Jacinta

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Poder Judicial - Principios fundamentales - Sentido objetivo y subjetivo - Supuestos que determinan la calificación de que se trata de un Poder. 2004

PODER JUDICIAL
Principios fundamentales . Sentido objetivo y subjetivo.
Supuestos que determinan la calificación de que se trata de un Poder. Particularidades del aspecto jurisdiccional y administrativo

Publicado en ESPACIO ABIERTO Revista del CIEJ – AFJU en 2004

Precisión previa:
Se indicarán dos adjetivos, formal y real, tendentes a caracterizar los supuestos estructurales sobre los que analizar este Poder.-
Formal, sería, para el caso, el aspecto bajo el cual se presenta la temática de su estructura o concepción jurídica adjetiva.-
Real, sinónimo de verdadero, conforma algo así, para el caso, como la adecuación de la realidad a las normas que describen los pilares de dicho concepto, su sustancia íntima, su transparencia, su dinámica formal.-

Aspecto formal:

I.- Alcance del término:
El concepto de Poder, reconoce múltiples notas cualitativas, entre las cuales, en orden prioritario está la referida al sistema político imperante en el país – Estado de Derecho o Estado de Hecho – y sus connotaciones; otras, ya dentro de las legítimas expresiones constitucionales, el de aquellas que dicen relación, entre el Poder Judicial y los otros poderes, como integrante de uno de los tradicionales poderes de toda organización política; subjetivamente, no subsidiariamente, las que refieren dentro del propio Poder Judicial, a las relaciones de lo que es el órgano máximo, representativo, con los restantes componentes, jueces, de estos entre sí, y en último término de todo el elenco de funcionarios técnicos y administrativos.-
Desde luego que no me referiré a los “Estados de Hecho” que padeció nuestro país, donde, pese a una invocada estructura “legal formal” desapareció el orden jurídico y, con él, la razón de ser del Poder Judicial.-
El Estado de Derecho es la única mira a la que deben consolidar los magistrados uruguayos, el “único lenguaje del Estado” (Jiménez de Aréchaga), cualquiera fuere la concepción política que lo consagre, siempre que por ella hayan adoptado o adopten en el futuro el pueblo soberano.-
Los pueblos fijan el orden jurídico, dan vida a sistemas que, aunque diversos,, tienen el denominador común que los purifica, emanan del pueblo, son el resultado de su autodeterminación.-

II.- Análisis:

1) Estructura: Desde 1830 hasta la fecha, se ha reconocido, en el orden normativo formal, por los estatutos jurídicos máximos, el Estado de Derecho, organizado en torno a la “trilogía de poderes”, o de “ramas del poder público”, o de “órganos públicos”. En cuanto se trata de ahondar en el significado y medida del “poder”, resulta imprescindible distinguir el sentido objetivo y subjetivo.-
El sentido objetivo refiere al poder institucionalizado, ejercitado dentro del marco formal del sistema jurídico adoptado. Se exterioriza o ejerce en las distintas formas a las que ese orden asigna funciones, sea en el ámbito jurisdiccional como administrativo. Uno y otro, predeterminan el calificativo, el primero, por la insita materia que moldea; el segundo, porque si se le cercenan sus posibilidades en cuanto a la integración y superintendencia de sus órganos, y a su capacidad y autocontrol de sus posibilidades económicas, se lo anula judicialmente transformándose en mero instrumento de los otros poderes del Estado.-
El sentido subjetivo lo constituye, “cada sistema orgánico constitucional que ejercita una actividad definida”. De lo que deriva que la tripartición de poderes se efectiviza en base a la función que desempeñan éstos: el que delibera la norma, el que la ejecuta y el que juzga las controversias aplicando esa norma.
2) La concepción de Montesquieu, de “equilibro de poderes” continúa siendo pilar de los Estados democráticos como el nuestro.-
Sobre la base de los enunciados precedentes ha de concluirse , que es indispensable que los principios de derecho, ya emanen del orden constitucional o legal, lo erijan como “centro de autoridad en equilibrio institucional”, de tal modo que ninguno de los poderes constituidos concentre tal suma de potestades que supere la atribuida a los restantes poderes de la organización estatal.-
Esto constituye, por ende, base primera de la organización formal y, a su vez, de la propia independencia del hombre-juez.-
Ambas conclusiones, poder como centro de autoridad y hombre-juez inserto en esa estructura como cultor principal de su vigencia, son de importancia fundamental en cuanto operan uno en función del otro.-

III.- Particularidades del aspecto jurisdiccional y administrativo:

