Jacinta

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Prologo del libro "El Consejo del Niño y el I.NA.ME por dentro" - 2006

- P R O L O G O -

Prologo del Libro “El Consejo del Niño y el I.NA.ME. por dentro”
de Julio César Saettone Pemuy – Setiembre de 2006

El libro que este querido amigo pone a disposición del público, condensa los resultados de un programa de vida desarrollado dignamente, sin pausa, durante más de cuatro décadas (1953 a 2001).
El propósito de diseñar el marco conceptual de la Institución y su desarrollo, abordando la gran variedad de temas que han sido guardados en sus archivos documentales y en aquellos que le privilegia la prodigiosa memoria, nos permite tener una visión acabada de una institución del Estado, creada con el propósito de solucionar la situación de nuestros niños y adolescentes, en ese entonces víctimas indefensas de una realidad social francamente adversa.-
Lo explicita con claridad la exposición de motivos de la Comisión Redactora del Código del Niño de noviembre de 1933, impuesta de la necesidad de realizar un estudio a fondo del problema de la infancia en pro de lograr las soluciones más completas y modernas:
“El Consejo del Niño debe ocuparse de todos los problemas que son anteriores a su existencia y formación, en la eugenesia bien entendida, la gestación y desarrollo del niño, así como en los que se relacionan con su bienestar en el concepto más amplio posible, higiene, educación, trabajo, legislación, servicio social, etc.”
La síntesis cronológica de las grandes etapas históricas que han servido de antecedente al Consejo del Niño, luego a INAME y actualmente a INAU, que expone, son especialmente útiles para conocer cuáles han sido las necesidades, los puntos críticos y los logros obtenidos en las distintas etapas e instancias.-
Como observación primaria, lo que impresiona es su carisma de Maestro que lo distinguió, diría, es casi un apostolado permanente, en medio de situaciones sociales y económicas sumamente difíciles. El planteamiento de reestructuras administrativas y técnicas para tratar de lograr el equilibrio tendente a sortear las necesidades básicas más notorias fue la nota común. A su vez señala la introducción de Programas llevados a cabo fuera de la órbita de INAME con el aporte de organismos internacionales, como por ejemplo el realizado en el año 2002 con el Programa “Infancia, Adolescencia y Familia” ubicada en la órbita de la Presidencia de la República. Crítica justificada por cierto, en cuanto le quitó el protagonismo que con toda justicia le habría correspondido.-
Emociona su relación con el niño cuando se enfrenta con el dolor, la soledad, la inocencia y su abnegada persistencia por superar situaciones adversas, muchas veces sin resultados positivos. El anecdotario del Capítulo IV constituye una realidad de vida insuperable.
Las reflexiones que emanan de esas historias (Capítulo V) explican la situación de deterioro físico y moral de la familia, de su repercusión sobre la niñez y adolescencia de los internos. Lo expresa con preocupación Saettone en sus reflexiones: “Creemos que el Instituto debe caminar hacia una reestructura de Servicios y Sistemas, porque la realidad social del País ha sufrido cambios visibles en su “trama social”, pero además existe alta vulnerabilidad en un importante grupo de niños/as y jóvenes que en su mayor parte integran la población del Instituto”.-

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La obra se divide en seis capítulos y un apéndice normativo, cada uno especialmente analizado de acuerdo a su título, con amplio aporte de gráficas ilustrativas de la vida del Instituto durante el período en que ejerció funciones, pero con observaciones válidas para la realidad actual.-
La cobertura se extendió a todo el territorio nacional, sin perder de vista la distinta situación de los problemas del Interior, al que dedicó constante atención mediante el recorrido realizado a todos los centros de internación.-
La descripción de la organización interna demuestra los sucesivos cambios que se realizaron de acuerdo a las necesidades siempre crecientes de los distintos grupos de internados.

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No podría abarcar todos los puntos que analiza, pero deseo señalar los que a mi juicio fueron consagrados al impulso de su asesoramiento intelectual.-

Þ La solidaridad y capacitación que logró en el ámbito de los funcionarios. A la verdad que no siempre se logran esos resultados en las relaciones jerárquicas.-

Þ Un logro muy efectivo fue el impulso que adquirió la Escuela de Funcionarios, actualmente transformado en “Centro de Información y Estudios”. La realización de cursos y seminarios en Montevideo e Interior han señalado una etapa educativa de singular efectividad en la formación y capacitación de los funciones (se adjuntan gráficas exhaustivas). Su presencia y apoyo docente fue permanente. Asistí complacida a varios de esos cursos.-

Þ La política llevada a cabo con las Organizaciones No Gubernamentales especialmente a las que prestó constante atención. Mediante la realización de convenios permitió una más amplia cobertura asistencial, hasta ahora en constante desarrollo.-

Þ En la reestructura administrativa de 1997, se creó el Departamento Laboral del Adolescente, bajo cuya responsabilidad surgió el Programa de Formación y Aprestamiento Laboral del Adolescente, el que tiene a su cargo los convenios laborales con los organismos públicos y privados (se adjunta gráfica educativa).-

Þ Señala las condiciones de funcionamiento de los Hogares Sustitutos a la vez que el aporte económico a familias carenciadas, lo que ha contribuido a evitar la institucionalización de los niños y adolescentes en situaciones críticas.-

Þ Señala la importancia de la creación del Departamento de Prevención y Asistencia a las Adicciones, adjuntando la “Memoria Anual de 1999”, la descripción de las actividades realizadas, a la par que cuadros ilustrativos de especial significación y descripción prolija de los talleres y charlas realizadas durante el período señalado.-

Þ Incluye la llamada “Línea Azul” como uno de los logros más exitosos, consistente en brindar un servicio telefónico gratuito de apoyo a la infancia ante situaciones de maltrato. El Instituto, a pesar de haber tenido conciencia del problema no tenía diagnósticos precisos sino más bien síntomas o un estado de situación, por eso parece importante esta iniciativa. Muy ilustrativo es la evaluación de sus fines y resultados tanto en el aspecto numérico como por la importancia de los motivos de la consulta. Este sistema permitió detectar durante el período de enero de 1999 a abril de 2000, más de 2000 solicitudes de intervención, con especificación de los porcentajes de los distintos casos de maltrato, la distribución por sexo, y por edades de las víctimas, así como las medidas tomadas por las autoridades. El Capítulo III analiza el problema del maltrato, violencia y agresividad. El Capítulo “Instituciones con Historia Propia” enumera todas las instituciones que durante la vida del Instituto se han consagrado conforme a sus diferentes estructuras organizativas.-

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El profesor Saettone desarrolló su misión durante la vigencia del Código del Niño, que fue sustituido por el Código de la Niñez y Adolescencia, Ley 17.823 de 7 de setiembre de 2004. Pero no obstante ello, participó en forma activa en las primeras instancias de trabajo de la Comisión Revisora designada por el Poder Ejecutivo por Resolución de 12 de junio de 1995, integrada, a su vez, por el Presidente del INAME, Lic. Alejandro Bonasso.-
Se operó por esta nueva normativa un cambio sustancial en el destino estatutario de los destinatarios, sin distinción de raza, filiación, capacidad, posición económica, social, política y filosófica.-
El contenido de este nuevo cuerpo legal esencialmente técnico, se inserta en un período político favorable al cambio en el ámbito de los derechos humanos y las políticas sociales, alentando con esperanza un porvenir sin exclusión para nuestras niñas, niños, adolescentes, para la familia como base de nuestra sociedad y para la comunidad en general.
La “operación futuro” del Capítulo VI es el mensaje histórico que nos trasmite Saetone “No olvidar la realidad en que vive nuestra querida sociedad uruguaya”.
Es obvio que nos ha querido guiar, considerar el cuerpo normativo como regulador de una realidad cambiante en la que no obstante los intereses heterogéneos, los celos institucionales, las posiciones políticas adversas, las carencias materiales, vivimos en un Estado de Derecho, manejando a seres humanos dignos, sujetos de derechos inalienables e intangibles, en cuya formación todos somos responsables.-
No me queda más que agradecer su generosa entrega y augurarle la más amplia difusión de su contenido.-


DRA. JACINTA BALBELA

Los derechos humanos amenazados por la corrupción - 2006

- LOS DERECHOS HUMANOS AMENAZADOS POR LA CORRUPCION -
Publicado en el libro “Xº Coloquio de Derecho Público – Centro de Estudios de Derecho Público. en noviembre de 2006

I.- Uruguay ha desarrollado dos corrientes de pensamiento y acción que me propongo analizar del punto de vista jurídico, político, económico y social: los derechos humanos amenazados por la corrupción.-
Aún cuando no se sitúan en momentos históricos simultáneos, conceptualmente han evolucionado en estas últimas décadas hacia un enfoque paralelo más comprometido y diáfano a través de la conectividad o de la confrontación de ideas.-
Como ocurre en todas las interacciones humanas, el tratamiento y alcance de ambos conceptos a lo largo de nuestra vida institucional, ha sido oscilante. No se ha logrado asumir aún la responsabilidad de una acción eficaz en pro de la prevalencia de los derechos humanos como herramienta útil en el combate de la corrupción.-
Sería un resultado deseado y de gran importancia para el desarrollo del país. Los seres humanos se unen instintivamente si se cuenta con un ámbito natural, transparente, como base del comportamiento de las instituciones públicas, de las privadas y aún de la sociedad civil.-
No siempre hemos asistido ni asistimos hoy a esta realidad.-
Porque cuando una comunidad, como la nuestra, tiende a mejorar sus condiciones de vida, generalmente encuentra obstáculos derivados de conflictos sociales o de conductas políticas adversas, de dificultades económicas críticas, de ambiciones personales generadoras de prácticas corruptas generalmente impunes, que afectan a las clases mas carenciadas, la inoperancia e indiferencia de los órganos de control, los costos de los procedimientos investigatorios, la falta de pruebas para el logro de la evidencia y aún cierta permisibilidad.-
En estas condiciones, el respeto de los derechos humanos “como parte más íntima de la estructura viviente de la vida de la comunidad” (1), el deber de cooperar con el propósito de hacer efectiva su vigencia, se convierte en aspiración casi inalcanzable.-
Hay una necesidad vital de militancia activa en derechos humanos, y por cierto que no debe haber diferencias sociales, ni ningún motivo para que esos derechos dejen de ser pertinentes o carezcan de importancia, ni debe haber limitación de esfuerzos en la lucha contra la corrupción.-

