Jacinta

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Nuestras mujeres y su derecho a la paz - 2003

NUESTRAS MUJERES Y SU DERECHO A LA PAZ

Club Uruguay - 20/10/2003

El tema abarca dos ámbitos: el que se relaciona con el derecho internacional y el que tiene que ver con el derecho interno en las múltiples manifestaciones, jurídicas, sociales, políticas, económicas y filosóficas.-

Cada país y momento histórico condiciona la existencia de la paz, tornándose inevitable los juicios valorativos, positivos o negativos sobre su realidad, sobre el alcance de ese estado, sobre esa aventura, casi irreal que es gozar de la paz y sobre el derecho de exigir del Estado, no solo en el papel o los textos legales, sino en la realidad la vigencia efectiva, real, de ese derecho.-

Concretamente, trataremos de examinar cuál es la situación de la mujer uruguaya como destinataria de ese derecho y de su goce.-

Seguidamente surge el gran tema, aún no definido en la doctrina, de si existe un derecho a la paz, y avanzando más en los compromisos, la interrogante de si existen deberes de los Estados para asegurar ese derecho. En lo que aquí interesa se existe ese deber del Estado uruguayo para asegurarlo a las mujeres que integran nuestra colectividad política, sin distinción de raza, edades, nacimiento (filiación legítima o natural), capacidad intelectual plena o de capacidad diferente, credos políticos o religiosos, situación económica, goce pleno de su libertad o encarcelada.-

Y entonces nos preguntamos, no como nueva curiosidad, sino como herramienta útil de trabajo para definir posiciones, qué es la paz, en los dos ambos referidos (internacional o nacional), que virtudes positivas se le atribuyen como para que permitan asegurar el efectivo desarrollo de la situación de la mujer en el aspecto civil, social, económico, político y cultural.-

Gross Espiell, eminente jurista de rango internacional, orgullo de nuestro país, con amplísima experiencia y envidiable dominio del tema, señala que la paz no puede caracterizarse solo por la ausencia de violencia, tiene un contenido más amplio, se integra necesariamente con la idea de justicia en un orden armónico de libertad, en un equilibrio de derechos y deberes (1).-

Recientemente afirmó que “La ausencia de violencia bélica no es capaz, por sí sola, de caracterizar ni de configurar plenamente la verdadera idea de la Paz. Una ausencia de violencia bélica - en lo interno - que se base en la extinción del adversario, o en su exclusión discriminatoria, en la intolerancia, el silencio, en el irrespeto de los Derechos Humanos, en la inexistencia de políticas contra la pobreza, la enfermedad o la incultura, no es la verdadera Paz. No hay confrontación bélica pero no hay Paz” (2).-

Y aquél ilustre sacerdote, Pérez Aguirre: “Paz no es solo la ausencia de guerra, es decir de una violencia física en gran escala, es algo más amplio y profundo que la mera ausencia de conflicto, de lucha o violencia. Es la flor de la justicia en todos los aspectos de la vida social, económica y política. Y una paz que no sea resultado del verdadero respeto del ser humano no es verdadera paz. Y ese sentido verdadero respeto del ser humano se llama justicia” (3).-

Los credos filosóficas ratifican estos conceptos; en la Encíclica “Pacem in terris” de 11 de abril de 1963, señala cuatro condiciones para que haya paz: verdad, justicia, amor y libertad: “Un orden fundado en la verdad, vivificado e integrado por la caridad y puesto en acto en la libertad”.-

Delimitar entonces lo que nos aporta el derecho internacional y su siembra en el desarrollo interno del país, será el análisis, que aunque muy sintético realizaremos seguidamente:

I.
La normativa internacional, relacionada con la Paz y los Derechos Humanos tuvo su desarrollo a partir de la Segunda Guerra Mundial, a consecuencia de una común sensibilidad por los horrores padecidos por las gravísimas valoraciones por los Derechos de las poblaciones indefensas, conde se incluyen a los niños, las mujeres, ancianos, inválidos, discapacitados que arrojaron desgraciadamente un saldo trágico de millones de muertes, mutilaciones, abandono en los campos de batallas de varios continentes.-

La causa de la protección fue presentada en 1941 por el Presidente Franklin Delano Roosvelt en el famoso discurso sobre las cuatro libertades esenciales “la libertad de expresión, de religión, liberación de las necesidades básicas y la liberación del miedo”.-

La visión de Roosvelt, inspiró el ideario de las Naciones Unidas en 1945. Aunque no se plasmó la concepción en su integridad, se logró establecer en la Carta conceptos que son la base de los derechos humanos actuales, y como expresión más sensible el derecho a la paz. En su Preámbulo establece que las Naciones Unidas estás resueltas a “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeñas”.-

Y que la Organización promoverá el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión y la efectividad de tales derechos y libertades” (art. 55 c de la Carta de Naciones Unidas).-

Como resultado de las acciones que promovió en la identificación y definición de los derechos se ha creado una verdadera Carta Internacional de Derechos Humanos, la que se integra con la Declaración Universal y los dos Pactos Internacionales, es decir el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y dos Protocolos Facultativos del Pacto de derechos civiles y políticos, así como el de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales.-

La Declaración Universal de Derechos Humanos ha sido reconocida y aceptada por consenso por la Comunidad Internacional, no es un tratado, pero se la respeta en todo el mundo como si lo fuera.-

La importancia fundamental de este documento es la de que la persona humana, la mujer y los niños en el caso que nos convoca, ingresan al ámbito de protección universal, compartiendo con los Estados las garantías del sistema relacionado con el derecho a la paz.-

En el Preámbulo de esa Declaración se consagra: “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.-

La expresión formal vinculante emana del art. 28: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos”.-

Con el correr del tiempo, a medida que se suceden los conflictos armados y sobrevienen a intervalos ciclos de paz, las Resoluciones de Naciones Unidas multiplican sus exhortaciones por la Paz sin que las grandes potencias en combinación diabólica con las empresas de armamentos cesen en su aventura de poder, desolación y muerte.-

El tema se ha transformado en un punto de vergüenza internacional frente al desconocimiento e inoperancia de los sistemas de control de los propios organismos creados para prevenir estos resultados de horror y muerte de seres indefensos, de una naturaleza diesmada, de un medio ambiente terriblemente contaminado, de enfermedades incurables, de desastres económicos impredecibles, de pobreza y marginación.-

II.
Panorama Interno:
Si vencidos espiritualmente e impotentes ante ese panorama mundial, miramos hacia lo interno de nuestro país y remamos lo expresado por el art. 28 de la Declaración Universal, que acude al derecho al orden social como expresión de paz y a las reflexiones de Gros Spiell, y Pérez Aguirre, es necesario reconocer que la paz es algo más amplio, más profundo que la ausencia de conflicto armado, de lucha o violencia externa.-

Prescindiendo entonces de los conflictos armados, de la violencia extrema que significa el hiperterrorismo estatal o la obra de organizaciones o personas físicas, tenemos que reflexionar sobre nuestro “status” jurídico y social para emitir juicios valorativos de si gozamos o no de paz, y especialmente si el juicio llega a ser negativo, como puede llegar a concretarse nuestro propósito de un cambio efectivo hacia lo mejor, esto es lograr la paz auténtica.-

Y vuelvo a Gros Espiell; “el derecho a la paz como derecho individual y colectivo es un derecho síntesis porque incluye y engloba a muchos otros derechos, cuya realización efectiva, paz integrada con el concepto de justicia, supone la posibilidad real de ejercicio de todos los derechos humanos.-

Es necesario reconocer que el proceso de construcción de su derecho a la paz y su conquista, de su espacio vital, de ser capaz de “estar” en el concierto socio cultural del país, con plenitud igualitaria de todos los derechos, tanto en la niñez, juventud o ancianidad, de ser respetada en el entorno familiar, en sus relaciones de pareja o de madre, en el ámbito del trabajo, la cultura, la política, las relaciones internacionales, aún en sus debilidades humanas, en el reformatorio de la niña, con problemas de conducta, en la carcel de la adulta delincuente, en su condición de víctima, ha registrado complejas situaciones, las que aún no permiten afirmar que la mujer goce de la verdadera paz.-

Esta idea resulta incuestionablemente ligada en sus mismos ecos y sueños a la de la libertad en el sentido de los Derechos Humanos como lo es la de buscar, conquistar y garantizar, sin ataduras los caminos y las metas que conducen a vivir con dignidad.-

Yo he dicho que las estructuras institucionales como garantías de la libertad, dignidad y paz han evolucionado muy lentamente.-

I.- Históricamente la conquista imprimió los rasgos del patriarcado español y se adhirió como un sello indeleble en la suerte de mujeres y niños nativos. Se les consideró como objetos, propiedad del hombre, sea en las relacionales matrimoniales, concubinarias estables o pasajeras, a la vez que en la relación de filiación legítima o natural.-

No le pertenecían “espacios de poder” en las relaciones de familia y sus derechos civiles, en las derivadas del derecho privado patrimonial, del comercio, del acceso a los centros de enseñanza superior, de la posibilidad de decidir mediante el sufragio de las instancias electorales, de ser titular de los órganos jurisdiccionales, de tener posibilidad de desempeñar cargos administrativos, técnicos o políticos.-

II.- El desarrollo y el respeto de la individualidad propia de la modernidad, requirió nuevas y trabajosas formas de acción política, centradas en modificar complejas situaciones jurídicas, relaciones sociales y sobre todo una redefinición de los vínculos con el Estado.-

En este contexto, señalo varios puntos ligados entre sí como tendentes a estructurar el paradigma:

1) Desde luego que hemos progresado desde la época colonial: La Constitución Nacional de 1918, inspirada en la Constitución Mejicana de 1917, y con más énfasis la de 1934, consagraron la tutela de los derechos fundamentales, aún la de aquellos no reconocidos a texto expreso (art. 173 Const. 1918, art. 63 Const. 1934 que reproduce el art. 72 de los textos posteriores).-

2) Es imprescindible para el ejercicio de la ciudadanía plena, que se logre no solo por el recurso del voto, que es una herramienta útil pero no la única, el reconocimiento efectivo de la mujer como sujeto de derechos plenos, naturalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.- Ha sido una lucha muy larga, no siempre exitosa.- El ejemplo mas reciente lo demuestra el fracaso del proyecto de ley sobre participación política de las mujeres. Beatriz Argimón, una indiscutible líder de este movimiento, expresa en su libro “Lo que el cupo se llevó”, “el proceso que conlleva a la no aprobación del proyecto de ley sobre participación política demuestra una vez más que en Uruguay, además de plantearnos la reforma del Estado, tenemos que plantearnos una auténtica reforma de nuestras estructuras político-partidarias si es que realmente queremos que las mismas reciban los aportes de quienes vivimos el país real y no el país de las estructuras que se mueven al son de lo que quieren determinados dirigentes, los que con diversos mecanismos propician listas legislativas en lo nacional o departamental o a los organismos de conducción de los partidos, de acuerdo a códigos e intereses que en la mayoría de los casos no se condicen con el trabajo, con la militancia y con la capacidad de su gente ni respeta el equilibrio sobre las diferentes miradas que existen en una sociedad.” Este en el punto más vulnerable, en cuando las legisladoras han empeñado lo mejor de sus esfuerzos en forma brillante por el logro de sus propósitos.-