En el ámbito jurisdiccional:
Se señalan las más importantes:
Composición técnica: lo que selecciona o determina que los titulares de los cargos deben ser abogados, salvo las excepciones que aún se conservan, la de los llamados jueces legos, los que por lo general están reducidos a los escalafones de menor jerarquía.-
1. Si bien se asiste a una fuerte tendencia a tecnificar el servicio en el Interior del país, la permanencia de los jueces legos aparece como inevitable. La propia Asociación de Magistrados ha defendido la permanencia como elementos indispensables en las relaciones con el vecindario. Aunque su competencia en materia civil es muy limitada, desempeñan funciones importantes como jueces de urgencia en materia penal, con excelentes resultados.-
1.2 El instituto del jurado, no forma parte de la actividad jurisdiccional. Pese a que tiene previsión constitucional y antecedentes que datan de la Constitución de 1830, los jueces no se avienen a esta forma de administrar justicia.-
1.3 Prohibidos los juicios por comisión – art. 19 Const. Nacional.-
1.4 Judicatura Letrada. Su forma de actuar los concentra, los aísla. De la selección, de la idoneidad técnica y moral de los titulares, así como también respecto a los jueces legos; depende la efectiva vigencia de la ley.-
El hombre o mujer que emite un fallo es el juez, no legislador, y, por ello mismo, debe tener claramente establecido, que su misión es aplicar el derecho. “La sentencia no es una descripción de desarrollos dogmáticos ni un relato altamente considerable en el plano científico puro, es, por el contrario, el resultado de una potencia jurídica que el país otorga a sus magistrados, actuar el derecho, luchar y sufrir en la búsqueda de una interpretación justa de su contenido. Pero no un acto de erudición que permita a quien aparece como un sabio del derecho, derogar la norma vigente y sustituirla por la que en su concepto – esencialmente falible por ser un ser humano – debería regir el caso” (Nelson García Otero, ilustre magistrado, compañero de ideales).-
Aquí corresponde reflexionar, en lo que atañe a la función específica, sobre la cristalinidad de sus actos. Dotados de “poder soberano”, el poder de la corrupción expone a los seres humanos a desbordes incontrolables, se mueve en las sombras, con armas sutiles, y se propaga como las enfermedades contagiosas. No es nota distintiva en nuestro país, hasta ahora se enorgullece de la honestidad de sus magistrados y funcionarios técnicos y administrativos, pero es necesario precaver, tener los ojos abiertos a cualquier desborde de poder, tanto en relación con los justiciables, como entre los órganos entre sí, internos o externos, nacionales o internacionales.-
Ni la jerarquía de sus componentes partiendo del vértice que cada juez tiene o debe tener en lo que atañe a su función específica debe afectar el criterio de cristalinidad de su magisterio.-
1.5 Los actos del Poder Judicial dictados en ejercicio de la función jurisdiccional no pueden ser desaplicados por otro poder, aún cuando el acto sea antijurídico. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad judicial.-
Existen, empero, situaciones consagradas a texto expreso, de raigambre constitucional, excepcionalísimas, en las que un acto jurisdiccional firme puede ser dejado sin efecto por otro Poder sin que ello signifique menoscabo de su autoridad. Es lo que sucede en materia de amnistía o indulto en el ámbito penal.-
1.6 La exclusividad es otra de las clásicas notas distintivas: no permite que ejerzan jurisdicción ni intervengan en las decisiones jurisdiccionales, autoridades que no hayan sido investidas de la potestad jurisdiccional.-
Empero, debe reconocerse que la asignatura de funciones en cada sistema orgánico se ha hecho en forma predominante, pero no exclusiva. El principio de exclusividad ha cedido ante las complejas y múltiples necesidades de la vida moderna.-
Empero, dentro de este postulado se señala la garantía del juez natural.-
Se descartan de plano los llamados tribunales especiales dependientes de otro poder.-
La judicatura militar permanece reservada al juzgamiento de los delitos estrictamente militares, cometidos por militares.-
La llamada “justicia militar” en su relación con la justicia común, tiene previsión constitucional expresa, en cuanto queda reservada a “los delitos militares y al caso de estado de guerra”. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera sea el lugar donde se cometan estarán sometidos a la justicia ordinaria” (art. 253 Const. Nacional).-
En la jurisdicción común, se señalan casos que merecen mención expresa:
a) Función jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un órgano especializado, de estructura autónoma, fuera de los órganos jurisdiccionales comunes. Posee competencia anulatoria, así como resolución de conflictos interadministrativos (arts. 309 – 313, inc. 1º, Const. Nac.).-
b) El llamado “juicio político”, en cuanto al acto acusatorio a cargo de la Cámara de Representantes, art. 93 Const. Nac., como a la decisión del Senado, arts. 93, 102 y 103, idem.-
c) Igual forma el acto de acusación del Intendente Municipal y miembros de la Junta Departamental, art. 296 Const. Nac.-
d) Determinadas atribuciones de la Corte Electoral, cuando conoce y aplica las penas en materia de delitos electorales, art. 77 numeral 4º en su nueva redacción, Reforma 1997; cuando juzga las elecciones y los actos de plebiscitos y referéndum, art. 332 ap. c, Const. Nac.-
e) Las actividades que desarrollan los Tribunales de conciliación y arbitraje, art. 57, inc. 2º Const. Nac., y la actividad de los órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios públicos y sus empleados y obreros, art. 65 inc. 2º Const. Nac..-