II.- Uruguay soporta una grave crisis, que corresponde analizar como paso previo, diría indispensable, a la determinación de las causas y la forma como enfrentar esa amenaza, a la par que a la valoración de la influencia de los derechos humanos como la vía más certera a tales propósitos.-
En recientes reflexiones el Politólogo Gerardo Caetano encaró esta realidad en términos que merecen servir de guía para extraer conclusiones válidas.-
Tomando en cuenta los datos del último Censo Nacional (1996), Uruguay tenía una población de 3.163.763 habitantes. Refiriéndose a los sectores económicos y sociales, señaló:
I) Situación económica:
“ – El producto bruto interno (PBI) pasó de 23 millones de dólares y fracción en 1998 a 11 millones de dólares en el año 2003; significa pasar de un ingreso per cápita de U$S 6.795 (dólares) a U$S 3.219 (dólares).-
- La población económicamente activa es de 1.200.000 trabajadores, de los cuales un 60 y 80% tiene problemas de empleo: tercerización, sub-empleo, pérdida de derechos laborales.-
- La desocupación plena alcanza alrededor de 2.000 personas. Los puestos de trabajo bajaron entre el 13 y el 15%, los salarios un 27% en el sector público y un 30% en el sector privado; los depósitos bancarios han bajado de 15.000 millones de dólares en el 2001 a 8.334 millones en el presente.-
La deuda externa representa el 111% del PBI.-
La inflación llegó en los años previos a la crisis a alcanzar un dígito, a partir del 2002 se llegó a un 25% con tendencia, desde el año 2003 a un leve descenso.-
La balanza comercial bajó desde su momento record (1998) de 3.500 millones de dólares a casi 1.000 millones de dólares en el 2003. En razón de la mejoría en el sector agropecuario, es previsible que se pueda alcanzar el record exportador del año 1988.-

II) La situación social:
No es la misma del pasado. Se constata desde los rasgos demográficos, desde los del mercado laboral, desde los del sector salud y en especial desde los perfiles de la pobreza y la marginalidad.-
Los indicadores oficiales señalan un 25% de pobreza, que en particular victimiza a niños y jóvenes, nuestros futuros ciudadanos.-
El sistema educativo es claramente obsoleto y, en consecuencia sentimos la necesidad de su reforma imperativa, aún no concretada por educadores visiblemente desorientados o indiferentes.- (2)
La importancia que adquieren estos temas radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben preservarse en un Estado de Derecho y la más extensa aún de actos de corrupción que los vulneran.-
“… el fenómeno de la corrupción constituye uno de los peligros más vigentes para la salud de las democracias, al tiempo que el hallazgo de formas nuevas e idóneas para su combate configura uno de los grandes desafíos para relanzar (y en algunos casos “reparar”) el arraigo cívico en el seno de nuestras sociedades (3).-
La esperanza es la de empezar a resolver con optimismo y firmeza esta crisis, combinando la acción contra la corrupción acudiendo a las enseñanzas y aplicación de los derechos humanos, condensados en los instrumentos internacionales de los sistemas Universal de Naciones Unidas (ONU), americano de la Organización de Estados Americanos (OEA), a la costumbre internacional que con tanto empuje dialéctico han expuesto Jiménez de Aréchaga y Gross Espiel.- (4)
Como afirma Jim Wesberry, ¡aprendamos del rostro del mal, a descubrir los caminos del bien, de la honestidad, de la dignidad”.-

III.- No nos engañemos, la amenaza es cada vez más peligrosa.- La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “es una constante de la humanidad, ha coexistido con la pobreza y la desigualdad, Es otra forma de injusticia que pesa sobre todas las sociedades (5).-
Se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas, es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-
Constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo socio económico, crece tanto en los gobiernos autoritarios como en las dictaduras y aunque parezca una paradoja, también brota en las democracias, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, con medios de comunicación a su servicio y una justicia atemorizada o complaciente y por supuesto, en ambos casos, también corrupta.-
La visión externa de esta epidemia, desde luego que no se desenmascara fácilmente, ni aún en los momentos en que el sistema político se resquebraja.-
De aquí la necesidad de alertar a los distintos sectores culturales, comerciales, empresariales, a los habitantes ricos o pobres de un país, que no basta vanagloriarse de un sistema político democrático, que no basta tener un tejido jurídico normativo excelente, sino que es necesario contar con el tejido moral constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-
Entonces y en definitiva la corrupción es ante todo un problema ético y moral: violar valores positivos que conforman la condición humana sana.- Es un acto voluntario, consciente, doloso, llevado a cabo con el propósito de lograr beneficios no solo económicos, sino también de poder o de “status”, tanto a favor de la persona y grupo interesado, como de la propia persona que ejecuta el acto que conduce a la corrupción.-

IV.- El estudio es complejo y polémico, pero trataré de esbozar, nada más que como guía, objetivamente diseñada, los puntos que más interesan.-
1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-
Los derechos humanos, su ejecutividad, requieren en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o el Ministerio Público, como los defensores, técnicos, peritos, médicos, auxiliares, puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-
En ese aspecto tenemos notorias carencias y dificultades que es imperioso superar.-
1) Comenzando por la omisión del propio Estado que no proporciona o lo hace muy tardíamente informes que aunque no afectan el superior interés nacional, se traducen en actos de administración que realiza por sí mismo, pero que sin razón o motivo valedero benefician a unos pocos o perjudican a otros. La práctica de este “poder” permanece impune, lesiona los derechos humanos y engendra corrupción difícil de controlar.-
Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos, concluyentes, como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país.- (6) .-
2) El nuevo Código del Proceso Penal, que es Ley Nº 16.893 de diciembre de 1997, ha sido objeto de continuas postergaciones. Su vigencia contribuirá indudablemente a disipar dudas en cuanto el imputado estará mucho más informado y garantido. Tiene derecho a designar letrado de su confianza desde el inicio de las indagatorias (art. 7.2), así como la averiguación de la verdad, se enriquecerá con la intervención de la víctima en el proceso. Se asegura para ésta el control indispensable para el resguardo de sus derechos.- También se extiende la inmediación, y a la publicidad del desarrollo del proceso, garantías jurídicas importantísimas.-
Por ley Nº 17.773 de 25 de mayo de 2004 que modifica el art. 113 del C. del Proceso Penal, relativa a la reserva del presumario, aunque se mantiene el principio general de reserva, el indagado y su defensa tienen la posibilidad, antes del procesamiento, el asistir a todas las instancias de la instrucción.-
3) Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-
Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-
En cumplimiento de esta normativa el Decreto reglamentario de 12 de noviembre de 1999 le fija a la Junta Asesora en Materia Económica y Financiera, creada por esa misma ley, cometidos específicos de control (numerales F y H).-
4) Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación y equilibrio de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas de control y, por ello mismo, de resguardo de los derechos humanos de los ciudadanos integrantes de los tres Poderes del Estado. Interviene en las denuncias ante quien corresponda de las irregularidades en el manejo de los fondos públicos e infracciones a las leyes presupuestales y de contabilidad, a lo que está obligado conforme al art. 211 de la Constitución, completado por el art. 123 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF), modificado en algunos aspectos por la Ley 17.213 de 24 de setiembre de 1999 y por los arts. 478 a 482 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001. A su vez el art. 476 de este última ley faculta al Tribunal de Cuentas a considerar como de urgente atención y de comunicar a los órganos legislativos nacionales y departamentales, las observaciones que realice respecto de gastos sin disponibilidad legal autorizada, la reiteración de observaciones sin ser atendidas por los organismos involucrados, observaciones a actos o contratos realizados en violación de normas legales y levantamiento de sus observaciones por reiteración de gastos o pagos cuando el acto administrativo no haya sido suficientemente fundado.-
Es importantísima la función que cumple la Escuela de Auditoría Gubernamental del Tribunal de Cuentas, mediante la capacitación de auditores gubernamentales para prevenir actos de corrupción, especialmente como encargados de la prevención, detección y corrección de fraudes y corrupción administrativa, violatorias de los derechos humanos de los administrados – arts. 9, 10, 11 de la Ley 17.292 de 25 de enero de 2001.-
5) De igual forma, la función fiscalizadora de la Administración Central, que corresponde a la Auditoría Interna de la Nación para la realización de investigaciones o verificaciones en materia financiero contables (art. 99 y 102 de TOCAF). Y en relación con los Gobiernos Departamentales, o el Tribunal de Cuentas o la Contaduría General Municipal.-
6) El control parlamentario establecido por los arts. 118 a 121 de la Constitución de la República, establecen las prerrogativas de que gozan los legisladores para actuar en el ejercicio del control de la Administración.-
Merece detenerse en la designación de las Comisiones de investigación a que alude el art. 120 de la Constitución.-
La Ley 16.698 de 25 de abril de 1995 reguló el funcionamiento de estas Comisiones Investigadoras, a las que se las define como órganos pluripersonales, con el cometido de asesoramiento al Cuerpo que las requiere y designa (letra S, art. 2º) cuando se denuncian actos irregulares o ilícitos que se considere que merecen ser investigados.-
No tienen poderes de naturaleza legislativa ni jurisdiccional, solo ejercen poderes jurídicos de control administrativo o para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios pasibles de juicio político (art. 13 Ley 16.698), o el pase a la justicia penal. El funcionamiento de estas Comisiones ha tenido amplia repercusión con los problemas que se plantearon respecto a los bancos gestionados, a la conducta de los directorios y personal técnico, con derivaciones frecuentes a la justicia penal. Parece innecesario destacar la gestión cumplida hasta la fecha en defensa de los derechos humanos de los ahorristas.-
De igual forma, sobre el control del sistema carcelario, las comprobaciones en torno a la corrupción administrativa, los episodios crueles de tortura sobre los encausados y sus familiares.-
7) Es una necesidad impostergable la creación del Ombudsman como Defensor del Pueblo para el control de la Administración. Como lo señala el Profesor Cagnoni en la Introducción de su libro “las vías generalmente conocidas que puede transitar el administrado que siente sus intereses o sus derechos agraviados – recursos administrativos, acciones jurisdiccionales – no conducen, generalmente, a restablecer la confianza y por ende el sentido de colaboración, sino que más bien en muchos casos contribuyen por su tramitación y resultado a ahondar el foso entre él y la Administración”.-
Y por cierto, entre él y sus derechos humanos arrasados por la corrupción.-
En el libro de Cagnoni se anexan las iniciativas públicas a partir de 1985, cuatro de alcance general, las de ámbito material especial (administración carcelaria) y las de ámbito orgánico especial (administración departamental). El ante proyecto del autor, data de 1995, titulado “Defensoría del Ciudadano” a instituirse en el ámbito de la Junta Departamental de Montevideo (12).-
V.- El sistema de deberes y garantías se integra:
Ø con los aportes del Derecho Constitucional como máximo aporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades (7).-
Ø con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, regionales de la Organización de Estados Americanos, la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional.-
Ø con los aportes del sistema legal nacional, acorde con la normativa antes citada. Aquí corresponde señalar que no es admisible que una norma posterior pueda derogar normas de origen o de fuente internacional de Derechos Humanos: constituyen principios absolutos e inderogables para la comunidad internacional.-
En cuanto a la normativa legal, tanto en el C. Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C.P. 1889 – Título III, “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” arts. 168 a 181; C. Penal 1934, Título IV. Delitos contra la Administración Pública, arts. 153 a1 176).-
Además de la parte codificada, múltiples han sido las situaciones que han determinado respuesta legal mediante la tipificación de hechos genéricamente encartados en la corrupción del comportamiento humano (8).-
Se culmina la normativa en el derecho interno con la Ley Nº 17.060 de 23/XII/998, su Decreto Reglamentario de 12/XI/ 999, Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21/II/2001 y Decreto Nº 30 de 23/01/2003.-
En el derecho internacional con la Convención Interamericana contra la corrupción ratificada por Uruguay por Ley Nº 17.008 de 25/IX/998 (publicada en el Diario oficial de 7 de octubre de 1998).-
* * *