3) El reconocimiento de que Uruguay es una asociación política libre e independiente, integrada por todos los componentes de nuestra sociedad y la consagración clara de que tienen el derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, con énfasis particular respecto a la familia en los arts. 40, 41 y 42 de la Carta actual.- Se establece expresamente que la familia es la base de nuestra sociedad, y que el Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos.-

Habría que reconocer que formalmente estarían colmadas las garantías suficientes, en cuanto coloca a la familia en la cúspide de su organización; punto de partida de todo el estatuto jurídico de nuestro país.-

Sin embargo se ha constatado que en los conflictos de intereses que se suscitan entre la pareja humana, sean en el ámbito del derecho sustantivo reglado aún por el Código Civil de 1868 y algunas leyes modificativas, sea en el procedimiento civil y penal, generalmente la mujer sea integrante de una familia legítima, como en las uniones libres, sin disponer de recursos, sin espacios de poder, sin preparación, ha corrido el riesgo o se ha visto disminuida o anulada en la capacidad de decisión y amparo respeto a sí misma y a sus hijos, como a sus bienes propios y gananciales.-

La Dra. Ema Carozzi, especialista en la materia de derecho de familia, profesora de la Facultad de Derecho, advirtió sobre la necesidad de realizar una reforma total del derecho de familia, del derecho filiatorio básicamente, tanto legítimo como natural, que ha quedado fuera de vigencia por la transformación de las costumbres sociales, por los cambios científicos, por las nuevas técnicas de investigación, por ej. los estudios de ADN, los grandes problemas que crea el tema de la fertilización asistida. Agrego, dentro de nuestra sociedad, los graves problemas del divorcio y el aborto.-

El panorama en las zonas del interior ha sido notoriamente descuidado, no obstante la preocupación de varias ONG en algunas zonas urbanas y rurales.-

El avance que significó el Código General del Proceso, vigente desde el 18 de octubre de 1988 fue un gran avance. Debe ser aprovechado al máximo por las mujeres uruguayas, al amparo de un proceso desarrollado por audiencias, oral, igualitario, transparente, asistidas por defensores de oficio y servicios auxiliares de técnicos del Poder Judicial, controlado por el Ministerio Público y esencialmente gratuito.-

No es tiempo de oscurecer los derechos que les brinda el proceso civil y la normativa laboral para el logro de legítimas situaciones y ejercicio eficiente del precepto constitucional de igualdad ante la ley.-

De la misma forma, pero aún es sólo un desafío la consagración del proceso penal mediante la realización de audiencias públicas con intervención preceptiva del Juez, del Ministerio Público y la Defensa e implementación de políticas sociales preventivas y eficientes por los poderes públicos.-

La intervención de la víctima o mujer ofendida en los casos de violencia intra familiar, o la representación de las personas legitimadas para instar en los casos de niñas víctimas de maltrato, la protección de las discapacitadas, es reto imperioso para jueces penales, de familia y adolescencia, así como para el Poder Ejecutivo la superación de la marginalidad, la reinserción a la vida útil de las minorías problematizadas que nos señala Wetyel, dentro de las cuales encarta a las mujeres, los niños, los ancianos, los trabajadores sin recursos ni posibilidades de empleo.-

El maltrato no cesa, mes a mes la crónica roja se viste de ataques que terminan en homicidios de mujeres víctimas de sus maridos o amantes.-

Las estadísticas que nos brinda “La República de las Mujeres” del diario “La República” son realmente alarmantes, el 8 de noviembre registra cinco homicidios por sus parejas, tres amenazas de muerte, maltrato y violación de niñas ente 2 a 8 años (Año XVI, Nº 770).-

La ley Nº 17.514 de 2 de julio de 2002 es un valioso instrumento, ha tenido muchos críticos negativos, pero se irán puliendo a medida que las autoridades públicas, especialmente jueces, fiscales, sus asesores técnicos, peritos, sociólogos, médicos, las organizaciones privadas y la misma sociedad civil, vayan aunando esfuerzos mancomunados.-

La Psiquiatra Beatriz Stable del Ministerio de Salud Pública afirma que la violencia “es democrática” ya que llega a todas las clases sociales (Mesa Redonda realizada en INAME en “El día Nacional de Lucha contra el maltrato”, La República 26/IV/2000, opinión refrendada por el Presidente del INAME Julio Saetone).- Los centros oficiales y privados de asistencia y apoyo son numerosos, pero no acuden con la frecuencia que sería de desear porque se ha comprobado que la mujer tiene miedo.-

4) La diferenciación entra mujeres y hombres también requiere las garantías constitucionales en materia del derecho a la igualdad real y la no discriminación.-

Este es el punto mas vulnerable en cuanto los movimientos sociales que se iniciaron después de la Constitución de 1934 con ser importantes no han logrado incidir en las instancias públicas de manera suficiente como para lograr la tan debida igualdad de sexos en el espacio ciudadano.-

Otra reflexión basta para oscurecer el panorama: recientemente el representante del Ministerio de Trabajo alertó sobre el “hacer visible lo invisible” haciendo referencia a los casos de explotación en las zonas rurales y en los empleos del servicio domestico, en la presión de las empresas con el despido y en la zona oscura de la prostitución (Mesa Redonda citada).-

Los niños y su derecho a la paz - 2003

LOS NIÑOS Y SU DERECHO A LA PAZ

Dra. Jacinta Balbela

El tema, fascinante por cierto, abarca dos ámbitos: el que se relaciona con el derecho internacional y el que se observa en el derecho interno, ambos en las múltiples manifestaciones jurídicas, sociales, políticas o filosóficas.-

I.
Cada país y momento histórico condiciona la existencia de la paz, tornándose inevitable los juicios valorativos, positivos o negativos sobre su realidad, sobre el alcance de ese estado, sobre esa aventura, casi irreal, inalcanzable en el mundo actual.-

En lo que tiene de signo y de medio comunicante nos vincula a todos y sobre todo, como dice el ilustre Benedetti vincula a los pueblos libres e independientes al permitirles compartir y disfrutar su democracia la vigencia de los derechos humanos de solidaridad, desarrollo, salud, trabajo, alegría, bienestar sin discriminación alguna entre seres diferentes en razas, idiomas, edades, situación política, económica y orientaciones filosóficas.-

Imaginemos por un instante que hablamos de “estados de Paz”, que es lo mismo que decir “amor”, “comprensión”, “tolerancia”, o de “estados de guerra”!, “poder”, “violencia”, “odio”, “venganza”, “ambición”, y que todos tenemos la posibilidad de entender de qué estamos hablando, de las contradicciones, bonanzas o males que representan uno u otros estados.-

Esos juicios arropan a los niños, niñas y adolescentes de todas las geografías y latitudes, son decisivas señales de identidad de los pueblos, exponentes de su destino, digno o indigno.-

Y seguidamente surge el gran tema, aún no definido, de si existe un derecho a la paz, y avanzando más en los compromisos, la interrogante de si existen deberes de los Estados para asegurar la paz a los niños y jóvenes, núcleos vulnerables, pero dotados de los derechos inherentes a la persona humana, cuya atención resulta vital para ellos.-

A lo largo de una senda de razón crítica nos asalta la duda si será posible alcanzar que la razón prevalezca sobre la fuerza y sobre la guerra, la paz, y en contra de la agresión, la justicia. Gran dilema humano, porque:

¿Quién puede negar que el camino de la felicidad y la vida plena pasa por la paz?
Pero, ¿qué es la paz?

Señala certeramente Gros Espiell que la paz no puede caracterizarse solo por la ausencia de violencia, tiene un contenido mucho más amplio, se integra necesariamente con la idea de justicia en un orden armónico de libertad, en un equilibrio de derechos y deberes, tanto en el ámbito interno como internacional. “El derecho a la paz es un derecho tanto en el ámbito nacional o interno como en el campo internacional. Es tan cierta la afirmación de que no puede haber paz sin Derechos Humanos y de que no puede haber Derechos Humanos sin paz referida a la vida interior de los estados como a la situación internacional. Constituyen una violación flagrante del derecho a la paz, tanto la violencia del y en el estado, en lo interno, como la violencia externa resultado de la existencia de un conflicto armado internacional. Por eso es que un verdadero y sistemático estudio del derecho a la paz implica el análisis del derecho a la paz en el ámbito del derecho interno y del derecho a la paz en el campo del Derecho Internacional”.- [1]

Y Pérez Aguirre: “Paz no es solo la ausencia de guerra, es decir de una violencia física en gran escala, es algo más amplio y profundo que la mera ausencia de conflicto, de lucha o violencia. Es la flor de la justicia en todos los aspectos de la vida social, económica y política. Y una paz que no sea resultado del verdadero respeto del ser humano no es verdadera paz. Y ese sentido verdadero respeto del ser humano se llama justicia.- [2]

Los credos filosóficos ratifican estos conceptos. Juan XXIII en la Encíclica “Paz en la tierra”, señala cuatro condiciones para que haya paz: verdad, justicia, amor, libertad.-

II.
Es sabido, como lo señala Gros Spiell, que todos los derechos implican una relación jurídica. Es por eso que es preciso determinar los sujetos de la relación jurídica y, en especial, determinar si los destinatarios del derecho a la paz, en el caso, los niños, niñas y adolescentes, poseen la potestad jurídica de invocarlo, de exigir las correlativas obligaciones y deberes a cargo de la sociedad y específicamente del Estado.- [3]

En cuanto sujetos de derecho internacional, los niños, niñas y adolescentes al igual que los adultos, están amparados por una normativa claramente contraria a la violencia y al estado de guerra o lucha armada.-

A partir de 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los niños , niñas y adolescentes dejan de ser meros objetos de atención e ingresan al ámbito de protección universal compartiendo con los adultos y los Estados las garantías del sistema relacionado con el derecho a la paz.-

En el Preámbulo de esa Declaración se explicita muy claramente el contenido de este Instrumento. Aunque no es un tratado y se ha pretendido menoscabar su fuerza jurídica, cuenta actualmente con el consenso más significativo de su filosofía ... “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”,.

La expresión formal vinculante emana del art. 28: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.-

Si el orden social e internacional es un concepto que incluye necesariamente la idea de paz, debe deducirse que todos los niños, niñas y adolescentes de la tierra, tienen derecho a que exista ese orden social capaz de asegurarles y garantizarles la paz, excluyendo la guerra.-

De igual manera el art. 29 inc. 2º complementa ese propósito: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, consagra principios de carácter preventivo como el de prohibir toda propaganda a favor de la guerra, art. 20, como la prohibición de la apología del odio racial o religioso que constituyan incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, art. 21.-

Y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts- 10 inc. 3º, 11 y 12 numeral a) consagran deberes ineludibles tendentes a lograr mejores condiciones de vida para los pueblos.-

Además, hay dos Resoluciones de Naciones Unidas que tienen mucha importancia: “Declaración sobre la preparación de las Sociedad para vivir en paz” (33/75 del 15XII/978) cuyo art. 1º, establece en forma muy clara el derecho inmanente a vivir en paz. Y que el respeto de ese derecho así como el de los demás Derechos Humanos redunda en el interés común de toda la humanidad.. En su preámbulo menciona los actos de planificación, preparación y guerra, como “crímenes contra la paz”; tal como lo estableció la Resolución de la Asamblea General, Nº 95 de 11 de diciembre de 1946.