En el ámbito administrativo:
1) En relación con los otros poderes, todo lo relacionado con la organización debe permanecer en el marco constitucional y subsidiariamente legal, de manera que, asegure los problemas del gobierno judicial.-
La Suprema Corte de Justicia, se comunica directamente con los otros Poderes y su Presidente está facultado para concurrir a las Comisiones Parlamentarias, para que con voz pero sin voto participe en las deliberaciones, pudiendo promover en ellas proyectos de reforma judicial y de los Códigos de Procedimientos, art. 240, Const. Nac..-

2) En relación con los órganos de control: Reconozco que el magistrado no tiene formación en el manejo de la ciencia administrativa, pero la Suprema Corte de Justicia ha perfeccionado ese control, mediante la organización de la Dirección General de los Servicios Administrativos y de los Servicios Inspectivos. Ambos sectores cumplen eficientes funciones.-

3) En relación con el sistema de designación de los titulares:
3.1) La garantía institucional que implica la separación de Poderes, se enriquece en nuestro país a través de la forma de designación y constitución de los miembros de la Suprema Corte de Justicia y del estatuto al que se hallan ligados sus miembros y control de su magisterio.-
Son designados por una mayoría calificada: dos tercios de votos de la Asamblea General (art. 236 inc. 1º, 88 y 94 Const. Nac.). El órgano se compone de cinco miembros (art. 234) lo que determina que solo mediante una reforma constitucional es posible modificar su integración, indudable garantía que la pone a salvo de componendas políticas.-
3.2) La designación, ascenso, permanencia y cese de los jueces que integran el escalafón que le sigue en orden jerárquico, tiene especialísima importancia para que el proceso pueda funcionar de manera eficaz.-
La Suprema Corte de Justicia designa a todos los Magistrados de todas las categorías; esta potestad solo resulta limitada respecto a los Ministros de los Tribunales de Apelaciones que requieren la venia del Senado.-
La responsabilidad de cualquiera de los integrantes, es la justa respuesta a los desvíos y omisiones del juez, la que debe ser tanto o más severa que para el común de los hombres.-

4) La capacidad económica:
El aspecto económico constituye en todos los órdenes de la vida, una forma de poderío o sujeción y, por ende, arma eficaz para el desarrollo o estancamiento.-
El Poder Judicial no ha estado ajeno a esta problemática.-
Parece un contrasentido que un Poder que por los bienes que tutela – tanto materiales como espirituales – es el que está revestido de mayor suma de poder, es generalmente el más débil en cuanto a sus posibilidades económicas.-
De su capacidad para formular su presupuesto y administrarlo depende toda la organización del servicio en sus múltiples aspectos, pero a su vez, la tranquilidad del magistrado y su familia, del funcionario técnico, administrativo o auxiliar y su familia.-
Lo ideal es que constitucionalmente se asegure un porcentaje del presupuesto general de sueldos y gastos, junto a la posibilidad de administrar autonómicamente esas partidas, en tiempo útil, aún cuando el control de su gestión – antes o después del gasto, mejor después, - resulte confiado a los organismos de contralor – Tribunal de Cuentas – de excelente trayectoria en el país.-