A.- Los puntos más significativos de la Ley anticorrupción, muy sintéticamente esbozados:
1) Se maneja la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente – comprende a los tres poderes del Estado.-
2) Por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción”.-
El concepto es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal común de las figuras donde se requiere el “ejercicio del poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-
3) Solo se acriminan las conductas dolosas (10).-
4) otro punto importante es el monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía.-
La Junta Asesora, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios públicos de jerarquía (arts. 11 y 12).-
5) Sustituye los artículos del C. Penal, amplía con figuras delictivas nuevas, así como severiza las penas, acumulando sanciones privativas de libertad, con inhabilitación para el ejercicio de los cargos públicos, como incautación de bienes.-
6) Acentúa el control social, respecto a la publicidad en la adquisición de bienes y contratación de servicios.-
Insta a compañas de difusión en materia de transparencia pública y mecanismos de control ciudadano.- (11)
7) Es necesario precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están dominados por la idea del engaño, de la mentira con propósito definido, cuyo resultado exitoso constituye, obviamente una violación encubierta de los derechos humanos.-
Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras.-

En suma:
Los aportes del derecho internacional desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 hasta la fecha, han sido invalorables, han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud. Mediante la introducción de la persona como sujeto de derecho internacional ha posibilitado la eliminación de barreras hasta entonces infranqueables en el logro de la calidad de vida que dejara el triunfo de los derechos humanos sobre los males de la corrupción.-
Poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, penal, laboral, comercial o en el estatuto de la niñez y adolescencia.-
El ciudadano debe tener muy claro que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo. Que el Estado gobierne no solo para los ciudadanos, sino con los ciudadanos. Y así lograremos, con dignidad y valentía derrotar la corrupción.-

A nuestro querido Maestro mi profundo agradecimiento, ha sido solo un granito de arena que pretendí aportar.-

JACINTA BALBELA



NOTAS:
(1) Christopher G. Weeramantry – Seminario Internacional sobre la enseñanza de los Derechos Humanos – Ginebra 1988.-
(2) Gerardo Caetano – Curso sobre Derechos Electora – Pactum – Centro de estudios nacionales e internacionales – 2004.-
(3) Gerardo Caetano – Conferencia en la Universidad de la República – Sala Magiolo – 2002.-
(4) Declaración Universal de Derechos Humanos (10/XII/948) Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos; de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966, e incorporados a la legislación Nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de los Estados Americanos el 17/XI/988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 24/XII/993.- Declaración Americana sobre los deberes y Derechos del Hombre – Bogotá, abril 1948.- - Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional por ley 15.737 de 8/III/985.-
(5) Napoleón Saltos Galarza: “Ética y corrupción – Estudio de casos”
(6) José Manuel Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11
(7) “Derechos, deberes y garantías”, sustanciales y formales consagrados en los Capítulos I y II y las normas amplificadoras de los arts. 7, 10, 72, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
(8) A vía de ejemplo:
v Ley 2.230 de 2 de junio de 1893 sorbe sociedades anónimas – Ver comentario de Bayardo Bengoa en “Situaciones comerciales con proyección penal” · Barreiro y Ramos 1965.-
v Ley 10.095 de 17/XI/1972 sobre ilícitos económicos.-
v Decreto Ley Nº 14.887 de 27/IV/997.-
v Decreto Ley Nº 237 de 17/VI/985.-
v Ley de Seguridad Ciudadana 12/VI/1998.-
v Decreto Ley Nº 194 de 10/VI/997 que consagra un TOCAF actualizado del Ordenamiento y actualización de todos las disposiciones de contabilidad y administración financiera.-
v Ley Nº 17.213 que modifica varias normas de mencionado decreto.-
(9) Sobre el desarrollo del tema recomiendo el estudio de la Dra. Mariana Malet: “La corrupción en la Administración Pública” Editorial Carlos Alvarez – 1999 – y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” Seminario organizado por “Uruguay Transparente” – agosto 2000.-
(10) El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley” (art. 19 C.P.) situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-
(11) El Politólogo Gerardo Caetano realizó un excelente análisis sobre los índices de corrupción en la administración pública, propiciado por la Junta Asesora.-
(12) Cagnoni.- “Control de la Administración – Ombudsman – Comisionado Parlamentario, Mediatur – Defensor del Pueblo



Estado de Derecho - 2006

- ESTADO DE DERECHO -

En el curso de este nuevo coloquio jurídico que ha organizado el querido Maestro Dr. Cagnoni, me corresponde reflexionar sobre el tema Estado de Derecho.-

Pretendiendo abordar el punto y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua, complicada, pero apasionante, por cuanto evoluciona constantemente como expresión de comportamiento humano y cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal, jurídico, político, económico, como social y axiológico.-

La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo el concepto único la opinión de países cuyas estructuras éticas, políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distintas entre sí, a la par que evolucionan constantemente.-

Lo que determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder vinculadas a las relaciones políticas y orgánico administrativas de los Estados-.

I.- Históricamente, fue Platón en la antigüedad quiene razonando en torno al poder absoluto del soberano, ya al final de su vida, captó en la realidad de la época la necesidad de limitar las potestades discrecionales y pregonar el imperio de la ley como expresión del derecho divino y forma de asegurar la libertad de los ciudadanos. Su predicción respecto a la caída de los Estados en los que los gobernantes usurpan el poder desconociendo el imperio de la ley, constituye una verdad histórica reiteradamente comprobada.-

Sin embargo, la ley formal, como instrumento planificador de esa realidad no se materializó sino después de largo tiempo. Las ideas se mantuvieron dispersas, difusas, contradictorias como todas las manifestaciones costumbristas, a la par que políticamente interesadas.-

II.- Las posteriores manifestaciones, se sitúan, por un lado en Inglaterra (Siglo XIII) con el “rule of law) (regla de derecho), por otro, muy posterior, por el concepto “estado de derecho” que se manejó en el continente en torno a la necesidad de una ley o Constitución formal que condensara los derechos y garantías de los ciudadanos y por otro, en España cuya influencia en América se ejerció directamente a consecuencia de la conquista (Siglo XV – 1492).-

III.- La base el “Comun Law” la constituían las experiencias históricas, esto es, lo que sucedía en la vida, el relacionamiento de las personas en general con los órganos públicos, instituciones privadas, religiosas, núcleos sociales, culturales, enseñanza, agrupamientos obreros, comerciantes y usos y costumbres en general. Constituyeron “reglas de conducta” las que se concretaron en la famosa Carta Magna “Magna Charte Liberatum” de 1215 (Siglo XIII).-

Se trata fundamentalmente de la conservación en dicho documento de todos los usos, costumbres y principios que resultaban de interés para los habitantes.-

Entre estos principios el artículo 48 representa la consagración del recurso de “habeas corpus” y por esa vía una protección de la libertad física de las personas. Se establece en esa norma que “ningún hombre libre podrá ser arrestado, apresado, ni despojado de sus bienes y de su libertad, si no es por el juicio de sus pares, y según las leyes de su tierra”.-

Esta protección, sin embargo, era limitada.-

Se consagra el concepto de “hombre libre” y en la Inglaterra de esa época (siglo XIII) no todos los hombres tenían esa condición. Más tarde, en el siglo XVII (1679) se vuelve a reproducir, pero no tengo elementos para afirmar que esa limitación se hubiera suprimido.-

IV.- Posteriormente el lugar de este derecho tradicional pasó a ser ocupado cada vez más por el derecho legislado el que mantuvo, no obstante, su relación íntima con la doctrina cristiana del derecho divino que habría imperado hasta entonces como elemento legitimante del poder terrenal.-

La función de la ley como instrumento garantizador para la justicia y la administración de la libertad de los ciudadanos se desarrolló muy lentamente.-

Esta etapa se conoce como la del “iluminismo” europeo, compartido con más o menos profundidad y resultados por los Estados en cuanto a la concreción de los soportes legales que aseguraban el afianzamiento de sus derechos y garantías, aunque siempre como resultado de la inspiración divina.-

Esta relación entre derecho y religión dominó incluso durante las primeras manifestaciones del derecho romano hasta la separación definitiva a favor del derecho en sucesivas etapas en varios de los ordenamientos jurídicos europeos y americanos.-

V.- La expresión “Estado de Derecho” se remonta a las reflexiones de Kant, filósofo alemán (1724-1804) a quien se le atribuye la paternidad de su planteamiento a fines del siglo XVIII.-