A su vez la Resolución Nº 39 de 12 de noviembre de 1984, por su art. 1º "Proclama solemnemente que los pueblos de la tierra tienen un derecho sagrado a la paz”. Reflexiona Gros Espiell que es la primera vez que Naciones Unidas declaran solemnemente el derecho sagrado a la paz.-

En relación con el Derecho Internacional Humanitario la documentación es frondosa, especialmente a partir de 1968. Señalo la Proclama de la Asamblea General respecto a la protección de las mujeres y los niños en los estados de emergencia o de conflicto armado.- [4]

En su motivación se expresa “Profundamente preocupada por el hecho de que, a pesar de una condena general e inequívoca, el colonialismo, el racismo y la dominación foránea y extranjera siguen sometiendo a muchos pueblos a su yugo, aplastando cruelmente los movimiento de liberación nacional e infligiendo graves pérdidas o incalculables sufrimientos a la población bajo su dominio, incluidas las mujeres y los niños”. Y formula severísimas recomendaciones para superar y eliminar esas situaciones.-

Igual declaración ha sido formulada en dos oportunidades históricas por la Asamblea General de la Unesco proclamando el derecho a la paz “como bien intangible de todos los seres humanos”.-

Aunque lejos en el tiempo la Proclama de Naciones Unidas sobre el fomento entre la juventud de los ideales de paz referida por la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) conserva su permanente frescura conceptual.– [5]

III.
Se está muy lejos, sin embargo, de convertir en realidad la paz de los niños, niñas y adolescentes de la humanidad a los que pertenece el futuro. La Proclama de Teherán es un reto inmenso “Es imperativo que los jóvenes participen en la determinación del futuro de la humanidad”.- [6] Con dolor, aún hoy esa Proclama de Teherán no se ha cumplido

1) Comienzo por los niños soldados transformados en actores a la vez que víctimas de los conflictos armados.-

La propia Convención de los Derechos del Niño contiene normas que contribuyen a ambientar cuando no, a legitimar, la existencia de los niños soldados.-

En el art. 38 numeral 3, se dispone que los Estados Partes, se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los quince años, y después de cumplidos los quince años, entre esa edad y los dieciocho años, se procurará dar preferencia a los de más edad.-

A su vez, la participación acorde con el principio referido al reclutamiento, sigue el mismo criterio: adoptar las medidas posibles para los que no han cumplido los quince años no participen directamente en las hostilidades.-

A mi juicio estas normas han ambientado la permisibilidad por los gobiernos, formaciones paramilitares y clandestinas, del reclutamiento oficial o informal de niños, niñas y adolescentes en forma voluntaria y aún forzada en países americanos como Ecuador, Perú, Guatemala, San Salvador, Paraguay, Brasil, Colombia, extraídos de los sectores más pobres, del campesinado, de las minorías étnicas o de los abandonados. En San Salvador, uno de los países donde la guerra se extendió por una década – 1980 y 1991 -, dejó como saldo 75.000 víctimas, incluyendo ejecuciones extra-judiciales, tortura y desapariciones. Las desapariciones de niños de acuerdo al Grupo de Trabajo de Naciones Unidas, alcanzaría a los 2.598 casos. Desde el final del conflicto sus padres y organizaciones no gubernamentales han estado luchando por dar con su paradero, con resultados negativos. Se presume han sido llevados a Europa en adopción o aún peor, los ha sorprendido la muerte. La aprobación de la Ley de Amnistía en 1993 puso fin a cualquier esperanza de búsqueda.- [7]

El panorama es realmente conmovedor, generalmente son carne de cañón, correo en la venta de drogas y armas con resultados las más de las veces mortales; y las niñas, utilizadas como mensajeras y a la postre víctimas de la explotación sexual más infame.-

El tema se ha transformado en un punto de vergüenza internacional, frente a la inoperancia de los sistemas de control.-

Los 400 jóvenes que participaron en el Foro de la Infancia en el 2002, en el que tuvo participación uruguaya, convinieron en una Declaración que fue presentada a la Asamblea General de as Naciones Unidas, expresando a viva voz que los líderes mundiales solucionen sus conflictos en diálogo pacífico en vez de usar de la guerra, expresaron muy firmemente sus propósitos: lograr el desarme, eliminación del comercio de armas y el final del abuso de los niños soldados.-

La realidad es otra, ni la violencia ni el desarme han cesado, menos aún el tráfico de armas y de drogas, la prostitución infantil y la secuencia de muertes, desapariciones, vejámenes y violaciones.-

Las conclusiones de Naciones Unidas son aún más trágicas relacionadas con Europa – en la guerra de Bosnia Herzegovina: 250.000 muertes, 20.000 niños – casi tres millones de desplazados, una legión de mutilados y heridos de distinta consideración y 60.000 mujeres violadas. [8]Y que decir, del inacabado conflicto en Irak!


IV.
En el orden interno, adquiere plena vigencia el criterio de Gros y Pérez Aguirre: es imprescindible reconocer que la paz es algo más amplio, más profundo que la ausencia de conflicto armado, de lucha o violencia extrema.-

No se han sufrido conflictos armados desde hace muchos años en nuestro país, pero nuestros niños y adolescentes están inmersos y enfrentados a un sistema de poder y jerarquías que los anula, tanto en su singularidad como en su condición de ser social, creando situaciones incompatibles con la paz y su derecho a gozar de ella.-

Parece una utopía pretender un cambio sustancial hacia lo mejor, pero trabajar por el cambio de las estructuras injustas es la tarea más urgente que tenemos los uruguayos en pro de la paz social.-

Tengamos en cuenta que la paz auténtica no se encuentra regalada, no es limosna, se construye, implica lucha, tropiezos, sinsabores, renunciamientos, necesita capacidad de imaginación, solidaridad, conquistando espacios a pura conducta digna.-

Pregona Pérez Aguirre “Ella – la paz” es un quehacer permanente porque la comunidad humana debe abocarse a un continuo movimiento que transforme sus actitudes, las estructuras que ha creado, y la adaptación constante a las nuevas circunstancias, desafíos y exigencias que plantea la paz dinámica”.- [9]

Y Gross Spiell afirma que el derecho a la paz como derecho individual y colectivo es un derecho síntesis porque incluye y engloba a muchos otros derechos “cuya realización efectiva mediante el logro de su objetivo de bregar por una paz integrada por el concepto de justicia, supone la posibilidad real de ejercicio de todos los Derechos Humanos.-

“Paz y Derechos Humanos son conceptos ineludiblemente ligados. No puede haber respeto de los derechos humanos sin la paz y no puede haber paz sin el respeto de los Derechos Humanos”.- [10]

Por eso, amparada en la autoridad de ambos Maestros, afirmo que para tornar efectiva la paz de nuestras niñas, niños y adolescentes, será necesario trabajar más y más tendente a hacer realidad,
⊙ La participación que el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) lanzó en el Estado Mundial Infancia 2003 como norma ideal “Tratar de escuchar la voz de los niños, tomar en cuenta su opinión, promover el diálogo y ayudarlos a desarrollar sus capacidades, en función de su desarrollo”,
⊙ La participación activa de los adolescentes, los que en pleno desarrollo de sus capacidades físicas e intelectuales, sufren por la marginación, la falta de trabajo, la indiferencia, la exclusión de los cuadros activos de la sociedad, la pobreza, víctimas y actores a la vez de la violencia, la represión y el castigo.-
⊙ El cumplimiento no cumplido, de prioridades esenciales, vida saludable, atención médica gratuita, acceso sin discriminación a los centros públicos de educación arraigo en condiciones de disfrute de su familia biológica, protección contra los vicios sociales, protección contra la violencia, el abuso y la explotación en todas sus manifestaciones. Las minorías problematizadas surgen precisamente del retaceo inconsulto por quienes ostentan el poder de esos bienes esenciales. La Democracia es algo más que redactar constituciones, sistemas legales garantistas, penalizar conductas ilícitas, idear nuevos procedimientos electorales, celebrar elecciones periódicas, referendos, adherir a los instrumentos internacionales, formar parte de sus órganos, etc. etc.

Trabajar por nuestros niños y adolescentes sin descanso. El “quid” es lograr igualdad social para todos, donde se asegure el acceso a las oportunidades normales de la vida.-

A esto es lo que aspiro para la afirmación efectiva, real del derecho a la paz para nuestros niños y adolescentes.-

[1] Gros Spiell: “El derecho a la paz”.- pag. 115 – Estudio sobre Derechos Humanos.-
[2] Luis Pérez Aguirre – “Si quieres la paz”, 6.-
[3] Gros Spiell, op. Cit. Pag. 125.-
[4] Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 14 de diciembre de 1974 – resolución Nº 3318 (XXIX).-
[5] Resolución Nº 2037 de 7/XII/965.-
[6] Proclama de Teherán de 13/5/968.-
[7] Amnistía Internacional Nº 63 – Octubre – Noviembre 2003.-
[8] Amnistía Internacional Nº 51 – Los derechos Humanos en Bosnia, pag. 2.-
[9] Luis Pérez Aguirre, op. Cit., pag. 9.-
[10] Gros Spiell, op. Cit. Pag. 117.-

La diligencia debida - 2003

“LA DILIGENCIA DEBIDA”
Publicado en el “Noveno Coloquio de Derecho Público – Homenaje al Profesor Héctor Gros Espiell” - 2003

I.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos, merece su nombre por múltiples razones: por su concepción humanista y ecuménica, por los destinatarios a quienes se dirige, por el contenido de los derechos y obligaciones que consagra, por la forma procedimental de tornarla efectiva y por la exhortación a todos los pueblos y naciones a fin de que, tanto los individuos como naciones promuevan los derechos y libertades y aseguren por medidas progresivas de carácter nacional e internacional su reconocimiento y aplicación universales.-

Invocación premonitoria de su futuro. Aunque no es un Tratado, ni Convención, constituye un conjunto de principios morales, una declaración de fé en la dignidad del hombre

No es ampliación, ni extensión ni postura jurídica contestataria respecto de los derechos contenidos en la Constitución Nacional ni en el derecho positivo interno (1). Se trata de una declaración que aunque ha merecido cuestionamientos en su universalidad (regionalismo, confesionalismo, relativismo cultural) no ha afectado la adhesión que recibió un nuestro país.