Funcionamiento real:
Hay que reconocer que en la realidad fáctica, Poder Ejecutivo y Legislativo con más atribuciones, con más predominio en la opinión ciudadana, en la expresión externa, en el poder de regulación de las situaciones generales de la comunidad, han monopolizado y afianzado el poder político en torno a los mismos.-
El Poder Judicial en cambio, actúa de acuerdo a su función, con métodos y objetivos propios. La decisión referida al caso particular en que le toca actuar y al que invariablemente se ajusta, sea en materia civil como en la esfera de protección de los derechos individuales, protección de los bienes jurídicos en el ámbito penal, han cimentado su prestigio.-
En la exclusión de todo lo relacionado con la política, poder judicial “aséptico” o “juez no comprometido”, muchos politólogos radican la causa de sus padecidos económicos. Y afirman que si participara en ella, el contacto social sería más efectivo y más ciertas las posibilidades de influir en la vida ciudadana.-
Queda planteada la interrogante para la reflexión o la imagen del juez depositario del derecho, apegado a la ley, encasillado en sus expedientes en las fórmulas jurídicas puras o la del que sale de ese círculo y entra en contacto permanente con la realidad social, se mezcla con el pueblo, se torna uno más en ese conglomerado, es partícipe de todo el acontecer social e instrumenta soluciones tendentes al perfeccionamiento del orden jurídico que tutela.-
La Asociación que agrupa a los Magistrados de todo el país, su incorporación desde hace muchos años a la Federación Latinoamericana de Magistrados, consolidan en tal sentido el prestigio de nuestro Poder Judicial.-


DRA. JACINTA BALBELA DE DELGUE

Venta de niños, prostitución infantil y pornografía - 2003

VENTA DE NIÑOS, PROSTITUCION INFANTIL Y
PORNOGRAFIA

Jornadas “De asistencia social y juvenil a la Protección integral de los Derechos de la Niñez y de la Adolescencia” - 11 y 12 de diciembre de 2003.-

I.- El sistema de justicia en el Uruguay relacionado con la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, se integra con la normativa nacional por un lado y el aporte de los instrumentos internacionales de derechos humanos por otro, en un progresivo proceso de integración.-

Los diversos estatutos fundamentales, desde la primera Carta de 1830 y C. Penal de 1889 hasta la fecha han consagrado un conjunto de normas penales, formales y sustanciales, que han constituido y constituyen el sistema orgánico medular de las garantías esenciales del habitante, nacional o extranjero, hombre, mujer, niño o adolescente.-

La Constitución vigente en su art. 40, al igual que las que le precedieron (Constitución 1934, art. 39; 1942, art. 39; 1952, art. 40), reconocen a la familia como “la base de nuestra sociedad”, agregando que “la ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso”.-

Conforme a este mandato, el C. Penal de 1934, reiteró, perfeccionando las figuras delictivas del Código de 1889, a la par que en un progresivo proceso de integración se fueron creando nuevas figuras penales en relación con los derechos de nuestros niños y adolescentes.- (1)

II.- El estudio particular de cada una de esas figuras es vasto y complejo, así como lo es también el análisis de situaciones límites que se han ido presentando en la vida real, no tipificadas expresamente, sin “nomen jurídico” pero que lesionan gravemente la dignidad del niño y adolescente, formas o manifestaciones violentas sutiles o manifiestamente lesivas, como lo son las interrelacionadas con la explotación sexual, turismo sexual, casamientos simulados, adopciones ilícitas, secuestros, viajes turísticos, ventas encubiertas, trabajos clandestinos, etc. etc.

Desde hace varios años ha sido preocupación constante de la comunidad internacional, representantes de gobiernos americanos y europeos, operadores de Naciones Unidas a través de Unicef y Unesco, organizaciones no gubernamentales como ECPAT internacional, Amnistía Internacional, las de nuestro país como “Claves de Esperanza” y “Ciudad de los Niños” y la sociedad civil en general, la lucha contra el “sexo obligado” de que son víctimas los niños, niñas y adolescentes de todos los estamentos sociales.- (2)

III.- La reacción desencadenante de un nuevo orden jurídico provino para Uruguay de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, el 6 de diciembre de 1989 y convertida en Ley Nº 16.137 de 28 de setiembre de 1990.-

El art. 34 de esta Convención consagra la obligación de los Estados Partes, “a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales” y con ese fin, a tomar todas las medidas que sean necesarias para impedir:
a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal.-
b) la explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales.-
c) la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.-

Y el art. 35 insta a los Estados a que tomen las medidas necesarias para “impedir el secuestro, la venta y el tráfico infantil para cualquier propósito y de cualquier forma”.-

A su vez la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) incluye a la explotación sexual comercial, como una de las peores formas de trabajo infantil (Convención 182 sobre las Peores formas de Trabajo Infantil).-

La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10/XII/948, dispone en su art. 5º que “nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, reiterado por el art. 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional, en particular “nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”, (convertido en Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos y 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos).-

Sin embargo, el tema recién ha adquirido especial atención como soporte jurídico de la Convención de los Derechos del Niño, a raíz de la transformación en ley Nº 17.559 de 27 de setiembre de 2002 del Protocolo Facultativo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía.-