Su pensamiento, a raíz de su famosa definición de 1784, “La ilustración es la salida del hombre de su culpable incapacidad”, reemplazó el pensamiento de Rousseau de la voluntad individual imperante en esa época, por las voluntades razonables, las que, a su juicio, aseguraba la igualdad para todos en el goce de la libertad. Significó consolidar el obrar jurídico como una condición fundamental para la convivencia humana.-

El Estado, se concibió como un ente jurídico, es decir “una unión de una cantidad de hombres bajo la norma jurídica”. Como puro ente jurídico, el Estado debía “encargarse de la seguridad de los ciudadanos y de que se conservara el estado de mayor coincidencia entre la Constitución y los principios jurídicos”.- [1]

Este comportamiento fue, para Kant, “imperativo categórico”, necesario para fundamentar la igualdad en el goce de la libertad y cimentar el Estado de Derecho como desideratum de la coexistencia humana en libertad.-

Más tarde, amplió este concepto ideado en forma programática, por el de la protección de los derechos de las personas en el ámbito judicial y luego específicamente en el de la administración.-

Entiende que un Estado que no tiene para su administración una ley ni un derecho administrativo bien ordenado no es un Estado de Derecho.-

VI.- Contemporáneo a Kant, el barón de Breda, Charles Montesquieu (1689-1795), filósofo francés del siglo XVIII, considerado como el padre de la sociología jurídica, en su obra “El Espíritu de las Leyes” (1748), parte del reconocimiento de un fenómeno humano, “que no puede ser olvidado en la medida en que se conserve un mínimo de contacto con la realidad”. Su expresión “No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación” resume pristinamente su pensamiento, que desarrolla en frases de indudable valor.-

“La libertad política de un ciudadano es la libertad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno de su seguridad: para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro. Cuando el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se reúnen en la misma persona, no hay libertad: falta la confianza porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está bien separado del poder legislativo se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos: como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos de los particulares”.-

Mucho se ha especulado sobre su pensamiento, las deformaciones compatibilizadoras según coyunturas políticas, no son de Montesquieu, quien ni siquiera parece haber hablado de “división” de poderes, sino simplemente de “separación”

Como señala Zaffaroni, lo que ha querido significar Montesquieu es que el poder debe estar distribuido entre órganos o cuerpos, de modo que se eluda la “natural” tendencia al abuso. Su objetivo fue impedir la concentración de poderes y con ello, un posible abuso del mismo”.- [2]

VII.- Sin desconocer la trascendencia de la Revolución Francesa de 1789, pretender abarcar su contenido universal, excede los propósitos de este trabajo. Simplemente lo señalo como un hito histórico para toda la humanidad y muy especialmente como fuente de inspiración en América.-

VIII.- Aunque no se menciona expresamente el concepto, se reconoce en España en el Siglo XIII el “Fuero de León” en el que se consagran principios sobre el comportamiento de los monarcas absolutos frente a los derechos de las personas.-

El otro documento que vale destacar lo constituye la Ley de Partidas, en cuanto se definen determinados principios que condenen la tiranía y a contrario sensu, afirman la necesaria vigencia de los derechos fundamentales.-

IX.- En suma, tanto Kant en Alemania, como Montesquieu en Francia, como quienes cimentaron con su aporte académico esas reflexiones, son los cultores dogmáticos del paradigma “Estado de Derecho”, al igual que lo fueron las experiencias históricas concretadas en la Carta Magna de Inglaterra en la Revolución Francesa y declaraciones de derecho de las colonias americanas y sus movimientos independentistas.-

NUESTRO SISTEMA:

La más exigente literatura jurídica uruguaya, considera como prioritarios en el terma, varios aspectos:
I) Democracia representativa.
II) Funcionamiento del sistema electoral.
III) Funcionamiento de la Justicia.
IV) Poder ciudadano.

I) En el primer aspecto, se reconoce como esencial la existencia de la democracia representativa consagrada formalmente en la Constitución Nacional.-

La supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas en una democracia, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-

Consecuentemente con este principio deriva el apoyo de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto hacia los decretos, reglamentos, resoluciones, actos administrativos de los poderes públicos. La verdad axiomática que un Estado que no tiene para su administración un derecho administrativo ordenado conforme a la Constitución no es un estado de derecho.-

Por manera que la instrumentación jurídica del sistema requiere el análisis de ambos aspectos como condición indispensable para su valoración.

Resulta indispensable saber que “la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación”, art. 4º.-

También que por el acápite del art. 77, “todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación y como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán:

De esta norma surge:

1) Que el titular de la soberanía es la Nación.
2) No lo es el pueblo, como se dice por lo general. Esto surge de una norma tradicional que viene de la Constitución de 180, art. 4º, “La soberanía en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, de modo que más adelante se expresará”.-
3) La soberanía se ejerce por la Nación con una autolimitación que el constituyente de 180 estableció en la propia Carta, la calidad de elector y elegible (voto activo y pasivo respectivamente) los ciudadanos exclusivamente. Surge también del art. 82, cuyo origen es la Constitución de 194 con un texto idéntico al vigente, “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”
“Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución, todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.-

Conviene recordar que la democracia directa solo existió antiguamente en Atenas, pero critica, porque en ella solo participaban quienes integraban la clase superior, los jurídicamente libres. Existía una importante legión de personas, los esclavos, que no participaban en el gobierno.-

Muy sintéticamente anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular y temporal de acuerdo al sistema constitucional y legal que disciplina sobre la forma como se realizan los actos electorales directamente para la integración de la legislación nacional y municipal, Presidente y Vicepresidente de la República i Intendencia Municipal, e indirectamente por los tres Poderes del Estado, cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional. Es importante señalar este aspecto porque no siempre se caracterizó por el ejercicio del voto. En las primeras épocas este panorama se vio enrarecido por las luchas sangrientas, con el fin precisamente, de mejorar el sistema electoral.-

En Uruguay ha ganado rango constitucional a partir de 194 la llamada Justicia Electoral, la que existe desde 1924 con la Ley de Creación del Registro Cívico Nacional.-

Sin perjuicio de ello, coexisten órganos también de jerarquía Constitucional que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 209, 213); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.), control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como , Juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-
En este sistema institucional, la primera Carta política jurada el 18 de julio de 1830, inició el curso histórico de las instituciones públicas y su relacionamiento con la colectividad social.-

El examen objetivo de ese proceso hasta la fecha demuestra un difícil camino hacia la continuidad de la estabilidad democrática, no por la norma jurídica en sí, en su contexto, sino por la deformación que operaron algunos gobernantes en las distintas etapas de la vida ciudadana.-

La opinión de Yefferson “Todo gobierno degenera si se confía únicamente en los gobernantes”, resulta ser una verdad manifiesta.-

II.- Los procesos de institucionalización democrática en el sistema formal descrito han estado vinculados al fundamento de lso partidos políticos y por supuesto a la participación de estos en lso actos electorales.-

El sistema mayoritario que imperó tradicionalmente en el país a raíz de la Constitución de 1830, supuso que en la provisión de los cargos de los órganos pruripersonales, el partido que obtiene la mayoría en el escrutinio, aunque sea de un solo voto, se queda con todos los cargos. Además incidía en esta situación, el fraude sistemático que se producía en las elecciones con la complicidad del ejército y la policía.-

Recién pudo lograrse el control en la Constitución de 1918, con la consagración de cuatro principios: 1) la constitucionalización de la inscripción obligatoria en el Registro Cívico; 2) la prohibición a los funcionarios policiales y militares en actividad de intervenir en política, salvo el voto; 3) el voto secreto; 4) la representación proporcional integral.-

En las reformas constitucionales posteriores se intensificó el proceso de constitucionalización de todo lo que tiene que ver con el sistema electoral – el que constituye actualmente un modelo en la materia – pilar esencial de la vigencia del estado de Derecho.-

III.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-

Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las tres funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .

Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-

Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-

Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” .-

Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:

1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“

“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.-

2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-

De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-

En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema

3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-

Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-

Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-

La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-

La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-

Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-








[1] Jürgen Brand.- “La evolución del concepto europeo de Estado” – Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano” 2006 , pag. 37.-
[2] Zaffaroni, Raúl E. “Estructuras Judiciales” pag. 95 y ss.

El Poder Judicial - 2006

- EL PODER JUDICIAL -
Publicado En Revista Judicatura – Mayo 2006 Nº 44

I.- Nuestro Poder Judicial no tiene historia, si por tal entendemos la historia política, con adecuado análisis de la función real que cumplió en cada período en el ámbito cultural, social, económico, administrativo y político.-
No existen trabajos completos de investigación de esa trayectoria o línea de acción, especialmente en los aspectos sociológicos y en la teoría política. Solo se destacan episodios aislados de la función que cumplieron nuestros jueces en cada uno de los períodos en que actuaron, especialmente a nivel de las jerarquías superiores. Señala sin embargo la publicación de la Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración la semblanza del Dr. Bouza al cumplirse los 50 años de la instalación de la Suprema Corte de Justicia y del Dr. Peirano en resumen de la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil (1958), las “Crónicas de la Justicia en el Uruguay” de Nelson Nicoliello y Luis Vázquez de 1997 y modernamente el Anuario de Derecho Civil de Gamarra, excelente compilación de jurisprudencia y doctrina de un querido Maestro, ejemplo de vida fecunda y digna, los varios y medulares artículos publicados en “Tribuna del Abogado” del Colegio de Abogados; los Cuadernos del CIEJ del Sindicato de Funcionarios Judiciales y los comentarios del Dr. Oscar Sarlo, especialmente los relacionados con la integración del MERCOSUR.-

II.- El análisis jurídico, político y sociológico refleja una compleja pluralidad de funciones, tanto las que se desarrollan en el plano interno, como en el ámbito internacional.-
Una primera y fundamental observación: estamos en un momento de transición de un derecho tradicional a un derecho moderno, de un derecho que llamaría clásico, formal, apegado a la norma estricta, de corte netamente positivista a un derecho liberal, esencialmente humano. Durante mucho tiempo dominaron las enseñanzas de Kelsen, en cuya concepción la norma jurídica está jerarquizada e integrada por elementos puramente formales, coercibles e identificada con el Estado, en cuyo vértice se colocaba a la Constitución. La base filosófica, esencialmente antropológica en que se apoya el Estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer la Constitución como defensa de las cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo. En definitiva del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de los derechos fundamentales que consagra.-

III.- En la concepción moderna, la sustitución del Estado por la persona humana transforma la norma en una realidad sustantiva y da nacimiento al derecho de los Derechos Humanos, al impulso de los Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuyos principios se van aplicando poco a poco a nuestro país.-