II.- La Conferencia Internacional de Derechos Humanos, reunida en Teherán el 13 de mayo de 1968, esto es, veinte años después de la Declaración Universal, es de contenido esencialmente crítico, pero constructivo por el llamado a la comunidad internacional respeto a la obligatoriedad de la efectiva vigencia de los derechos “iguales e inalienables” de todos los miembros de la familia humana contenidos en la Declaración Universal.-

La Proclama de Teherán que consagró este llamado histórico, es poco conocida en nuestro país por las autoridades estatales y menos aún a nivel de la sociedad civil. Es un llamado, una especie de aclamación, nada menos que con la autoridad de Naciones Unidas, en que se ha “fijado como objetivo primordial en materia de derechos humanos que la humanidad goce de la máxima libertad y dignidad”. Exhorta a los pueblos a aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas y en los instrumentos internacionales, mencionando expresamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración sobre la independencia a los países y pueblos coloniales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, así como otras Convenciones y Declaraciones en materia de Derechos Humanos, aprobados bajo los auspicios de Naciones Unidas, los organismos especializados y las organizaciones intergubernamentales regionales.-

La Proclama enfatiza expresamente por la denegación de los derechos humanos que emana de la “repulsiva política del apartheid”, la que sigue “trastornando profundamente la paz y la seguridad internacionales”; sobre los males de las discriminación racial, instando a que todas las ideologías basadas en la superioridad racial y en la intolerancia deben ser condenadas y combatidas; sobre los problemas que afectan a los pueblos indígenas; sobre la creciente disparidad entre los países económicamente desarrollados y los países en desarrollo; la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales; el combate del analfabetismo en todo el mundo; sobre la discriminación de la que sigue siendo víctima la mujer, exhorta velar por la familia y los niños y la aspiración de la juventud hacia un mundo mejor. Estos puntos señalan el ideario aun no alcanzado plenamente en el mundo en general.-

III.- Se infiere examinando esta relación entre la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Proclama de Teherán, en el sistema universal, el conjunto de instrumentos sobre igual materia en el sistema americano consagrados a partir de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, cuanto falta por trabajar para lograr la efectividad de los derechos humanos en el mundo.-

No obstante, vale la pena destacar los esfuerzos realizados tomando como referencia la tarea de los organismos de control de las garantías consagradas en ambos sistemas. Las técnicas se traducen a través de los informes que periódicamente los Estados deben presentar a los Comités, generalmente apellidados con el nombre del derecho objeto de protección, y la competencia de estos Comités para el dictado de Observaciones y Recomendaciones Generales (2).-

IV.- Por manera que el tema sobre el que reflexionaré “la diligencia debida” en procura de la vigencia efectiva de los derechos y obligaciones contenidos en los textos mencionados se extiende a todas las disciplinas, al derecho viviente que se practica en la comunidad, tema multidisciplinario por excelencia. Abarca todos los derechos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sin distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.-

En definitiva, sobre todos nosotros gravita la responsabilidad de asegurar que no se debilite o se pierda el impulso positivo que generó la creación de todo el sistema universal y americano de protección de los derechos humanos.-

Es equívoco pensar que existe alguna parte de la sociedad en la que no es necesario estimular la conciencia, comprensión y aplicación de los derechos humanos.-

La “diligencia debida” es un concepto medular en función de los derechos humanos manejado por Naciones Unidas desde la Declaración Universal, infelizmente no divulgado ni aplicado con eficacia por jueces, fiscales, médicos, sociólogos, psicólogos, funcionarios judiciales, policiales, los órganos de gobierno y la sociedad civil en general.-

En qué consiste? simplemente en que los operadores jurídicos, administrativos y sociales empeñen dentro de sus atribuciones específicas los mejores esfuerzos para hacer efectivos los mandatos explícitos o implícitos que consagran los textos de derechos humanos par el logro de la vigencia efectiva, real, de los mismos. Especialmente en la forma de encarar el caso relevando en forma urgente los elementos de convicción, testigos, certificaciones médicas, ropas, armas, pruebas fotográficas, técnicas, sangre, semen, llaves, pericias, etc.

Y cuáles son los mejores esfuerzos? no es solo la rapidez sino antes que nada la oportunidad, precisos, adecuados, idóneos, demostrativos del interés y empeño en el logro de los objetivos buscados, proteger la situación sin apartarse de los mandatos legales.-

Debe aclararse que ni la Declaración, ni los Pactos, ni la Convención contienen un catalogo de las garantías requeridas, la cuestión remite al derecho interno, sin perjuicio de la valoración que pueda surgir de los textos internacionales. Ambos ordenamientos “constituyen un concepto integrado en el que uno y otro se complementan y refuerzan mutuamente”. De aquí que, para hacer funcionar un sistema de derechos humanos hay que empezar por comprender el ordenamiento jurídico interno vigente, así como sus elementos positivos y negativos en relación con la normativa internacional.-

Por qué la necesidad de profundizar sobre el concepto de diligencia debida, obviamente incito como deber en todo comportamiento humano?

Porque la vocación universal de los principios que consagran los instrumentos internacionales citados, choca a cada paso con la violencia, en sus múltiples manifestaciones, con el impulso avieso, oculto del autor, co-autores, cómplices o encubridores, sea de los agentes públicos amparados en el poder o por el poder superior, como de los particulares teniendo por víctimas los integrantes de nuestra sociedad, generalmente nuestras clases carenciadas, indistintamente hombres, mujeres o niños y adolescentes.-

Habría cantidad de casos dignos de mención, pero me dedicaré a los más irritativos y frecuentes en relación con los dos Pactos y documentos del sistema interamericano.-

1.- En el ámbito del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y sistema interamericano: Destaco el derecho a la vida y la integridad física, incorporados en los arts. 3º y 5º de la Declaración Universal, 1º de la Declaración Americana, 6º y 7º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo al que Uruguay ha adherido, 4º de la Convención Americana, en la Convención contra la tortura y en los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por el 8º Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana en 1990 y en los Principios de Ética Médica, aplicables a la función del personal de salud de las personas privadas de libertad, 18 de diciembre de 1982.-

Además, menciono dos instrumentos incluidos entre los que tienen gran relevancia sobre el derecho a la vida, los Convenios de Ginebra de 1949 y la Convención sobre Genocidios de 9 de diciembre de 1948.- (3)

Del punto de vista sustancial el concepto “vida” o contenido del concepto no ofrece dificultades mayores en la interpretación de ninguno de los instrumentos, salvo en el art. 1º de la Convención Americana (4).-

Lo importante radica en la preservación de ese derecho respecto al cual se dispone “que nadie puede ser privado de la vida en forma arbitraria” (el subrayado no es del texto), art. 4 p. 1.-

“No cabe duda que esta disposición expresa la esencia misma del Derecho a la vida reconocida por la Declaración Universal y por la Declaración Americana. La prohibición de toda privación arbitraria de la vida es un principio básico que protege la vida en las más variadas circunstancias desde la aplicación de la pena de muerte hasta las tácticas empleadas en conflictos armados, las desapariciones efectuadas por las fuerzas policiales o paramilitares, el uso excesivo de la fuerza en la represión de manifestaciones callejeras y cualesquiera otros actos atentatorios. El alcance de esta disposición es fundamental, pues las únicas otras disposiciones de los instrumentos internacionales consagradas a este derecho son las que condicionan la aplicación de la pena capital que no es sino una minúscula parte del problema. Así la privación arbitraria de la vida cumple dos funciones: refuerza las condicionantes de la pena de muerte y sirve como garantía contra las ejecuciones extrajudiciales de toda índole” (5).-


Relacionado con este mismo derecho, el Comité de Derechos Humanos, ha expresado que los Estados Partes no solo deben tomar medidas para evitar y castigar la privación de la vida mediante actos criminales, sino también evitar que sus propias fuerzas de seguridad causen muertes arbitrarias. La privación de la vida por las autoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente la ley debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden privar de la vida a una persona”. Comentario General 6 (16) Informe 1982, pag. 95.-


Y desarrolló exhaustivamente los “Principios Básicos” sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los encargados de hacer cumplir la ley, que es necesario inculcar reiteradamente. El Comité ha insistido permanentemente sobre la necesidad de que los Estados ejerzan la diligencia debida en el uso de las armas en poder de los agentes públicos y de los particulares.-

Las Relatorías de Naciones Unidas han elaborado a través del tiempo un elenco de pautas, que apoyándose en los instrumentos internacionales que he citado, constituyen el paradigma de la diligencia debida.-

Por ejemplo, en su informe de 1996, la Relatora Especial desarrolló el principio de la “diligencia debida” señalando “que el Estado puede incurrir en complicidad si, de manera sistemática no brinda protección a un particular que se ve privado de sus derechos humanos por cualquier otra persona” “Para demostrar la complicidad deberá establecerse que el Estado consciente una serie de violaciones por omisión generalizada. Para evitar esa complicidad los Estados deben demostrar la debida diligencia tomando medidas activas para proteger, procesar y castigar a los particulares que cometen las agresiones” Siguiendo este razonamiento se podría aducir que la diligencia debida para impedir la violación de los derechos humanos fundamentales, incluido el derecho a la vida, requiere que un Estado dicte reglamentaciones razonables para limitar la disponibilidad y utilización abusiva de armas pequeñas por los particulares de su jurisdicción”.-

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos presidida por el Dr. Héctor Gross Spiell, en sentencia ejemplarizante ha sentado jurisprudencia sobre varios aspectos relativos a la violación de los derechos Humanos. Declaró la responsabilidad del Gobierno de Honduras por su falta de diligencia debida en impedir desapariciones no explicadas, causantes de la muerte del joven estudiante Velásquez Rodríguez.-

En el punto que interesa transcribo: …”un ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulta imputable al Estado, por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos en la Convención”

“Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención e impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención”.

“El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”.- Caso Velásquez Rodríguez – Sentencia de 29 de julio de 1988.-

2.- En el ámbito del Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales la diligencia debida ha adquirido estos últimos años una importancia fundamental tendente a la solución de situaciones aún internamente no penales que afecta a la sociedad actual, especialmente con las familias carenciadas, con la mujer, ancianos, niños y adolescentes; o en los casos de desarrollo ambiental, problemas que crea el medio ambiente, el gran problema del agua, de los desastres atmosféricos, inundaciones, incendios, o en los desastres financieros que han afectado en forma trágica a nuestra sociedad, bases todas de la justicia social.-

La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha defendido la posición de que los Estados deben adoptar medidas razonables para proteger a la mujer de los abusos que se cometan contra ella. Y responsabiliza a los Estados cuando no vigila con la diligencia debida los actos de los sujetos de derecho privado. Llamé la atención sobre este aspecto en Seminario sobre Violencia Doméstica. Con satisfacción, señalo que la Dra. Graciela López, difundió este concepto en reciente Seminario en el Palacio Legislativo.-

Los controles técnicos que ha desarrollado Naciones Unidas por los Comités, generalmente apellidados con el nombre del instrumento respectivo, dan cuenta de las condiciones de vida en su amplia dimensión. Las Observaciones o Recomendaciones Generales reflejan en que medida ha estado ausente la diligencia debida en la promoción y vigencia de los derechos humanos en el Uruguay.-

En el informe de 1997, expresa su preocupación y formula sugerencias sobre a) el alto porcentaje de la población que vive por debajo del nivel de pobreza (especialmente las minorías negras); b) el salario mínimo, totalmente insuficiente para vivir; c) la falta de plena aplicación de la legislación en materia de salud y seguridad en el trabajo; la inadecuación de los fondos públicos destinados a la salud y educación; d) la persistencia de la discriminación entre hombres y mujeres, en perjuicio de ésta; e) la escasez de vivienda; f) la debilidad del sistema de inspección del trabajo, con el consiguiente aumento de los accidentes de trabajo, en particular en el sector de la construcción; g) la situación de la niñez, de sus padecimientos del trabajo infantil, no se respeta la edad mínima de admisión establecida por el Convenio 138 de OIT. Y enfatiza que más que preocupación es “alarma”, ya en 1997, los sueldos bajísimos que recibían los enfermos y la reducción de la calidad y accesibilidad de la atención médica de la comunidad. La diligencia debida ha estado notoriamente ausente y compromete la responsabilidad del Estado uruguayo.-