Este Protocolo de Naciones Unidas tiene una importancia fundamental en cuanto tratándose de un instrumento de derechos humanos su aplicación es directa y define los conceptos de venta de niños, prostitución y pornografía, señalando las pautas útiles para la consagración por la legislación nacional de los tipos delictivos y su sanción.-

Tiene además la particularidad de encartar los actos ilícitos, tanto si se han cometido dentro como fuera de fronteras o si se han perpetrado individual o colectivamente. Esta última alternativa válida, como titular activo de los delitos, a las personas jurídicas, punto que, como sabemos, ha sido punto en tela de juicio en nuestro país. Especialmente para el control y castigo de la red de organizaciones clandestinas.-

Uno de los aspectos positivos lo señala el conjunto de normas de protección de los niños víctimas de los actos ilícitos pergeñados, el reconocimiento de su vulnerabilidad, la debida asistencia durante todo el proceso, protección de su identidad e intimidad, su seguridad y la de su familia y testigos, extradición de los inculpados, y evitar las demoras innecesarias en la dilucidación de las causas (art. 8).-

Este Protocolo es fermental porque ha sido tomado como punto de partida de la acción parlamentaria. En el mes de abril pasado la diputada Daysi Tourné tomó la iniciativa a raíz del descubrimiento de una red dedicada a la pornografía y la prostitución infantil en Jardines del Hipódromo donde se victimizaba a cuatro niñas y seguramente a muchos mas por una vasta red delictiva.-. Su versión refleja una realidad dolorosa, una vergüenza secreta de derechos humanos vulnerados impunemente.-

Y fructificó este episodio en un Proyecto de Ley el 27 de octubre pasado, del que son propulsores responsables seis representantes nacionales integrantes de distintos sectores políticos, a estudio de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración (3).-

El proyecto tiene la particularidad de relacionar las tres figuras delictivas a que alude el Protocolo Facultativo desarrollándolas en forma sintética, pero muy severa en cuanto a la individualización de las penas. El aspecto procesal del debido proceso se integra desde luego con el sistema normativo común.-

El delito de pornografía se ha resuelto en tres hipótesis:
Ø el que de cualquier forma fabricare o produjere material pornográfico, utilizando a personas menores de edad o mayores incapaces, o utilizare su imagen;
Ø el que comerciare, difundiere, exhibiere o almacenare con fines de distribución, material pornográfico;
Ø el que de cualquier modo facilitare, en beneficio propio o ajeno, la comercialización, difusión, exhibición, almacenamiento o adquisición de material pornográfico de menores o incapaces.-

El delito que llamaría genéricamente de acoso sexual en perjuicio de persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, a quien le pagan, prometen pagarle o darle a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza, para que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo.-

El delito de prostitución, teniendo como víctimas a menores o incapaces, tanto en la ejecución de los actos constitutivos de la figura, como respecto al que, de cualquier modo favorezca o facilite la entrada o salida del país par aser prostituidas o explotadas sexualmente.-

En la exposición de motivos destacan tres puntos a considerar:
a) los medios tecnológicos con que se dispone en el ámbito internacional favorece la difusión de todo tipo de inconductas y la prodigalidad con que la propaganda accede a los distintos medios tecnológicos, apoyada por una gran potencialidad económica;
b) las dificultades probatorias;
c) por la pesadez y antigüedad de las normas que regulan los ilícitos del sistema positivo.-

A) Por cierto que los medios tecnológicos y la capacidad económica de quienes los utilizan son medios que han cambiado la naturaleza de la pornografía y con ello las herramientas que favorecen todas las expresiones del abuso y acoso sexual. Se menciona y se advierte en nuestro país las imágenes que trasmite diariamente la televisión después que ha transcurrido la llamada “hora de protección” y libremente y en todo tiempo, a gusto del consumidor, sin control o que eluden el control, las representaciones de internet, y sus archivos pornográficos. La utilización de las imágenes generalmente se realiza a través de dos categorías, la pornografía blanda, que reproduce imágenes seductoras de niños, niñas y jóvenes y la pornografía dura, la que presenta a sus víctimas en vivo, realizando actos sexuales en sus múltiples expresiones aberrantes.-
Las figuras que consagra el Proyecto tienden a la erradicación del mal con grandes posibilidades de éxito, per ose requiere un estricto control de las autoridades públicas sobre los medios masivos de difusión (radio, televisión, internet, revistas), sobre los autores, co-autores, cómplices, encubridores, incautación de todos los instrumentos de acción, sanciones penales, administrativas y civiles y amplias campañas de concientización.-