IV.- Se plantea así una compleja realidad en la que se mueven varios protagonistas por un lado la persona privada o jurídica, los grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, los organismos internacionales o los Estados extranjeros, por otro el Estado a través de sus órganos públicos, ya sea como custodios, como elementos de contralor y ejecución, ya sea como sujetos y agentes o destinatarios de los derechos políticos, sociales, económicos o culturales, ya sea como víctimas o como sujetos de conflictos. Y en esta realidad se inserta el Poder Judicial.-

V.- En el ámbito interno, a nivel teórico, señalo tres funciones esenciales:
a) el dirimir conflictos,
b) el control constitucional,
c) el auto-gobierno o teoría política de la jurisdicción.-
A) El dirimir conflictos es de la esencia de la jurisdicción, pero no le es privativa, porque existen otros órganos del Estado que también hacer lo mismo. Por ejemplo: el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Militares en los casos de delitos militares y en los de estado de guerra, la Corte Electoral como Juez de las elecciones de todos los cargos electivos y de los actos de plebiscito y referéndum o las funciones que desarrollan los tribunales de conciliación y arbitraje; o la función de la Cámara de Senadores en los casos de juicio político de los acusados por la Cámara de Representantes o de la Junta Departamental, pronunciar sentencia al solo efecto de separarlos de sus cargos.-
En todas las hipótesis se trata de dilucidar intereses creados y por supuesto que la justicia debe asegurar que todos los habitantes del país gocen de un eficaz servicio, mediante un debido proceso, sin discriminación alguna.-
Las elaboraciones doctrinarias mas prestigiosas señalan en esa estructura los indicadores primordiales: el de la separación de poderes; el de igualdad de los mismos en el orden institucional; el del control de estos entre sí; el del reconocimiento de estos entre sí; el del reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales del hombre entre los que prima el de ser juzgados por sus jueces naturales, independientes e imparciales, principios todos elaborados y consagrados por el poder constituyente representante del pueblo soberano, o por el Poder Legislativo, con igual representatividad.-

1) En relación con el principio de separación de poderes, es necesario distinguir su sentido objetivo y subjetivo.-
El primero, refiere al poder institucionalizado, fundado en el derecho positivo y, por ende, ejercitado dentro del marco formal del sistema jurídico adoptado.-
Se exterioriza o ejerce en las distintas formas a las que ese orden asigna específicas funciones, sea en el ámbito jurisdiccional como en el administrativo.-
Uno y otro predeterminan su independencia: el primero por la ínsita naturaleza de la materia que moldea; el segundo, por que si a un poder judicial que pretende ser independiente se le cercenan sus posibilidades en cuanto a la integración y superintendencia de sus órganos y en cuanto a su capacidad y autocontrol de sus posibilidades económicas, se le ata de manos y pies, se lo anula funcionalmente transformándose en mero instrumento de los otros poderes u organismos.-
El segundo, su sentido subjetivo, constituye “cada sistema orgánico constitucional porque ejercita una actividad definida”. De lo que deriva que la tripartición de poderes se efectiviza en base a la función que desempeñan estos: el que delibera la norma, el que la ejecuta y el que juzga las controversias aplicando esa norma.-

2) Se plantea, aún en los Estados de Derecho mejor organizados, si el Poder Judicial es un verdadero Poder.-
Partiendo de aquella clásica mención de Yelineck, de la unidad del Estado, se ha afirmado enfáticamente que éste, el Estado como “poder”, sinónimo de “fuerza”, “poderío”, “potestad”, es indivisible y solo corresponde en el ámbito de su organización atribuir competencias específicas a sus órganos, sin que adquieran por ello la categoría de “Poder”.-
Las doctrinas filosóficas y socio políticas han ensayado múltiples explicaciones a esta temática, han planteado incluso la disyuntiva si debe tratarse de uno, dos o más poderes, según las variadas funciones que desempeñen sus órganos y la mayor o menor autonomía de que gozan.-
Lo cierto es que, pese a todas las críticas la concepción de Montesquieu y su pregonado “equilibrio de poderes” continúa siendo el pilar de los estados democráticos.-
En suma, en base a los enunciados precedentes opino que para que el Poder Judicial sea reconocido formalmente como un “poder”, es indispensable que los principios de derecho que lo consagran, ya emanen del orden constitucional o legal de cada país, lo erijan como “centro de autoridad en equilibrio institucional” de tal modo que ninguno de los poderes constituidos concentre tal suma de potestades que supere la atribuida a los restantes poderes de la organización estatal.-
Esto constituye, por ende, base primaria de la organización formal y, a su vez, de la propia independencia del hombre-juez.-
Ambas conclusiones, poder como centro de autoridad y hombre-juez inserto en esa estructura como cultor principal de su vigencia, son de importancia fundamental en cuanto operan uno en función del otro.-
En Uruguay las relaciones del Poder Judicial con el Poder Legislativo y Ejecutivo, aseguran el equilibrio formal de los tres órganos, aún cuando en la interrelación merezcan en muchos aspectos, situaciones dudosas.-
Veamos: el Poder Legislativo, tiene injerencia; a) en la designación de los miembros de la Suprema Corte de Justic ia (art. 85, num 18); separación y destitución de los mismos por violación de la Constitución y otros delitos graves (art. 93); fijación de la dotación (art. 238); aprobación del presupuesto, sea el que eleve la Suprema Corte de Justicia (art. 239 num 3º) o el presentado por el Poder Ejecutivo (art. 168 num. 19, 214 y ss; 220); otorgamiento de venia en las propuestas para designación de los Ministros de los Tribunales de Apelaciones. Esta potestad del Poder Legislativo resulta atenuada por la actividad de contralor de la constitucionalidad de las leyes, sea por razones de forma o de contenido (arts. 256, 257 Const.; art. 509 y ss Código General del Proceso).-
En relación con el Poder Ejecutivo, los pilares de la independencia formal, radican en que este Poder no tiene ninguna intervención en cuanto al nombramiento, traslado o ascenso de los jueces, ni en relación a su estructura y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales o administrativos.-

PARTICULARIDADES DEL ASPECTO JURISDICCIONAL Y ADMINISTRATIVO:
Afirmé que lo que se regula en el orden jurídico, tanto respecto a la función propia de la actividad específica de los jueces, la jurisdiccional, como en lo atinente a la organización administrativa, predominan la independencia del Poder Judicial.-
EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL este poder tiene particularidades, las que responden a una finalidad distinta a la de los otros poderes y le imprimen características singulares, intransferibles, cuyo desconocimiento comportaría una grave lesión a su independencia.-
Se señalan las más importantes.-
a) Composición técnica:
La dinámica o actividad del juez es fundamentalmente técnico-jurídica, lo que selecciona o determina que los titulares de los cargos que la desempeñan deban ser abogados y así lo disponen como regla general las normas vigentes en la totalidad de los paises americanos (América Latina y el Caribe), salvo las excepciones que aún se conservan, la de los llamados jueces legos, los que por lo general están estatutariamente reducidos a los escalafones de menor jerarquía en el interior, y aún la supervivencia de los jurados que funcionan con éxito en tantos paises, coexistiendo con el juez técnico o letrado.-
1) Si bien se asiste a una fuerte tendencia a especializar el servicio en el interior del país, la permanencia de los jueces legos aparece como inevitable, ya que es difícil que un profesional abogado o escribano acepte un cargo en las zonas rurales, alejadas de los centros urbanos y con bajas remuneraciones. Los intentos de supresión de esta categoría no han prosperado. La propia Asociación de Magistrados ha defendido la permanencia de los jueces legos como elementos indispensables en las relaciones con el vecindario. Aunque su competencia en materia civil es muy limitada, desempeñan funciones importantes como jueces de urgencia en materia penal, con excelentes resultados.-
1.2) El instituto del Jurado no forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. El Código de Instrucción Criminal, transformado en ley el 31 de diciembre de 1878 instituyó el jurado, pretendiendo rodear al juicio penal de aspectos garantísticos, pero pese a todas las previsiones fracasó en el curso de su vigencia y tuvo que ser derogado por Ley Nº 9755 de 7 de enero de 1938. Parece una paradoja, pero se considera actualmente a este Instituto como una de las garantías esenciales del "debido proceso" en el juicio penal republicano. Así lo ideó el sistema del Código que solo les exigió "la manifestación sincera de sus opiniones sobre los hechos llamados a juzgar, teniendo en cuenta las resultancias del proceso".-
En Uruguay no dejó buena impresión y pese a que tiene previsión constitucional y antecedentes que datan de la Constitución de 1830, tanto para las causas penales como civiles, los jueces no se avienen a esta forma de administrar justicia.- [i]
1.3) Quedan además, por precepto constitucional, prohibidos los juicios por comisión – art. 19 Constitución Nacional.-
1.4) En los casos de la Judicatura Letrada su forma de actuar los concentra, los aisla, la polémica es esencialmente jurídica y se resuelve en el ámbito del recinto judicial.-
Pero de la selección, de la idoneidad técnica y moral de los titulares, depende la efectiva aplicación de la ley.-
El hombre que emite un fallo es juez, no legislador, y, por ello mismo, debe tener claramente establecido que su misión es aplicar el derecho, no ser constituyente ni legislador, no derogarlo o sancionar normas sustitutivas. "La sentencia no es una descripción de desarrollos dogmáticos ni un relato altamente considerable en el plano científico puro, es, por el contrario, el resultado de una potencia jurídica que el país otorga a sus magistrados, actuar el derecho, luchar y sufrir en la búsqueda de una interpretación justa de su contenido. Pero no un acto de erudición que permita a quien aparece como un sabio del derecho, derogar la norma vigente y sustituirla por la que en su concepto - esencialmente falible por ser un ser humano - debería regir el caso.- [ii]

b) Vinculación entre sus órganos:
Nuestro poder tiene una forma de vinculación entre los distintos órganos que lo integran determinada por la naturaleza de las funciones que cumplen.-
Ni la jerarquía de sus componentes partiendo del vértice hacia la base, ni la interrelación de los iguales debe afectar el criterio que cada Juez tiene o "debe tener" en lo que atañe a su función específica, en el ámbito de su competencia.-
Debe ser, y auténticamente lo es, un soberano técnico, aún cuando el sistema de recursos no excluya la responsabilidad en cuanto sus decisiones signifiquen apartamiento flagrante de las formas de proceder.-