No es por azar que los Comités soliciten a los Estados que difundan ampliamente sus informes, es, en buena medida la forma de concientizar a los Estados y a la sociedad civil en general de la forma de vida del país y lograr por esta vía establecer el marco de las obligaciones contraídas y la vigencia de los derechos humanos que le aseguren la paz y felicidad de su pueblos.-

El derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es el otro tema sobre el que me interesa reflexionar, aunque brevemente, dado el tiempo ya transcurrido de mi disertación. Ha sido expuesto muy profundamente por la Dra. Mariana Blengio en el Seminario realizado por la Comisión de Lucha contra la corrupción “Uruguay Transparente”, “Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay”.-

Encarado desde el punto de vista internacional e interno, llama la atención sobre la amenaza de un desastre ecológico en el mundo, cuya dimensión resulta mucho más grave que lo que podemos imaginar.-

Afirma que la urbanización desordenada, la proliferación de la pobreza, la aplicación de fertilizantes químicos y el destino de la basura domiciliaria sin racionalidad y control, representan una de las causas principales de la degradación progresiva de los recursos hídricos.-

El problema está planteado aquí en Uruguay. La protección del “gran Acuífero Guaraní” concita la atención de nuestros técnicos. Ya se ha planteado en el Mercosur el plan de preservación de ese patrimonio. Este acuífero guaraní es un gran reservorio, tal vez uno de los más importantes del mundo, de agua dulce subterránea, con una superficie que casi triplica la extensión combinada de Uruguay y Paraguay, que tiene suficiente agua para abastecer a una población de 360 millones de personas sin verse afectada. Sin embargo, podría desperdiciarse a través de la contaminación y el consumo descrontrolado.-

De allí la importancia crítica que los países de este Acuario cooperen en su preservación a través de la acción y diligencia debida, de manera de lograr el control permanente de su pureza, volumen y propiedad.-

Uruguay tiene 135 pozos de abastecimiento público de agua, algunos de los cuales se destinan a la explotación termal, y abarca una superficie de 45.000 km2., el 25,5% del territorio.-

La tierra y las aguas subterráneas que contiene son nuestras, de todos los uruguayos sin distinción. El Estado por vía de sus órganos Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial disponen de la Constitución de la República para la afirmación inmediata de su soberanía sobre dichos bienes y el pueblo el derecho a ser informado. Digo esto por el Proyecto que se ha presentado en la sede del MERCOSUR sobre el uso y manejo sostenible de esta riqueza, que se compara con el petróleo.-

Es útil recordar la Declaración de Estocolmo, de 1972 exhaustivamente estudiada por Mariana, quien afirma que “merece ser recordada como un punto de inflexión para la toma de conciencia en torno a la necesidad del ser humano de vivir en armonía con la naturaleza, frenando el deterioro del medio ambiente en el cual vive a los efectos de poder asegurar su derecho a vivir”.-
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Herman Montealegre que presidió con brillo el Instituto Interamericano de Derechos Humanos durante varios años, enseñaba que dentro del objetivo de que los derechos humanos formen parte real de nuestras sociedades, el papel de los jueces es fundamental.-

El Juez ocupa el lugar que agota el ordenamiento jurídico, es la última instancia de este ordenamiento. En él termina la norma y él crea una norma en el caso particular. Es la última instancia que determina cuál es el derecho real que rige en un país”.

No ha sido muy efectiva la comprensión por parte de los jueces que la normativa de derechos humanos trata aspectos tan fundamentales de la persona humana, que tienen por supuesto categoría de garantías constitucionales generadas por vía internacional. Algo se ha avanzado, pero no lo suficiente para enfrentar con entusiasmo, calidez y valor la defensa de nuestra sociedad frente a los ataques que lesionan los derechos humanos más sagrados como la vida, la salud, el trabajo, la discriminación de las mujeres, niños y ancianos, la tortura, la situación de los privados de libertad, de nuestros núcleos cadenciados, de los discapacitados y de la depredación del medio ambiente.-

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NOTAS:
(1) Al hacer mención al derecho positivo interno señalo como guía necesariamente la de la ley. Lo aclaró la consulta de Uruguay a la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la interpretación del art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, válida para todas las situaciones.-
“La expresión leyes, en el marco de la protección de los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no hasta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio el vocablo leyes con todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el art. 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado” (Consulta O.C 6/86 del 9/V/986).-

(2) “Los Estados por el solo hecho de ser Partes del Pacto, están obligados a presentar ante el Comité, informes periódicos sobre las disposiciones o medidas (legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole) que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto, así como sobre le progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos, por un lado, y sobre los factores y dificultades si los hubiere, que afecten a la aplicación del instrumento por el otro”.- Gialdino, Rolando - Judicialidad de los Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Culturales – Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay, pag. 121

(3) Encaro como la columna vertebral de todo el sistema universal e interamericano, los siguientes documentos de protección de los Derechos Humanos:
ü Carta de las Naciones Unidas, que se firmó el 26 de junio de 1995 en San Francisco junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y los Acuerdos Provinciales de los Gobiernos participantes. Fueron incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 10.683 de 15 de diciembre de 1945.-
A partir de 1963 esta Carta recibió varias modificaciones relativas al número de miembros del Consejo de Seguridad, pero permanecen incambiados los principios sustanciales.-
ü Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.-
ü Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos; de Derechos Económicos, Sociales y políticos: protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, e incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969.-
ü Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992.-
ü Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su XXXIX Período Ordinario de Sesiones e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985.-
ü Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, resolución 96 de 11 de diciembre de la Asamblea General, suscrita por nuestro país el 9 de diciembre de 1948, en Paris, e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 13.482 el 7 de julio de 1966.-
ü Declaración Americana sobre los derechos y deberes del hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, abril de 1948.-
ü Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional en la Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985.-
ü Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada por la Organización de Estados Americanos el 6 de diciembre de 1985 e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 16.294 de 11 de agosto de 1992.-
ü Protocolo de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativos a la abolición de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio de 1990 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.461 de 24 de diciembre de 1993.-
ü Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – “Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 17 de noviembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 22 de julio de 1994.-
ü Complementariamente todo el conjunto de Recomendaciones, resoluciones y Directrices de Naciones Unidas relativas a la materia entre las que se destacan:
Ø Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos. Resoluciones del Consejo Económico y Social, 663 C. 31 de julio de 1957 y 2076, 13 de mayo de 1977.-
Ø Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1979.-
Ø Principios básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargado de hacer cumplir la ley, adoptada por el Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La
Ø Habana el 27 de agosto de 1990.-

(4) De todos los instrumentos, sobre la Convención Americana (o Pacto de San José de Costa Rica) señala el momento en el desarrollo de un ser humano en que es aplicable el derecho a la vida con la frase “y en general, a partir del momento de la concepción”. Esta redacción ha dado motivo a profundas discusiones con respecto a un problema social de gran actualidad en nuestro país, el del aborto, pero no opinaré en este momento sobre el punto. Mariana Blengio Valdés, ha expuesto el tema en el Seminario de Uruguay Transparente “Derechos Humanos y Corrupción”: Aborto, pag, 131.

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La cárcel y los derechos humanos - 2003

LA CÁRCEL Y LOS DERECHOS HUMANOS

Publicado en el libro sobre el IV SEMINARIO SOBRE CÁRCELES
20 Y 21 DE MAYO DE 2003

Cuando el Dr. Payssé Cuñarro tuvo la deferencia de invitarme a este Seminario y la ocurrencia de sugerirme la intervención como panelista, ciertamente que mucho reflexioné sobre el compromiso que asumiría compartiendo inquietudes comunes con preclaros profesores de derecho penal, tanto nacionales como argentinos y la segura crítica de los operadores jurídicos.-

Mi decisión afirmativa se motivó en el propósito audaz de rendir homenaje a Luis Pérez Aguirre con quien compartí en Serpaj y durante mi desempeño en la Suprema Corte de Justicia horas de reflexión inolvidables.

Con el propósito de revivir sus enseñanzas de 1987, partiré del concepto medular en su concepción humanista: que es necesario separar, aislar, tener claro que el problema de los derechos humanos en la cárcel, siempre debe ser considerado desde la doble perspectiva del derecho formal y de la realidad, desde la regulación y protección de los derechos específicos de los privados de libertad, tanto procesados como penados, y de aquellos que emanan del ejercicio de los derechos comunes, inherentes a toda persona humana.-

En la perspectiva del derecho formal interno, partía de la Constitución Nacional manejada como si fuera un breviario de consulta permanente ante la necesidad, afirmando sus mandatos, “de humanizar un mundo infrahumanizado y a su vez deshumanizador” Lo que no significa otra cosa mas que tratar de que en la cárcel se ejerzan al máximo posible los derechos humanos amparados por el sistema de separación de poderes regulado por la Constitución Nacional.- Aplicables a los infractores de la ley penal, tanto los sometidos a prisión preventiva como condenados, incluso a los que padecen medidas eliminativas de seguridad, o curativas, sin distinción de raza, color, sexo, lengua, nacionalidad, situación económica, creencias religiosas, opiniones políticas o filosóficas.-

Tratándose del encarcelamiento provisional su interés por analizar todo el conjunto de normas a que está sujeto quien sufre prisión preventiva, premonitoriamente afirmaba su innecesariedad, su ilegitimidad, su flagrante contradicción con el principio de inocencia, sus consecuencias en el ámbito social, familiar e interno. Y fomentó la reflexión del tema en la doctrina nacional y ambientó ideas que en su momento parecieron aventuradas, ilegales, pero que se tradujeron en puntos de apoyo para la aceptación de la corriente liberal consagrada con la ley 12.688 de 21 de diciembre de 1959 y su aplicación por nuestros jueces y fiscales.-

A.- Bueno es señalar que la validez misma de la prisión preventiva es admitida por el sistema nacional (Art. 27 de la Constitución); legislación positiva, decisiones jurisdiccionales y la doctrina más recibida y por el sistema internacional (Convención Americana, . 7.5; Convención Europea, a. 5.1; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 9.3; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a. 25).-

Encarada la situación en su aspecto humano, creo que todos sentimos, por lo menos lo siento yo, que los detenidos sufren grandes tensiones personales, la exclusión a la que son sometidos, la pérdida eventual de su trabajo, las reacciones psicológicas que sufre por la separación de su familia, el sentimiento de culpa que lo acosa, el ambiente que lo rodea, el hacinamiento, el enfrentarse con los discriminados de distintos estamentos sociales y económicos y sentirse en sí mismo un discriminado. En este contexto, que es común en todas las situaciones, se advierte fácilmente la permanente preocupación de Pérez Aguirre cuando reaccionaba clamando por la libertad del privado de libertad. En mayo de 1992 el Grupo de trabajo sobre el Sistema Carcelario Nacional presentó su ponencia al IV Congreso Latinoamericano y II Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, cuya lectura es reflejo de un ejemplar análisis “in situ” de todo el panorama nacional, contentivo de conclusiones realmente trágicas para quienes han tenido la desgracia de haber padecido el encierro, violatorio de todos los derechos humanos tanto los consagrados en el ordenamiento interno, como en el derecho internacional, que han expuesto al Estado uruguayo a responsabilidad internacional.-

¿Qué se ha hecho después de este lapidario documento?