B) Las dificultades probatorias pueden constituir obstáculos, pero no insalvables. Todo depende del empleo de la diligencia debida de las autoridades, jueces, fiscales, policías, asesores, técnicos, médicos, psicólogos, psiquiatras y la acción violenta de las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general.-

C) Es acertada la observación de que el sistema positivo actual carece de eficacia, es obsoleto.-

En definitiva, el proyecto me deja la impresión de que es necesaria su consideración urgente y cualquiere fueren las modificaciones que se produzcan, agregados o supresiones, merece convertirse en norma jurídica de acción en la lucha contra uno de los males sociales más extendidos en nuestro país.-

Simultáneamente a la presentación de este Proyecto, me han allegado las primeras elaboraciones a nivel de la Cámara de Diputados sobre los propósitos de modificación del Título X del Código Penal, relativo a los “delitos contra las buenas costumbres y el orden la familia”, el que apunta a reformular la normativa existente y ampliar con nuevas figuras delictivas siguiendo la filosofía del Protocolo Adicional.-

Es admirable la preocupación demostrada por nuestros parlamentarios, empeñados en colocar a nuestra normativa a nivel de los sistemas mas avanzados del ámbito internacional.-
En la promoción de este Proyecto hasta convertirlo en ley, los operadores jurídicos, especialmente jueces y fiscales, asesores técnicos, médicos, psicólogos, asistentes y la sociedad civil en general, deben y debemos contribuir.-












NOTAS:
(1) Sistema jurídico penal tradicional.-
Ø Código Penal de 1889 - Título VIII - Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia, arts. 276 y ss.
Ø Código Penal de 21 de junio de 1934 y leyes complementarias.-
Ø Código del Niño de 6 de abril de 1934.-
Ø Código del Proceso Penal de 1º de enero de 1981.-
Ø Ley de Seguridad Ciudadana Nº 16.707 de 12 de agosto de 1995.-
Ø Ley Nº 8080 sobre proxenetismo de 217 de mayo de 1927 y Ley Nº 16.707 de 12 de agosto de 1991.-
Ø Ley de Violencia Doméstica Nº 17.514 de 2 de julio de 2002.-

(2) ECPAT es una Red de organizaciones e individuos que trabajan en conjunto para la eliminación de la prostitución infantil, la pornografía y el tráfico de niños con propósitos sexuales. Se dedica a motivar a la comunidad mundial para que la niñez en todas partes del mundo gocen de sus derechos fundamentales, libres y seguros de todas las formas de explotación.-
Amnistía Internacional, Organización Internacional dedicada a la lucha por los derechos humanos, que difunde información detallada sobre los acontecimientos que lesionan los derechos humanos, difundidos a través de la Revista “Amnistía Internacional”.-

(3) Los diputados firmantes del Proyecto son Margarita Percovich, Dausy Tourné ,Martha Montaner, Alejo Fernández Chaves, Daniel Diaz Maynard y Jorge Barrera - Carpeta Nº 3475/2003 - Repartido 1404.-

Violación de la Constitución - Juzgamiento del Presidente de la República - 2003

VIOLACION DE LA CONSTITUCION
JUZGAMIENTO DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Dra. Jacinta Balbela
(Publicado en la Revista Derechos Humanos – Año 1 Numero 1 / Diciembre de 2003 – de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos)

Puesto que a partir del 21 de octubre de 1986. con un intervalo de diecisiete años, 15 de agosto de 2003, la situación del ex - Presidente Don Juan María Bordaberry ha sido objeto de pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, en relación con el delito de atentado contra la Constitución, es casi inevitable establecer reflexiones comparativas.-

I.- a) En los autos caratulados “Nelson Lorenzo Rovira c/Juan María Bordaberry, Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas - Denuncia” F. 82/85, recayó la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, cuyo fallo Resuelve: “Declarar que ella carece de facultades para seguir entendiendo en la denuncia instaurada, y ordenar la remisión de las actuaciones cumplidas al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal correspondiente, a los efectos enunciados en el Considerando II. Tommasino, García Otero, Balbela de Delgue, Addiego Bruno. Por otros fundamentos, Nicoliello - Olague (Secretario)”.-

b) En los autos caratulados “Olivera Bernardo y otro. Denunciantes - Bordaberry, Juan María - Denuncia - Atentado contra la Constitución - Art. 132 Num. 6º del C.P. - Denuncia Penal” F- 416/02, recayó la Sentencia Nº 973 de 15 de agosto de 2003, cuyo fallo Resuelve: “Declararse incompetente para conocer en el presente asunto en esa etapa procesal, disponiendo la remisión de estos autos al Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Penal que resulte competente por razón de turno. Roberto Parga Lista; Leslie Van Rompaey, Hipólito Rodríguez Caorsi, Pablo Troise Rossi - Marta R. Chao de Inchausti (Secretaria)”.-