c) Imperium:
Los actos del Poder Judicial dictados en el ejercicio de la función jurisdiccional no pueden ser desaplicados por otro poder ni aún cuando el acto sea antijurídico.-
Cuando el acto jurisdiccional adquiere la calidad de cosa juzgada, ni el propio órgano que lo dictó podrá modificarlo.-
Existen empero situaciones consagradas a texto expreso, de raigambre constitucional, excepcionalísimas, en las que un acto judicial firme puede ser dejado sin efecto por otro poder sin que ello signifique menoscabo de poder. Es lo que sucede en materia de amnistía o indulto en el ámbito penal.-

d) Exclusividad:
Es otra de las clásicas notas distintivas: no permite que ejerzan jurisdicción ni intervengan en las decisiones jurisdiccionales, autoridades que no hayan sido investidas de la potestad jurisdiccional.-
En cuanto a este postulado debe reconocerse que la asignación de funciones en cada sistema orgánico se ha hecho en forma predominante, pero no exclusiva. Los regímenes americanos reconocen, cada vez más, situaciones donde la función jurisdiccional es asignada a órganos distintos a los naturales, sin que por ello se entienda lesionada su independencia.-
El principio de la exclusividad ha cedido ante las complejas y múltiples necesidades de la vida moderna, y en muchos ordenamientos jurídicos se ha ido modificando la concepción clásica, asignándole a órganos de la rama ejecutiva la posibilidad de resolver conflictos con o sin intervención de la rama jurisdiccional.-
Dentro de este postulado se señala la garantía del juez natural, como atributo de la igualdad de los hombres ante la ley.-
Esta afirmación comporta que se descarten de plano los llamados tribunales especiales dependientes de otro poder, y que la judicatura militar permanezca reservada al juzgamiento de los delitos estrictamente militares, cometidos por militares.-
La llamada "justicia militar" en su relación con la justicia común tiene previsión constitucional expresa en cuanto la justicia militar queda reservada a "los delitos militares y al caso de estado de guerra". "Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan estarán sometidos a la justicia ordinaria" (art. 253 Const.).-
Los jueces son militares, así como los fiscales, y, por tanto, sometidos a jerarquía bajo la órbita del Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional). Carecen de las garantías de estabilidad, siendo designados, trasladados y aún destituidos sin expresión de causa. Carecen del elemento estructural de imparcialidad que toda la doctrina considera indispensable para asegurar su independencia.-
En la jurisdicción común, se señalan casos que merecen mención expresa:
a) función jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo: No funciona en Uruguay, a diferencia de otros paises de América y Europa, una sala Contencioso Administrativa a nivel de la Suprema Corte de Justicia, sino que este es un órgano especializado, de base constitucional, de estructura autónoma, fuera de los órganos jurisdiccionales comunes. Posee competencia anulatoria, así como la relativa a resoluciones de conflictos interadministrativos (arts. 309 - 313 inc. 1º).-
b) el llamado "juicio político", tanto en cuanto al acto de "acusación" respecto a la Cámara de Representantes, art. 93 Const., como a la decisión del Senado, arts- 93, 102 y 103, idem.-
c) de igual forma el acto de acusación de los miembros de la Junta Departamental, art. 296.-
d) determinadas atribuciones de la Corte Electoral, cuando conoce y aplica las penas en materia de delitos electorales, art. 77 núm. 4º; cuando juzga las elecciones y los actos de plebiscitos y referéndum, art. 332 ap. "c" Const. Nac..-
e) la actividad que desarrollan los "tribunales de conciliación y arbitraje", art. 57, inc. 2º C.Nac. y la actividad de los órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios públicos y sus empleados y obreros, art. 65 inc. 2º Const. Nac..-

EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO
Los modelos que registran los paises americanos nos muestran una intensa gama de posibilidades.-
El respeto que me merecen dichos ordenamientos jurídicos, torna esencialmente compleja la solución ideal del punto, vinculado a realidades sociales, telúricas y económicas diversas.
Pero me aventuro a formular determinadas pautas que resultan, a mi juicio, esenciales en esta temática.-

1) En relación con los otros poderes, todo lo atinente a los lineamientos básicos de la organización administrativa debe permanecer en el marco constitucional y subsidiariamente legal, de tal manera que asegure la solución de los problemas del gobierno judicial dentro de su propio ámbito. Sin perjuicio, claro está de las inter relaciones administrativas propias de todo sistema orgánico.-
Parece indispensable señalar que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo por la vía de la iniciativa y sanción de los proyectos de ley, pude tener la primacía en muchos aspectos del llamado gobierno administrativo del Poder Judicial y cercenar muchas de las garantías que carecen de reserva constitucional. La Suprema Corte de Justicia se comunica directamente con los otros Poderes y su Presidente está facultado para concurrir a las comisiones parlamentarias, para que con voz pero no voto participe en sus deliberaciones, pudiendo promover en ellas el andamiento de proyectos de reforma judicial y de los Códigos de Procedimientos, art. 240 Const. Nac..-

2) En relación con los órganos de control:
Se han ensayado mecanismos de control cuyas potestades deben ser cuidadosamente delimitadas en la ley, cuando no emanen en forma expresa del texto constitucional.-
La experiencia que padeció Uruguay durante el período de facto con el Ministerio de Justicia fue particularmente nefasta. Se cercenaron todas las garantías formales y desapareció prácticamente nuestro "Poder Judicial". Pero dije que de los períodos de facto no me ocuparía en mi exposición.-
Reconozco que en muchos paises el Ministerio de Justicia como órgano integrante del Poder Ejecutivo que controle al Poder Judicial, es una institución pacíficamente aceptada. Para los uruguayos, nunca lo será.-
En ese sentido reconozco también que generalmente el magistrado no tiene formación en el manejo de la ciencia administrativa y que ésta ha sido una de las causas por las cuales este poder ha padecido la primacía del poder central, comprometiendo su autonomía funcional.-

3) En relación con el sistema de designación de los titulares:
1) En la designación de los titulares jerarcas del Poder se ofrecen múltiples alternativas que van desde los sistemas que califico de puros, en los que prevalece la voluntad popular ejercida en forma directa por el pueblo, o sus órganos representativos, Poder Legislativo o una de sus ramas en los sistemas bicamerales, hasta aquellos en que es el Poder Ejecutivo quien designa, o, en otros casos, los colegios profesionales.-
Cuando el sistema va acompañado de la inamovilidad de esos cargos, sean de carácter temporario o vitalicio, los riesgos de avasallamiento de la independencia de sus titulares son remotos; de lo contrario, si quedan a merced de los avatares políticos, toda independencia desaparece.- La garantía institucional que implica la separación de Poderes, se enriquece en nuestro país a través de la forma de designación y constitución de los miembros de la Suprema Corte de Justicia y del estatuto a que se hallan ligados sus miembros y control de su magisterio.-
Son designados por una mayoría calificada de dos tercios de votos de la Asamblea General, exige el concurso, por lo menos de dos de los partidos políticos con mayor representación parlamentaria (art. 236 inc. 1º, 88 y 94 Const. Nac.). El órgano se compone de cinco miembros (art. 234) lo que determina que solo mediante una reforma constitucional es posible modificar su integración, indudable garantía que la pone a salvo de componendas políticas.-
2) La designación, ascensos, permanencia y cede de los jueces que integran el escalafón que le sigue en orden jerárquico, tiene especialísima importancia para que el proceso pueda funcionar de manera eficaz.-
Lo primero que se pregunta el analista es si debe admitirse el juez privado, árbitro de extracción convencional, o si la tarea de seleccionar a quiénes han de administrar justicia corresponde al Estado y, en tal caso, a qué órganos, y aún la de la otra alternativa, la de los jurados funcionando junto a los jueces de derecho; o la de la integración de tribunales con participación popular.-
Se ha replanteado así, por un lado, el viejo problema político-jurídico de los primeros años de la organización de los paises americanos, donde funcionaban los jurados en materia penal preferentemente y el nuevo dilema de los árbitros, tan de actualidad en aquellos paises con gran movimiento industrial y comercial.-
Aparte de esas disyuntivas, en el ámbito de cada una de estas soluciones, el fenómeno del poder aparece siempre impregnado de motivaciones subjetivas que pueden llegar a desvirtuar la legitimidad del acto administrativo, por lo que se ha instaurado con éxito, y en algunos países constituye precepto constitucional o legal, la realización de concursos, sea para el ingreso como para el ascenso de todo el personal que lo integra.- En nuestro país es la Suprema Corte de Justicia la que designa a todos los magistrados de todas las categorías dentro de un régimen de cooptación que solo aparece limitado respecto a los Ministros de los Tribunales, que requieren la venia del Senado.-
También requiere suma importancia el aspecto de las incompatibilidades, de la inamovilidad y el de la responsabilidad del juez, ésta última en el orden penal, civil o administrativo.-
Las incompatibilidades y proscripciones aseguran indudablemente la independencia del juez, desde que tienden a evitar que éstos contraigan relaciones de intereses que comprometan su imparcialidad, tanto en el ámbito social, como respecto a los propios asuntos judiciales a cargo de sus pares.-
La responsabilidad de cualquiera de los ordenes apuntados es la otra cara de la independencia, es la justa respuesta a los desvíos y omisiones del juez, la que debe ser tanto o más severa que para el común de los hombres.-

4) La capacidad económica.-
El aspecto económico constituye en todos los ordenes de la vida una forma de poderío o sujeción y, por ende, arma eficaz, para el desarrollo o el estancamiento.-
El Poder Judicial no ha estado ajeno a esta problemática. Parece un contrasentido que un poder que por los bienes que tutela es el que está revestido de mayor suma de poder, es generalmente el más débil en cuanto a sus posibilidades económicas.-
De su capacidad para formular su presupuesto y administrarlo depende toda la organización del servicio en sus múltiples aspectos, pero a su vez, la tranquilidad económica del magistrado y su familia, del funcionario y su familia.-
Lo ideal es que constitucionalmente se asegure un porcentaje del presupuesto general de sueldos y gastos, junto a la posibilidad de administrar autonómicamente esas partidas, en tiempo útil, aún cuando el contralor de su gestión - antes o después del gasto, mejor después - resulte confiado a los organismos constitucionales destinados a ese fin, cuando éstos, a su vez, funcionan en forma independiente de los otros poderes del Estado.-