La realidad político social en el Uruguay se complica cada día más, la criminalidad se adhiere obstinadamente a ella, lo cual constituye un hecho verificable y verificado por los reiterados comentarios de técnicos, jueces, fiscales, comentarios periodísticos. Ninguna concepción acerca de la defensa integral de la sociedad, podría tener andamiento si no se toman en cuenta los resultados de una investigación como la realizada por este Grupo de Trabajo, de sentido criminológico crítico, a la vez que con real sentido constructivo.-

Estos instrumentos internacionales que he citado establecen obligaciones especificas que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima de la privación de libertad durante el proceso, antes de la definición de la causa, sea por condena o absolución o sobreseimiento.

El art. 7.5 de la Convención Americana citado establece expresamente que el inculpado tiene derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparencia en juicio”

El derecho a la presunción de inocencia, insito en el ordenado jurídico internacional y nacional, impone que la duración de la prisión preventiva no exceda ese plazo razonable del art. 7.5 de la Convención, so pena de convertirse en una pena anticipada constitutiva de una violación de las garantías esenciales del debido proceso y la diligencia debida que implícitamente establece el art. 8.2: Y que es ideario permanente de Naciones Unidas desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.-

Estando incorporados por vía legislativa, integrando la legislación nacional, el problema del encarcelamiento preventivo, no depende de la particular legislación procesal de nuestro ordenamiento jurídico sino de este ordenamiento internacional, complementado por el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte”, convertido en Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, convertida en Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, convertida en Ley Nº 16.214 de 11 de agosto de 1992. [I]-

Sobre la prevalencia de todos estos instrumentos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la Convención de Viena, convertida en Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991, en cuanto a la manera de instrumentar el cumplimiento de los Tratados de la forma que mejor se adecue a la protección de los derechos humanos (arts. 31 y 32). [II]

Entonces la conducta deviene imperativa.-

La misión atribuida a los tribunales de justicia en la aplicación efectiva de los derechos humanos en el encarcelamiento preventivo, es particularmente significativa y por ello mismo excepcionalmente rigurosa en su imposición tanto para jueces como para fiscales.-

Como afirma el profesor Mayer, los jueces “no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación integra del punto de vista del derecho internacional y que pueden generar con sus fallos consecuencias negativas para la República (Responsabilidad Internacional).- [III]

B.- Por ello mismo, si es discutible el encarcelamiento en sí, la ejecución enfrenta al Poder Judicial y Ministerio Público al poder político. Los reclusos quedan a disposición del juez y fiscal competente en todo lo relativo al proceso jurisdiccional, siendo de competencia de la autoridad carcelaria la aplicación del régimen administrativo de reclusión.-

En la práctica custodial los conflictos por el “depósito” del encarcelado son manifestaciones de exclusión palmarias en el ejercicio del “poder” de la administración: discriminación creada en torno a favores de índole política o económica, se han tornado más frecuentes que lo previsto, con la reacción permanente de los sectores sociales más sensibles.- [IV]

Aparte de lo puramente doctrinario el tema adquiere particular importancia.-

El Art. 27 de la Constitución Nacional, indirectamente prohíbe la excarcelación cuando “haya de resultar pena de penitenciaria” (2 a 30 años – Art. 68 C.Penal, Art. 8 Ley 17.060) A su vez el Código Penal contiene una doble individualización de la pena, una para cada figura delictual, y otra para cada ilícito concreto. La primera se sitúa entre límites mínimos y máximos, la otra se adecua a la modalidad del evento, personalidad del agente, índice de peligrosidad y circunstancias concurrentes (arts. 50, 53 y 58 C.P.)

En los casos en que los límites mínimos lo sean de penitenciaria, por ej, rapiña, extorsión, hurto agravado, entre otros, no es posible la excarcelación. Mientras dura el proceso, el imputado continúa provisionalmente encarcelado.-

No digo en otros, pero especialmente en el hurto agravado, en algunas modalidades de extorsión y aún de rapiña, se ha creado una situación realmente preocupante par jueces y fiscales, teniendo en cuenta la situación de pobreza, ignorancia y aflicción de la mayor parte de los imputados que pueblan nuestras cárceles en Montevideo e Interior.-

Pero además, en los casos en que de acuerdo a la norma legal del evento el límite mínimo no es obstativo, pero de acuerdo a su modalidad es notoriamente previsible la sanción obstativa, el imputado corre el riesgo de permanecer en prisión hasta la dilucidación de la causa.-

Lo he pensado mucho a raíz del informe que el Sr. Fiscal de Corte Dr. Peri ha enviado recientemente a Uruguay Transparente en relación con los delitos de corrupción contra la administración pública. Ninguno de ellos prevé sanción obstativa en sus límites mínimos pero sí, elevados en sus límites máximos, además de penas accesorias, inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, multas, confiscación de bienes, aplicables todas a la vez, solución que lesiona los principios tradicionales de nuestro sistema jurídico y esencialmente los más significativos de los derechos humanos.-

El derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo abuso del poder.-

En doctrina se han consagrado exigencias sustantivas que actúan como pautas indispensables para legitimar el encarcelamiento. En nuestro país no se han manejado hipótesis válidas ante el poder justificante del texto constitucional,. Parece útil, necesario, lo conversé con el Sr. Fiscal de Corte, el estudio más profundo de esta situación si pretendemos mantener incólume el principio de inocencia como garantía de la libertad del indagado, cualquiere fuere la naturaleza de la imputación. Solución de política criminal nacional aún no considerada en nuestro país, política propia, enfrentadora de su realidad.-
El 60% de los presos sin condena reclama una toma de posición en este aspecto. De este seminario puede surgir una gesta de reflexión que hará mucho bien al país, a su identidad, solución a situaciones problemáticas que se han venido sobreponiendo sin encontrar un escape de solución ni teórico, ni práctico.

A la par, respecto al penado, las reflexiones de Pérez Aguirre se centraron específicamente en el trato puramente penitenciario, aconsejando un régimen que consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social del penado.-

En la perspectiva del derecho internacional centró su esperanza en la observancia de todas las directivas implantadas por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, incluidos los informes de la Comisión Interamericana, órgano de la Convención Americana y del conjunto de Resoluciones y Recomendaciones de Naciones Unidas.-

Aquel precepto hebreo “Acordaos de los presos como si estuvieras con ellos encarcelado” (Hebreos 13.3) dominó todo su pensamiento humanista.-

C.- Si intento extraer conclusiones siguiendo sus reflexiones en torno a la vida intramural, comparando situaciones reales a las que acudió, vividas en nuestros establecimientos carcelarios, aún hoy podemos elaborar su ideario.-

1.- El derecho del detenido a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente a todo ser humano.-

Principio que partiendo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 1, se reitera en los Pactos Internacionales y Protocolo Facultativo, incorporados a nuestro derecho vigente por Ley Nº 13.751 de 18 de julio de 1969.-

Pero una cosa es la normativa y otra la realidad.-

Durante la llamada década infame, el gobierno cívico-militar arrasó con todos los derechos humanos, encarceló impunemente, torturó, aniquiló generaciones, eliminó un poder judicial independiente pretendiendo servilismo y con ello las garantías esenciales del ser humano.-

La reinstitucionalización democrática no operó poniendo en vigencia real tales instrumentos. La Ley de Amnistía (Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985), que incorporó la Convención Americana de Derechos Humanos, no tuvo ni ha tenido la acogida que debió tener desde esa época.-

Las reflexiones de Pérez Aguirre fueron críticas: “los derechos humanos no se cumplieron antes con la dictadura y no se cumplen hoy en democracia” (estaba opinando en 1993).-

2.- El derecho a la vida y a la seguridad de su persona del Art. 3º, de la declaración Universal, reiterados en los Pactos, la Convención Interamericana, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tampoco se efectivizaron en esa época, ni se efectivizan plenamente hoy.-

Por ausencia de custodias o presencia de enfermedades, son frecuentes los homicidios, los suicidios, los ajustes de cuentas, la precaria asistencia de médicos, psicólogos, psiquiatras, la falta total de medicamentos, la contaminación, las epidemias.-

Lo ha señalado prIstinamente el Profesor de Medicina Legal de la Facultad de Medicina y Director del Departamento de Medina Forense del Poder Judicial, Dr. Guido Berro, en ocasión del Seminario sobre “Derechos Humanos y Corrupción” realizado por “Uruguay Transparente”: en el mundo carcelario el recluso pierde sus derechos fundamentales, el derecho a la salud consagrado en la Constitución e inherente a la condición humana, y hasta el derecho a la vida, quizá el principal derecho humano” “es sumergido en una planta física con humedades, vidrios rotos, celdas inapropiadas, oscuras, con mala eliminación de excretas, etc.” Relata el drama de los enfermos de sida, sin asistencia, de la tuberculosis, de las epidemias de hepatitis, diarreas infecciosas, sin recursos apropiados, expuestos a males mayores.-

La inseguridad, el hacinamiento, los rencores, venganzas, tenencia de armas, requisas, abuso de autoridad, conforman un cuadro dramático permanente.-

Mentís más rotundo al precepto constitucional: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.-
Régimen de reclusión del D. Ley 14.470 de 11/XII/975 (Art. 41 modificado por D. Ley 15.336 de 12/V/984). Abuso de autoridad contra los detenidos – Art. 286 C.P..-

Y en el ámbito del derecho internacional:

Ø “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de 1957 y 1977.-
Ø Resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas relativos a la aplicación de las Reglas Mínimas 25/V/984.-
Ø Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de 17/XII/979.-
Ø Principios de ética médica aplicables al personal de salud en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes de 18/XII/82.-

3.- El derecho a la libertad, bien supremo, absoluto, al que acudía permanentemente Pérez Aguirre. Decía que “el derecho que más toca a la esencia de la cárcel y que a su vez, es el más contradictorio con ella, es el de la libertad”. Tendría derecho a no estar en la cárcel, solo se justificaría su encarcelamiento por la finalidad resocializadora, como lo garantiza la Constitución Nacional en su artículo 26.-

D.- No pretendo justificar lo injustificable, pero sí reconocer el esfuerzo de las actuales autoridades carcelarias superiores especialmente del Inspector Principal Enrique Navas en el afán por superar situaciones conflictivas entre los mismos encarcelados, abusos de poder de los funcionarios encargados de la custodia, reacciones vengativas de unos y otros, relacionamiento con los familiares de los reclusos.-