II.- No es difícil reconocer que la actual Constitución Nacional, ley escrita, de expresión rígida, resulta enmarcada en las ideas, acontecimientos, reglas, que suministra el análisis histórico de la vida institucional del país desde 1830 en adelante.-

Pero, con señalar ese carácter, no se llega a abarcar totalmente su peculiaridad específica. Como instrumento fundamentalmente normativo de la “asociación política” , art. 1 C.N., de los derechos fundamentales de contenido sustancial y formal - salvo rupturas o cambios sustanciales, definitivos de las estructuras institucionales básicas - el punto resulta estrechamente vinculado con las fuentes constitucionales y legales, asumiendo éstas, por tanto, en la tarea analítica o de control de aceptabilidad y legitimidad, un valor inestimable.-

Pero además, el aporte enriquecedor de los instrumentos internacionales de los sistemas universal y americano, cuyos textos sobre derechos humanos, Uruguay ha incorporado a su ordenamiento interno, transformándolos en leyes, afirma la necesidad de respetar, al aplicar la Constitución, sus principios garantísticos.-

“En la moderna sociedad internacional, la esfera de los derechos de la persona va más allá de las declaraciones constitucionales, y se extiende también a aquellos derechos consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que se convierten en canon o punto de referencia vinculante para los Estados, como garantía tanto de la convivencia interna como de la paz internacional” (Corte de Constitucionalidad de Guatemala - Declaración de Antigua - “La Justicia Constitucional. Una promesa de la Democracia”).-

En el ámbito de comprensión de los derechos fundamentales, estos vinculan en su dinámica no solo al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino primordialmente a las decisiones jurisdiccionales con el fin de comprobar si se han tenido suficientemente en cuenta sus preceptos.-

Ante todo, una precisa delimitación de competencias, control de la jurisdicción constitucional y legal, audiencias, principio del “juez natural”, plazos, recursos, en el orden del debido proceso, como la existencia misma del derecho invocado y la lesión, su contenido normativo, su legitimidad, sanción y límites en el plano sustancial.-

III.- Suscribí la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, F. 82/85 pero, aunque ratifico plenamente su contenido, los comentarios relacionados con la sentencia Nº 973, los formulo a título personal, los que son de respeto a las conclusiones contrarias, formuladas por ilustrados y queridos magistrados.-

IV.- El problema radica en saber quién decide cuando se ha violado la Constitución como consecuencia de los Decretos 464/73, por el cual se disolvió el Parlamento y el Decreto 465/73, por el cual se incluyó en el Decreto 464/73 a las Juntas Departamentales, y en “los días, meses y años de los años subsiguientes”, en los que el denunciado ex Presidente Juan María Bordaberry concretó el golpe de Estado. Y quién decide respeto al Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas.-

Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 408, invocan los arts. 132, 141 y 142 del C.Penal, arts. 239 y 253 de la Constitución, así como la circunstancia de que la Ley de Pacificación Nacional no comprendió en la Amnistía a los violadores de la Constitución, y la no extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo.

Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 973, a través de su presentación ante la Suprema Corte de Justicia, demanda la intervención de la justicia ordinaria, siendo inaplicables los arts. 93, 102 y 103 de la Constitución. Invocan el art. 132 num. 6º del C.P. y en el caso, será regulado, juzgado y castigado como reo de lesa Nación, art. 330 Const. Nacional. Fundan su legitimación en el art. 105 del C.P.P. Agrega la responsabilidad en la comisión del delito de revelación de secreto, art. 132 num. 3º C.P., y no estar comprendido en la Ley 15.737, art. 5º, ni en la Ley 15.848 de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. Tampoco se encuentra amparado por la prescripción.-

Este examen no pretende ser exhaustivo ni decisorio de un punto polémico, ilustra solamente sobre dos tendencias o precedentes jurisprudenciales en torno a los caminos que conducen al ejercicio de las acciones que posibilitan la responsabilidad, nada menos, que del Jefe de Estado, a quien se le imputa presuntamente que ha violado la Constitución.-

V.- Conforme a la Constitución de 1967, la característica del acto de juzgamiento de los infractores de la Constitución - el Presidente en el caso - responde a una consociación de voluntades.-

Unión de acción estatal reglada de acuerdo con la decisión de cada uno de los órganos que intervienen, Poder Legislativo y Judicial con inevitable necesidad de conexión sucesiva.-