4) Situación de pasividad.-
Por último, resulta necesario asegurar al magistrado su dignidad en situación de pasividad.-
El régimen "full time" a que necesariamente se encuentra sometido, no le permite acumular bienes materiales que le aseguren un bienestar decoroso post-actividad, sobre todo en aquellos países donde la pasividad se ve reducida en relación al sueldo y no funcionan con regularidad los porcentajes de adecuación periódica.-
No parece necesario ahondar en el análisis de esta temática, para concluir que ella también forma parte de su independencia funcional.-

B) El control constitucional.-
Le es privativo a la Suprema Corte de Justicia el ejercicio de la llamada “justicia constitucional”, que tiene a su cargo nada menos que el control de la constitucionalidad de las leyes nacionales y los decretos del os gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción (arts. 256, 258, 259, 260 Const. Nacional).-
Por esta vía la Corte se erige en el órgano protector de todos los derechos individuales y colectivos consagrados en el Capítulo de Derechos, Deberes y Garantías (arts. 7, 72, 332 Const. Nacional).-
Pero no se ha destacado esta prerrogativa con la fuerza de la convicción general, por cuanto el recurso solo tiene efecto para el caso planteado “por aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo (art. 258).-
El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y solo tendrá efecto en el procedimiento en el que se haya pronunciado (art. 259 C.Nac.).-
Empero, la distorsión y manejo político de esta norma puede causar más males que los que se pretendió superar. Es lo que sucedió en torno a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, mal llamada Ley de Amnistía (Ley 15.848 de 2/XII/986).-
Esta ley condensa una compleja realidad como causa de su formulación: detenciones, secuestros, torturas, desapariciones a cargo de la autoridad administrativa y militar, cuya acividad ilícita pretendió mantener impune.-
Promulgada en la fecha “ut supra” mencionada, se planteó ante el Juzgado Letrado Penal de 3º turno la inconstitucionalidad por vía de excepción, a cuyo mérito se elevaron los autos a la Suprema Corte de Justicia. Esta Sede se pronunció en Sentencia Nº 184 de 2 de mayo de 198, rechazando por mayoría de sus miembros la excepción planteada. Mi opinión está condensada en el voto discorde que emití en dicho pronunciamiento y hoy, a casi veinte años de su expresión, mantengo en vigencia, ratifico sus consecuencias y he propuesto su anulación ante la Comisión de Constitución y Código del Senado (distribuido 603/2005).-

c) El auto-gobierno tiene caracteres específicamente relacionados con la independencia del Poder Judicial, tanto el ámbito estrictamente jurisdiccional como administrativo. Se inserta en un programa ambicioso: el de las estructuras judiciales particularizadas en el gobierno, selección de los jueces y distribución orgánica.-
Resulta indispensable tener en cuenta que las instituciones reconocen funciones “manifiestas” y “latentes”, o sen funciones que realmente se cumplen en toda organización política, en todo Estado de Derecho, como el nuestro.-
Las funciones “manifiestas” son las que se enuncian en el discurso oficial, en la norma jurídica, indudablemente, de esencia de la jurisdicción: decisión de los conflictos, aunque no se especifique qué clase de conflictos, qué alcance, qué naturaleza y de qué forma se dilucidan.-
Las funciones “latentes” son las que realmente se cumplen en la vida cotidiana según el devenir de las situaciones reales, generalmente alejadas de las funciones manifiestas.-
Por ejemplo, en el ámbito de las funciones “latentes” señalo las que se materializan habitualmente en las relaciones de los funcionarios judiciales con los justiciables. Es frecuente anotar las dificultades de acceso a la justicia, especialmente para el que acude a los estrados que no tiene experiencia, así como la atención a los ancianos, a las mujeres y niños. El Sindicato de Funcionarios Judiciales está cumpliendo una intensa labor de concientización de sus responsabilidades, de divulgación de leyes que afectan a la justicia, como el estudio realizado por García Otero sobre la Comisión para la Paz, en el de la Ley de Humanización del sistema penitenciario realizado por la Asociación de Magistrados y Suprema Corte de Justicia y los excelentes Cuadernos del CIEJ.-
En relación con este tópico es importante señalar el Decreto Nº 30 de 23 de enero de 2003, sobre normas de conducta en la administración pública, comprensiva de los tres poderes del Estado.
Y, respeto a los jueces, cualquiera fuere su categoría, la norma constitucional establece que “todos los jueces son responsables ante la ley, de cualquier agresión contra los derechos de las personas, y por separarse del orden de proceder que en ella se establezca” (art. 23, Const. Nac.). Así como que serán civilmente responsables del daño causado a terceros en la ejecución del servicio público confiado a su gestión o dirección (art. 24, Const. Nac.).-
Se trata indudablemente, también, de funciones “manifiestas” consagradas en textos constitucionales de indudable vigencia, sin perjuicio de que se valore sus límites y sus formas de actuación en cuanto son expresiones de poder que coyunturalmente pueden provocar situaciones conflictivas o funciones latentes.-
La disparidad entre el derecho vigente, “funciones manifiesta” y lo que se hace “funciones latentes” puede llegar a ser paradojal, distorsiona la propia institución en desmedro de la seguridad jurídica y de su propio prestigio.-
De ahí, la necesidad de vigilar atentamente la aplicación estricta de la norma. El grado de seguridad jurídica de que gozamos es uno de los más altos valores. Es por lo demás la protección de los derechos individuales colectivos y punto de atracción para el éxito de las inversiones en el ámbito del comercio internacional.-
En definitiva, significa afirmar la confianza de los ciudadanos en nuestro Poder Judicial en los actuales procesos de integración regional y eventualmente mundial.-
Si atendemos a las funciones manifiestas que le corresponde privativamente a la Suprema Corte de Justicia asignada por la Constitución en lo que interesa a este desarrollo, el inciso 2º del art. 239 le confiere la potestad “de ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial”.-
A su vez, en el ejercicio de sus funciones relacionadas con el ritmo normal de su actividad se menciona la iniciativa respecto de proyectos de “reforma judicial y de los Códigos de Procedimientos”, sin perjuicio de que su Presidente está “facultado para concurrir a las comisiones parlamentarias para que con voz y sin voto participe de sus deliberaciones cuando traten de asuntos que interesen a la Administración de Justicia”, art. 240.-
Además, el Código Civil, art. 14, le asigna la posibilidad de “dar cuenta al Poder Legislativo de las dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que note en ellas a fin de estimular sea la interpretación de las leyes preexistentes, sea la sanción de nuevas leyes”.-
La relación entre la estructura institucional y las funciones manifiestas y latentes que les mencioné es indisoluble: la estructura nos indicará su capacidad para el desempeño de las funciones manifiestas. El grado de incapacidad para las mismas estará posibilitando el nacimiento de las funciones latentes, no deseadas por cierto en una óptima organización. La preocupación de la Suprema Corte de Justicia por mejorar su estructura tanto en el aspecto edilicio como en recursos humanos ha sido constante, pero las carencias presupuestales no permiten la adecuación requerida al prestigio y dignidad de la función que desempeñan los servidores judiciales.-
Por lo demás, la independencia de la magistratura es la que corresponde a los órganos o conjunto de órganos, es decir a su auto gobierno, el que implica a su vez, el ejercicio del poder disciplinario.-
Los jueces son parte del sistema de autoridad dentro del Estado y como tales no pueden evitar ser parte del proceso de decisión política.-
“Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos pero también es un acto de poder, y por ende un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a la paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es un accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un Poder Judicial que no sea político es un contrasentido” (Zaffaroni – Estructuras Judiciales).-
Político en el buen sentido de la palabra, como lo enseñaba Gelsi Bidart, a quien le debemos la expresión técnica como atributo de auto-gobierno y esencia de su independencia jurisdiccional y administrativa.-
La crisis del país y la repercusión en la estructura económica no contribuyen a la efectividad de los procesos que actualmente está llevando a cabo la Suprema Corte de Justicia, en la medida que impiden mejorar de manera exitosa los aspectos tecnológicos y recursos humanos a que ha hecho referencia el Sr. Ex Presidente Dr. Gutiérrez, lo que repercute en la óptima prestación del servicio y estancamiento de los niveles de vida del funcionariado.-
En síntesis, se requiere no solo una expresión formal, sino sobre todo una forma de vida que se exprese en el respeto por los derechos humanos de los servidores de la justicia, un desarrollo económico con justicia social y una mayor potencialidad del auto-gobierno del poder como generador de confianza, credibilidad y bienestar.-
Acudo a una reflexión de Hernán Montealegre: creo que la justicia más que un poder público estatal es un poder de las personas, porque ahí, en la justicia es donde las personas buscan refugio y la protección de sus derechos humanos.-
Termino con palabras de Federico Mayor Zaragoza, ex director de UNESCO: “Otro mundo es posible si los gobiernos saben que, a partir de ahora, sus funciones no deben desempeñarse para los ciudadanos, sino con los ciudadanos. Es un principio insoslayable de la democracia genuina”.
De su efectividad depende el país que queremos – y esto es obra de todos nosotros.-

[i] Alberto Binder, excelente procesalista argentino, describe el instituto en que el juicio se basa “en el hecho de que la decisión sobre si una persona debe ser sometida a una pena o debe quedar libre es tan trascendente que debe ser tomada en conjunto entre los jueces constitucionales y miembros de la misma sociedad en la que tuvo lugar el conflicto original”: “El Proceso Penal”, pag. 54.-
[ii] Nelson García Otero – Responsabilidad Judicial “Judicatura”. T. 35.-

Contratación de niños y adolescentes en el deporte profesional - Comité Olímpico Uruguayo - 2006

Señor Presidente del COMITÉ OLIMPICO URUGUAYO
Señor Ministro de Turismo y Deportes.-
Señores Integrantes delegados de los Comités Olímpicos de América.-
Autoridades a nivel mundial.-
Estimados participantes nacionales.-

El tema que nos convoca en este Seminario Continental de Derecho y Deporte, tiene para quien les habla un especial significado. Primero, el voto de confianza que me dispensan en tan calificado evento y luego, la oportunidad de encarar uno de los temas a los que he dedicado gran parte de mis muchos años de vida como lo son los niños, niñas y adolescentes.-