La Dirección Nacional de Cárceles Penitenciarias y Centros de Recuperación con el propósito de orientar al recluso en el ejercicio de sus derechos durante el encarcelamiento ha elaborado una guía entregada a cada recluso en la que se ha inserto los lineamientos generales del sistema normativo vigente.. El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, dentro de sus limitaciones legales y económicas colabora prestando permanente atención a los egresados y familiares. [V] Pero en lo que me es personal ese manual de orientación no satisface mis inquietudes.-
Ø no contiene los principios básicos que aportan los instrumentos internacionales,
Ø acoge la aplicación de sanciones sin el debido proceso, no es notificado ni es parte su defensor en el encarcelado provisionalmente; no se le nombra defensor al penado (Art. 66 Const. Nacional).-
Ø Las celdas de castigo persisten, sea su celda propia como su celda aislada.
Ø Se gradúan temporalmente las sanciones tratándose de imposición en celda propia: sin límite temporario en celda aislada.-
Ø Los recursos se resuelven dentro de las mismas jerarquías carcelarias.-

En definitiva, y como conclusión final de todo nuestro sistema, las fronteras simbólicas dentro de un orden preestablecido, deben ceder ante el impulso de los derechos humanos. Como predica el Profesor de la Universidad Autónoma Metropolitana de México, Fernando Tenorio Tagle, es necesario pasar del modelo de la exclusión al de la inclusión socializadora y humanizante.-

Está en nosotros, los uruguayos, lograr ese cambio.-


DRA. JACINTA BALBELA


NOTAS:

[I] Son muy ilustrativos los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el estudio de las denuncias de los derechos humanos en los distintos países que ha adherido a la Convención Americana. Relacionado con el tema específico, en el Informe Nº 2/97 la Comisión expresa que “ha revisado su propia jurisprudencia y la de los órganos internacionales de derechos humanos para establecer las razones legítimas que pudieses justificar la prisión preventiva de una persona durante un lapso prolongado.-
Las reglas que ha sentado ese Informe refieren a cuestiones puntuales:
· La prisión preventiva de las personas que han de ser juzgadas “no debe ser la regla general” dentro de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3; “la prisión preventiva debe ser una medida “necesariamente excepcional”; las excepciones “deben estar expresamente contenidas en la ley de manera razonable” (Cita la opinión de la Corte Interamericana en referencia al art. 8.2 del que deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites “estrictamente necesarios” para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, puesto que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.-
· En todos loas casos deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad personal.-
· En todos los casos, debe procurarse que las autoridades judiciales empleen la “diligencia debida” o “diligencia especial” en las actuaciones para que la duración de la medida no resulte irrazonable.-

[II] La opinión de P. Niken integrante de la Corte Interamericana de derechos Humanos, citado por O’Donnell es ampliamente esclarecedora: … “el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecue a los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” Si recordamos además que el interés jurídico tutelado por esos instrumentos no es, al menos directamente, el de los Estados Parte sino del ser humano, nos encontramos con una tendencia a aplicar los tratados en el sentido que mejor garanticen la protección integral de las eventuales víctimas de violación de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretación y aplicación de las dos disposiciones convencionales una dinámica de experiencia permanente” P. Niken: “Base de la progresividad en el Régimen Internacional de protección a los derechos Humanos” “Derechos Humanos en las Américas” 1985, pag. 32 – Daniel O’Donnell “Protección Internacional de los Derechos Humanos - Comisión Andina de Juristas” – pag. 35.-

[III] J. Mayer – “Derecho Procesal Penal” – T. I, pag. 187.-

[IV] Diría que es imprescindible la capacitación del funcionario encargado de la custodia del recluso, uno proclive a imponer disciplina más allá de lo humano, el otro con el peso de su culpa, de su rencor, de su asilamiento.-
La legislación nacional no ha estado omisa respecto a esta necesidad imperiosa, la ley 9143 dispuso que “los funcionarios que ingresen a la Dirección General de Institutos Penales deberán poseer Certificado de competencia, que acredite su capacidad funcional, física y moral, otorgada por la Escuela de Funcionarios” art. 2 y sucesivamente hasta nuestro días diversas leyes presupuestales han consagrado categorías en función de las cuales se les fija retribuciones especiales.-
Pero sobre todo es necesario recordar el art. 26 de la Constitución, el que dispone que “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”. La norma con similar redacción proviene de la Constitución de 1830, art. 138.-
Tanto su reeducación, como uno de los elementos esenciales, la aptitud para el trabajo y el conjunto de medidas tendentes a la prevención del delito requieren capacitación específica tanto del personal superior como, y con mayor razón, del carcelero, en contacto permanente con el recluso.-

[V] El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados fue creado por Decreto-Ley de 7 de marzo de 1934, modificado y ampliado por Decreto de 4 de agosto de 1934, por Decreto del 12 de febrero de 1941, Decreto de 27 de octubre de 1964 y Ley 13.318 de 28 de diciembre de 1964 (arts. 94 y 95). El Decreto 417/985 del Ministerio del Interior establece la forma como ejercerá sus cometidos.-
En junio de 1996 la Comisión Honoraria de Mejoramiento del Sistema Carcelario (art. 34 – Ley 16.707), dijo que “el Patronato tiene entre sus cometidos la asistencia social, moral y material de encarcelados y liberados lo que se extiende a sus familiares; debe colaboración con las autoridades encargadas de lso establecimientos de reclusión, tiene que crear bolsas de trabajo y cumplir cualquier otra actividad que sin interferir con la de otros organismos, sea de análogo carácter y con idéntico fin”.-

Etica profesional y crisis de valores - 2003

ETICA PROFESIONAL Y CRISIS DE VALORES

Agrupación Universitaria del Uruguay.-
4 de julio de 2003

I.- Debo confesarles que esta invitación de tan prestigiosa agrupación académica, constituye para mí, a la par del honor, un desafío, no fácil de superar por cierto, ante la diversidad de situaciones que compromete a los profesionales universitarios enfrentados a las normas constitucionales, legales, códigos de conducta, instrumentos internacionales y a la vida real.-

Me trae a la memoria el recuerdo del ilustre Mario Benedetti cuando en 1990 en los cursos de la Universidad Complutense de Madrid, refiriéndose a la “Realidad y la Palabra” señalaba que nos encandilamos con las acepciones puestas en circulación por eruditos e investigadores y nos olvidamos de los significados que hemos acuñado a lo largo de varias geografías y generaciones.-

Deduzco de esta reflexión la necesidad de tratar el tema de forma puntual, referido a la realidad de cada país.-

Esto ocurre precisamente con la palabra “ética” y su relación con “crisis de valores”.-

Este creíble nexo refiere al aspecto positivo y negativo de la relación profesional y, en consecuencia, la manera de actuar, los pensamientos, aspiraciones, sentimientos, desaciertos, omisiones y esperanzas con decisivas señales de identidad en el plano ético.-

Una de las primarias conclusiones de la antítesis ética - crisis de valores, es que la primera produce un poderoso atractivo, en tanto la segunda, un manifiesto rechazo. Dos realidades contrapuestas que generan las correspondientes defensas o reproches, aún prescindiendo de la suerte del resultado.-

Ni bien me plantie el punto percibí cuán difícil me sería dar cima a mis propósitos, porque a medida que avanzaba en el desarrollo de mi reflexión notaba que las realidades del quehacer profesional y la crisis de valores operan alternativamente como vasos comunicantes en uno y otro sentido ambientando distintos resultados.-

Pero en definitiva me fui dando cuanta que todo pasa por el distingo entre lo bueno y lo malo, cuyas señales no las provee la ley positiva, ni los convencionalismos, ni los códigos de ética, ni el provecho contingente, ni el mal causado, sino la consulta diaria a los valores morales y, necesariamente, a la necesidad o voluntad de impulsar el acto cumplido o cumplir.-

En concreto, depende de las mujeres y los hombres profesionales, cada uno desde su plaza, lugar de trabajo público o privado, discernir, determinar con base real lo bueno y lo malo de sus actos personales orientados hacia la sociedad.-
La cuestión de la crisis de valores, se inserta entonces de lleno al evaluar su incidencia sobre las conductas, en el plano de nuestra dignidad, de la responsabilidad de cada uno, de la diligencia debida, de la voluntad de cumplir con lo justo.-

II.- La recta aplicación de la normativa jurídica encuentra en la cultura legal y cívica interna y externa un componente importante.-

a) Por cultura legal y cívica interna se entiende la que es propia de jueces, fiscales, abogados, escribanos, contadores, procuradores, colaboradores técnicos, policías, militares, esto es, los denominados “operadores del derecho”(1), pero también se extiende al otro sector de profesionales que sirven a la comunidad por razones personales, económicas, sociales o en situaciones de emergencia, como médicos en sus distintas especialidades, psicólogos, enfermeros, asistentes sociales, odontólogos, arquitectos, ingenieros, maestros, a los que los distingo como “operadores sociales”.- En ambas categorías, con igual grado de jerarquía e importancia, los niveles éticos afectan su responsabilidad profesional y social.-
b) Por cultura legal y cívica externa se entiende la que es propia del ciudadano común, hombre o mujer, sin distinción de raza, color de la piel, situación económica, política o filosófica.-
El grado de conocimiento, de los procedimientos legales e instituciones que las aplican, la forma de acceder a los centros públicos o privados, los sin títulos profesionales, el conocimiento de los derechos y obligaciones que comportan, la indispensable distinción entre derecho y favor y el desarrollo de la denuncia responsable, contenidos todos en la llamada “educación legal popular”, influyen e impactan el aspecto ético de toda relación o comportamiento tanto en cuanto a la carga de trabajo que deben asumir los operadores jurídicos y sociales señalados, como por el desarrollo de hábitos viciosos o corruptos para obtener la satisfacción de sus intereses.-

III.- El tiempo no permitirá dedicarme a la deontología de todos los operadores del derecho, no obstante la mayor parte de mis reflexiones son aplicables a todos los profesionales.-

Debo aclarar que el compromiso que contrajo el Estado a partir de 1948 con la adhesión a la Declaración de Derechos Humanos y posteriormente con un riquísimo conjunto de convenciones, declaraciones y principios de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos han ampliado considerablemente todo el espectro de derechos y obligaciones, así como procedimientos y creado organismos especializados para que todos los individuos afectados por decisiones ilegítimas contrarias a sus derechos, una vez agotados los recursos del derecho interno, puedan demandar internacionalmente al Estado.-
Todos tenemos la convicción que teóricamente se han enriquecido los derechos humanos, que las herramientas que proporcionan permiten que la persona por sí, individualmente ingrese al sistema de protección internacional con las más amplias garantías -

Paralelamente todo el sistema deberá conducir a la capacitación técnica a la par que el afianzamiento de los aspectos éticos de la conducta profesional.-

Sin embargo persisten las crisis de valores; no hablemos del periodo de facto donde todo estuvo en crisis. Los cambios históricos que señalaron el advenimiento de la institucionalización en 1985 opera lentamente con pantallazos éticos y bajones críticos.-

IV.- En relación con Jueces y Abogados, mucho antes que ahora, con mucha mas autoridad que yo han discurrido sobre el tema. Recuerdo magistrales discursos de jueces, lo más brillante ha sido lo escrito por Gamarra, y antes de dejar su cargo en la Suprema Corte de Justicia, por el Dr. García Otero, y los comentarios de actual Ministro Laboral, Dr. Keuroglian.-

En el ámbito internacional, Angel Osorio, primera edición de “Alma de la Toga” en 1919 con prologo sabio de Sentis Melecido, y el ya clásico “Elogio de los Jueces escrito por un abogado” con prólogo del ilustre Eduardo J. Couture. Allí se refleja algo que señaló Benedetti, el signo histórico, que bien puede asimilarse a lo acontecido en Italia con el proceso político y social de ese país: posición de los operadores del derecho antes, durante y después del quebrantamiento de la vida institucional de Uruguay, hace precisamente treinta años.-

Jueces: Aunque me comprenden las generales de la ley, precisamente por mi pasado, formularé algunas reflexiones que pretendo traduzcan objetividad.-

La conducta ética de los jueces en el ejercicio de su magisterio y su sanción en caso de inobservancia de los principios éticos, cualquiera fuere la jerarquía del titular, deriva implícitamente de los preceptos constitucionales, legales, Acordadas y Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia y del contenido de los instrumentos internacionales ratificados o incorporados al derecho vigente.-

Dichas normas traducen instancias de actuación cuya falta de cumplimiento comporta o puede comportar un juicio de valor negativo en perjuicio del estatus del juez y, por ende, de su reputación en el ámbito social.-

Como punto de partida puede afirmar, sin lugar a dudas, que se trata de una ética que no ofrece singularidades ni comportamientos extraordinarios o heroicos en condiciones normales, pero que puede llegar a ser muy exigente, y lo es, lo hemos experimentado en carne propia, en circunstancias políticas y sociales adversas, como en las de la “década perdida” (1973 - 1984). Parece insólito lo que voy a decirles, pero no contamos con un manual de ética como lo tienen países que aspiran a sentar cátedra en América. Sin embargo no estoy muy segura que lo necesitemos, por lo menos encarado con mentalidad formalista, de texto obligado de conducta, como expresión de una voluntad política oficial.-

He podido constatar que en países donde ese “código” o “manual” o “canon” se exhibe con cierto orgullo como si la bandera cubriera la mercancía, se han constatado casos de corrupción inexplicables. En San José de Costa Rica, a fines de 1988. mientras participaba como Presidente Asesor del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas en una reunión referida al tema de la Administración de Justicia, la Asamblea Legislativa solicitó a la Corte Suprema de Justicia la renuncia de tres de sus integrantes por sus implicaciones con el narcotráfico. Renunciaron dos de ellos, el tanto el tercero optó por esperar los resultados de la investigación.-

En Venezuela, se sabe que tienen tarifas preestablecidas o cobran por sentencias en la intimidad del despacho judicial o bufette de los abogados, verdaderas “rocas”, asociados a una persona de influencia generalmente adscripta a un partido político, lo que torna prácticamente imposible el ejercicio de los poderes disciplinarios.-
El escándalo más reciente, la renuncia del Presidente de la Corte Suprema de Justicia Argentina Julio Nazareno y la segura implicancia de varios de sus restantes miembros por reiterados actos de corrupción.-

Nuestro país no ha estado exento de estos males en los cargos jerárquicos inferiores, pero se los ha sancionado con la destitución del magistrado corrupto.-

Puede señalarse, así lo ha hecho la doctrina más prestigiosa, tres aspectos de la conceptuación y sus consecuencias éticas:
1) El Juez como ciudadano: hombre o mujer, tiene una misión específica: juzgar a los demás y decidir si la conducta de estos merece o no protección, tanto en la esfera de los derechos civiles y políticos en general, como en su comportamiento en el ámbito penal.- Lo dijo García Otero, quien fue ilustre Magistrado: “el pueblo quiere tener, ansía tener lo que se representa como el hombre justo y bueno a quien confiar la resolución de sus conflictos, quien ha de proteger sus derechos y enseñar con su ejemplo”.-
2) el juez como administrador, de gran relevancia en la vida de una oficina. Aún cuando los aspectos materiales de la relación, el normal papeleo se cumple en torno a los funcionarios administrativos y técnicos, el juez es el responsable del éxito y fracaso y debe ser, indudablemente, un lider. La motivación por la cual el juez se transforma en líder constituye decisión existencial de cada uno, llevada a cabo pacientemente, teniendo una visión clara de sus deberes y derechos. Mueve coordenadas muy sutiles y si no actúa con la ponderación y equilibrio necesarios, puede llegar a desmerecer innecesariamente su figura, sean ante sus funcionarios como ante el justiciable, la sociedad en general.-
3) el Juez como juzgador; Es su característica principal y la que los mismos jueces destacan como centro de su misión. Es que cuando decide como juez, de su palabra dependerá el estatus de una persona, de una familia, de la vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito político.-
De este aspecto derivan obligaciones importantes:
¨ preparación técnica e imparcialidad;
¨ independencia y honestidad;
¨ la aplicación de la ley. Con razón anota García Otero, que “la preparación doctrinaria, la información científica lo ayudan invariablemente en la búsqueda de la justicia, pero el texto legal, prima en definitiva”
Por ello mismo la sentencia no debe ser una descripción de puntos dogmáticos sino “el resultado de una potencia jurídica que el país otorga a sus Magistrados, actuar el derecho, luchar y sufrir en la búsqueda”.-

No debe tener miedo en la aplicación de la ley, ya lo decía Couture, “El Juez que tiene miedo no debe ser Juez”. Esta reflexión lo aleja de influencias, críticas, amenazas, ingerencias ilegales.-

Estas breves consideraciones urgidas por el tiempo, mirando al futuro me inclinan a pensar que quien aspire a ser juez reúna una bagaje cultural que le permita conocer y comprender el medio social en que actúa, el momento histórico en que se desempeñan, el origen real del conflicto y el material humano con que le tocará actuar.-

Abogados: el nivel ético de los abogados en el ejercicio de sus funciones de litigantes, impacta de modo importante el quehacer de los jueces, particularmente su eficacia “Sí dilatan indebidamente los litigios mediante las mil formas legalmente posibles de hacerlo impunemente usando el tiempo a favor de sus clientes, están contribuyendo a la lentitud de la justicia y con ello abriendo las puertas a variadas formas de corrupción judicial, independientemente de las formas más directas o sutiles de corrupción que puedan ejercer sobre los jueces y funcionarios, como atenciones especiales, “coimas menores y mayores, defensas públicas de las decisiones judiciales que les favorecen”.-

En relación con el desarrollo de actividades públicas o privadas, el panorama ofrece perplejidades si nos atenemos a valorar el concepto de reputados maestros. Por ejemplo, Véscovi acude a Vaz Ferreira que en su “Moral para intelectuales” afirmaba que la profesión de abogado, “parece llevar en sí misma, un cierto grado de inmoralidad intrínseca, difícilmente eliminable”. El abogado prestigioso, que lo fue el Dr. Véscovi, avalaba ese concepto afirmando “abogar por una causa injusta, defender a un criminal execrable, aconsejar en un negocio jurídico turbio, son posiciones, evidentemente, inconciliables con la moral, He ahí el drama terrible del abogado”.-

Mi opinión enriquecida por la relación permanente con los profesionales de mi país, no es tan severa, aún cuando los tiempos han cambiado. Las circunstancias políticas y económicas han creado un protagonismo conflictivo en el que se entremezclan jerarquías, intereses públicos y privados, de difícil valoración ética.-

Pero hay una reacción muy positiva.-

Impulsada por el Colegio de Abogados, se han cumplido etapas decisivas en la promoción de ideales éticos de la profesión.-

En el año 2000, el Sr. Presidente Dr. Ronald Herbert, resumió la actividad en el plano ético, señalando la necesidad de contar con un Código de Ética, como uno de los objetivos estatutarios del Colegio, a la vez que el control de la idoneidad técnica ante la previsible internacionalización de los servicios de la abogacía, especialmente la liberación de esos principios en el Mercosur, y la colegialización profesional.-

El 14 de mayo pasado se aprobó el código de ética, a la par que se trabaja sobre la reforma de los Estatutos, sobre todo en relación con el funcionamiento del Tribunal de Honor y la redacción de un Proyecto de Ley de la Abogacía.-

Como en toda Institución pública o privada siempre hay integrantes que no comulgan con los principios éticos que presiden o conforman el conjunto de hombres y mujeres dignos, de aquí la motivación de los principios que contiene el Código de Ética recientemente aprobado.-

Como tengo el honor de ser socia activa, no resisto la tentación de señalar el aspecto más destacado de su mensaje, cuando alude a los principios y deberes inherentes a la misión de la abogacía: “el propender a la igualdad, la justicia, l libertad, la dignidad de l apersona humana, la seguridad, la solidaridad, la paz y el bienestar social” (art. 1.4).-

Se sigue estudiando el Proyecto de la Agrupación Universitaria del Uruguay, relativo a la colegialización legal y sus incidencias sobre la Ley de la Abogacía. El Proyecto de Ley de la Abogacía pretende evitar cualquier discusión filosófica sobre la colegialización, lo que ha dificultado los trámites parlamentarios.-

Es importante destacar la función docente que cumple la Revista del Colegio “Tribuna del Abogado” con medulares artículos sobre los problemas más actuales, a la par que la información general sobre Novedades bibliográficas, cursos para graduados, síntesis normativa, lo que transforma a esta publicación en una permanente fuente de docencia ética.-

Los escribanos: son los depositarios de la fe pública notarial. Como lo expresa mi querido amigo Esc. Menoni Sarti “la fe pública es un concepto ético que refleja una forma de ser y de actuar en la vida más allá de cualquier connotación profesional, es la actitud que espera la Sociedad toda de sus integrantes en el interrelacionamiento cotidiano, es el actuar y proceder conforme a determinadas normas morales de conducta que procure y proteja el relacionamiento armónico de la población” (Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay - “Uruguay Transparente”, pag. 162).-

Concepto de impecable certeza, pero además, íntimamente ligado a la dignidad y los derechos humanos. No es una situación de excepción, o no debe serlo, porque es la forma como los grupos humanos sin distinción de raza, situación económica, social o política puede convivir en paz y democracia.-

Trasladado al Notario como depositario de esa fe públic en la concreción de los documentos notariales, se deduce muy claramente que importancia tiene esta asignatura para la seguridad jurídica de los actos o negocios que concrete en el ejercicio de su profesión específica.-

Y en este sentido, Menoni traduce el verdadero contenido ético de conducta acudiendo al juicio certero de su colega Barredo Hugain: “Debe el Escribano cumplir, hasta si se quiere con abnegación, sus deberes morales sin declinaciones ni subterfugios, llevando siempre en su pensamiento la idea clara y sincera de que todo cuanto lo comprometa o lo desprestigie personalmente, habrá de alcanzar a la profesión que prometió desempeñar con honor y, por extensión, a todos los colegas solidarios, en cierto modo en el mantenimiento de la moral del premio”. Pensamiento que ilustra el Mensaje del Código de Ética aprobado en el Plenario de Clausura del VII Congreso Nacional, vigente a partir del 1º de enero de 1990.-

En el Proemio se definen los principios éticos que lo definen, la dignidad y el prestigio de la profesión.-

Con dignidad como atributo esencial de la persona humana se asegura el prestigio de la profesión, cuanto más hombres y mujeres dignos integren los cuadros de la Asociación la seguridad jurídica será una hermosa realidad en nuestra sociedad.-