No haré una exposición doctrinaria, este auditorio no lo necesita, me concretaré a una síntesis pragmática de la situación, siguiendo las enseñanzas de Williams James, para quien las obras se juzgan por sus resultados concretos.-

I.- La contratación de niños y adolescentes en el deporte profesional, es un asunto complejo, por la casuística que se ha desarrollado tanto en el orden interno como internacional, especialmente porque entre los que provienen del derecho internacional su vigencia depende que hayan ingresado por medio de la ratificación legislativa (tanto normas generales como tratados sujetos a la Convención de Viena), o de simples resoluciones, cuyo compromiso queda librado al órgano receptor.-

a) En el orden interno hay principios permanentes que forman parte del estatuto jurídico de los niños, niñas y adolescentes.-

En el vértice se alinea la Constitución Nacional, con todo el elenco de derechos, deberes y garantías inherentes a la persona humana indistintamente.-

De allí, deriva la observancia de las leyes, reglamentos, resoluciones, acordes con esos principios que le prestan, a su vez, la legitimidad en el ámbito institucional, tanto en el aspecto sustancial como formal (arts.7, 41 inc. 2, 72, 332 CN).-

Tratándose de la materia específica del deporte, se tendrán en cuenta para la interpretación del estatuto de la minoridad las disposiciones y principios generales que informan la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales particularmente toda la normativa que regula la relación entre el empleador del deportista profesional y su subordinado; el Código de la Niñez y Adolescencia, e instrumentos internacionales que obligan al país; especialmente los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.-

En caso de vacío legal o insuficiencia se deberá recurrir a los criterios generales de integración y especialmente a las normas propias de cada materia.-

Es normal que la tendencia de toda norma jurídica sea la permanencia, en tanto los cambios sociales son más rápidos de lo que consagran las leyes o los códigos y es natural el planteamiento de dudas, equívocos o conflictos entre la norma y la realidad.-

b) En la valoración de la naturaleza jurídica se le denomina contrato de trabajo en general, pero apoyado en distintas opiniones, que van desde el arrendamiento de servicios, arrendamiento de obra, mandato deportivo, entre los más comunes. Me inclino por la opinión de Amalia de la Riva, brillante especialista, quien especifica claramente los términos esenciales de la relación: existencia de un empleador, persona física o jurídica que utiliza los servicios de otro en virtud de una relación de trabajo, comportamiento humano voluntario encaminado a producir algo, relación con características de oneroso y subordinado.-

c) Habrá que determinar en qué forma se concreta la operación porque generalmente en el compromiso asumido se dice que es de forma voluntaria, con la particularidad que entraña obligaciones y derechos que le impone el empleador.-

Veamos sucintamente las razones de esta conclusión:
El empleador es la persona física o jurídica que acude al tercero, adolescente, y con quien entabla primero una o varias entrevistas y eventualmente un vínculo “sui generis” que se resuelve luego de un contrato de trabajo.-

Esta figura es especialmente importante porque puede actuar en forma independiente, como mero particular, o como integrante de una empresa en cuya representación actúa. Esta empresa, a su vez, puede estar jurídicamente constituida a esos fines, con estatutos propios, o ser meramente de hecho.-

Y por cierto que en todos los casos en la relación con el deportista han de equilibrarse los riesgos de la operación por un lado la seriedad y responsabilidad técnica, económica y moral de la empresa, por otro, las condiciones personales (edad, salud, educación) del deportista.-

Esto dicho porque la relación de trabajo puede asumir muchas variedades, sea en cuanto a la propia relación personal con el deportista, sea en relación con el grado de subordinación, o con el aspecto económico, si esa relación de trabajo es onerosa, o en otro tipo de relación no subordinada y gratuita.-

Las entidades deportivas tienen distinta naturaleza jurídica en el país y por cierto de distinta importancia y credibilidad, no solo para la Capital sino para el Interior.-

Destaco la Asociación Uruguaya de Fútbol (AUF) fundada el 30 de marzo de 1900, de amplísima y progresiva trayectoria, constituida por todos los clubes y ligas de todo el país admitidas como asociados con estatutos propios, siempre que no se opongan a los objetivos estatutarios de la Asociación.-

Si el empleador forma parte de uno de los clubes asociados a la AUF y actúa con su aval significa una garantía para el deportista o de quien asuma la responsabilidad de contratar con el empresario.-

No obstante, el elemento humano suele tener sus debilidades, sobre todo si el empleador se relaciona con adolescentes escogidos en los sectores más vulnerables de los barrios marginales, con familias de prole numerosa, hijos de distintos progenitores, que suelen aprovechar la “oportunidad” que se les ofrece a ellos para extremar las exigencias, como solución de vida, no como “calidad de vida” futura para sus hijos o entenados.-

Es una realidad insoslayable la presencia de dos sectores, la de los niños de la calle y la de los infractores, pese a los esfuerzos de los organismos no gubernamentales, la constante atención del Instituto Nacional del Niño y Adolescente (INAU) y del Ministerio de Desarrollo Social.-
No es sencillo el relacionamiento, todo lo que depende del comportamiento humano implica una trabajo conjunto entre el empleador y sus requerimientos interesados y su interlocutor con pretensiones legítimas como fuerza impulsora a la vez que como futuro subordinado.-

Hace pocos días el Presidente de INAU mencionaba el alcohol como causa principal de deterioro de nuestros adolescentes. Es oportuno exhortar a las instituciones deportivas empreñar esfuerzos, comprometiendo conductas, a fin de encausar a estos jóvenes al deporte, alejándolos de los centros de consumo.

d) La Ley Nº 17.823 de 7 de setiembre de 2004, ha fijado un conjunto de normas prioritarias en relación precisamente con la situación contractual del deportista, en varios casos de aplicación preceptiva, so pena de nulidad del acto.-

Con esta ley se ha operado un cambio sustancial en el destino estatutario del niño, niña y adolescente, sin distinción de género, raza, filiación, posición económica, social, política o filosófica.-

§ Se aplica a todos los seres humanos con menos de 18 años, entendiendo por niño a los que no han cumplido los 13 años y por adolescente a los mayores de 13 y menores de 18 años. La condición de deportista no cambia esta calidad.-

§ Se les considera como sujetos de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de persona humana. Son ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, acentuando la efectividad y protección como responsabilidad prioritaria de los padres o tutores, sin perjuicio de la corresponsabilidad de la familia, comunidad y el Estado.-
Esta norma tiene mucha importancia en cuanto señala la necesidad de lograr efectividad y protección como deber prioritario de padres o tutores, sin perjuicio de la corresponsabilidad de la familia, la comunidad y el Estado. Entonces los contratistas deben tener en cuenta este orden prioritario del que no podrán apartarse porque se acude a la responsabilidad de los padres o responsables en primer término y en orden subsidiario la familia, la comunidad y el Estado.-
Es razonable las dificultades por las que atravesarán los contratistas, generalmente implica la selección en un contexto de marginalidad notorio. Los núcleos carenciados, de los campitos son el caldo de cultivo de nuestros jugadores.-
Se previene, a fin de evitar contratiempos graves, que para quien pretende contratar con el deportista, el término padres, comprende ambos sexos sin distinción. Ya lo estableció la Constitución Nacional, al disponer que “los padres tienen con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes uqe respecto a los nacidos en él”.- El Código de la Niñez y Adolescencia conforme a este punto eliminó la categoría de hijo legítimo o natural, sustituyéndolo como “hijos habidos dentro del matrimonio” e “hijo habido fuera del matrimonio”, respectivamente.-

§ La tutoría debe ser constatada por decisión judicial. No se incluye los casos de tenencia de hecho, ni aún la que se dispone por vía judicial.-
La familia es otro punto que debe atenderse especialmente. La evolución del sistema jurídico formal interno, la conjunción con la realidad política, social, cultural y económica, los principios que introdujeron los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y los avances de las ciencias tecnológicas y biológicas incidieron como verdades a través del tiempo en la concepción de la familia actual.-

Nuestros textos constitucionales, no obstante la consagración de los derechos, deberes y garantías para toda persona humana, no consagró en sus textos el concepto de familia. Solo se señala que la familia es la base de nuestra sociedad, pero no menciona ni condición la protección a determinada familia, ni a su raza, color, situación económica, filosófica o política.-

Sin esa valla, es una concepción en la que se conjugan intereses privados, pertenecientes a la intimidad del hogar y derechos y deberes inherentes a la persona humana, de interés público, constitucionalmente protegidos, inalienables e intangibles.-

En suma, se terminó con el mito de la familia legítima, se tomó el término en su sentido real con el propósito de la protección del niño, niña y adolescente.-

Por tanto, entiendo que el empleador solo debe asegurarse que quien tiene a su cargo al niño, niña o adolescente esté unido por una relación parental o afectiva, a la vez que, pese a la contratación, no cesan las responsabilidades de estos por el hecho de la contratación.-

e) Durante la ejecución del contrato el niño, niña o adolescente conserva todos los derechos que le acuerda su estatuto jurídico.-

En consecuencia, tiene derecho, como deportista:
A todo el conjunto de garantías que le acuerda el código, sin discriminación de clase alguna, con el fin de asegurar su protección integral. Se trata, obviamente de un nuevo diseño de forma y de fondo en su vida de deportista.-

La protección integral, le asegura:
a) el disfrute pleno de su familia, a vivir y crecer, a estar ligado a empresas deportivas que le aseguren su bienestar económico, a la vez que a no ser separado de su familia por razones económicas, ni las derivadas de la contratación.-
En los casos que sobrevengan circunstancias especiales que determinen la separación del núcleo familiar, se respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y contacto directo con uno o ambos padres, salvo si es contrario a su interés superior. Este derecho es valido en toda relación familiar (art. 12)
b) la posibilidad de acudir a los tribunales competentes en defensa de sus pretensiones. Por ejemplo situaciones que pongan en riesgo su vida o inciten a la violencia en el deporte, que pongan en riesgo su seguridad, explotación económica o cualquier tipo de trabajo nocivo para su salud, educación o desarrollo físico, espiritual o moral, trato discriminatorio, hostigamiento, segregación o exclusión de los lugares de esparcimiento o trabajo.-

En suma, todo adolescente deportista tiene derecho intrínseco a su vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social.-

El asegurar tales derechos es responsabilidad indudable de padres, familia, comunidad dentro de la que se incluye las empresas contratistas y el Estado.-