Se delimita la actividad estatal de cada uno de los órganos entre sí, así como su relación con el sujeto imputado, por lo que es, al mismo tiempo, un orden de protección jurídica.-

Si no se sigue ese orden, una actividad legislativa presupuesto ineludible del otro, actividad originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, juez natural en el juzgamiento, carece de validez formal y proyecta sus consecuencias sobre el examen de responsabilidad, inhibiendo las facultades de la Corte, a la vez que de cualquiera otra autoridad jurisdiccional para el ejercicio de la acción penal.-

Si se relacionan estas intenciones normativas de la Carta con la realidad política y se analiza su efectividad real, salta a la vista la importancia que reviste en la custodia de la conducta de los sujetos del artículo 93, la observancia del debido proceso como presupuesto de la acción.-

Indudablemente que el Poder Judicial desempeña una tarea esencial como custodio de la Constitución, así como en la conformación de los cimientos básicos sobre los cuales funciona el Estado de Derecho, y en definitiva nuestra Democracia y convivencia social pacífica.-

VI.- Siguiendo el orden cronológico, mis reflexiones son las siguientes:

En la sentencia Nº 408, se acude al instituto de las llamadas cuestiones previas o prejudiciales y a la intervención jurisdiccional exclusiva del art. 239 inc. 1º de la Constitución actual, cuyo origen se remota a la Ley 3246 de 28 de octubre de 1907, a la vez que a los arts. 93 y 172 inc. 1º.-

En suma: es solo después del juicio político, que el ex Presidente de la República pudo quedar “sujeto a juicio conforme a la ley”, a sustanciarse exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia-

Veamos el desarrollo y justificación de estas premisas.-

A.- Las llamadas “cuestiones previas” o “cuestiones prejudiciales” C.P.P. Cap. V, art. 52 y 53 refieren al juicio político.-

Siguiendo las enseñanzas de la mas prestigiosa doctrina uruguaya (Arlas: “Curso de Derecho Procesal Penal” T.II, pag. 217 y ss.; Torello, “Curso sobre el Código del Proceso Penal”, Fundación de Cultura Universitaria, pag. 100 y ss.; Greif: C.P.P. nota al pie del art. 52) las cuestiones prejudiciales son de observancia preceptiva.-

Advierte Torello que “la decisión de la cuestión prejudicial influye o es decisiva, en unos casos, para determinar si existe o no delito, y, en otros, para determinar la responsabilidad o el grado de responsabilidad del inculpado” (op.cit. pag. 101). En cuanto a las soluciones que brinda el derecho comparado, cuyos sistemas describe, concluye que el C.P.P. adopta el de la prejudicialidad penal absoluta “tal como surge del art. 52 y en cuanto señala que el Juez penal es competente para entender” en todas las cuestiones ajenas a su materia “que se plantean en el curso del juicio penal y sean decisivas para determinar la existencia del delito o la responsabilidad del imputado”

Pero, como lo aclara la sentencia, no puede deducirse de esta norma la necesaria intervención como juez penal de la Suprema Corte de Justicia, para eludir la instancia del juicio político, preceptivamente requerido por los arts. 93, 102 y 103 de la Carta, cuestión ineludiblemente a cargo de los órganos competentes del Poder Legislativo.-

B.- El articulo 239 de la Constitución actual, al que alude la sentencia como la norma que define la competencia originaria establece:
“A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.
Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”

La norma tiene su raíz en la Carta de 1830. a cuya filosofía responde, régimen de separación de poderes, con idéntica jerarquía constitucional.-

La norma de la Constitución de 1830 es el art. 96, cuyo texto con variantes no significativas se reiteró en las Constituciones sucesivas: 1918, art. 119; 1934, art. 215 ord. 1º; 1942, art. 212, ord 1º; 1952, art. 239 ord. 1º, texto idéntico al vigente. A partir de la Constitución de 1934 se agrega un segundo inciso, que establece: “Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”

No se han creado mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente del punto de vista político, solo se prevé la responsabilización del punto de vista penal, y por los delitos especialmente previstos en la Constitución.-

El 28 de octubre de 1907 se sanciona la Ley Nº 3246, cuyo artículo 1º establece: “Créase la Alta Corte de Justicia que establece el art. 91 de la Constitución de la República”, en su art. 11 respecto al Fiscal de Corte, “deberá ser oído en todas las causas de jurisdicción originaria de la Alta Corte; en las que se comprometan leyes o principios constitucionales de orden público, en las que versen sobre jurisdicción nacional privativa o conflictos de jurisdicción entre alguna autoridad y los Tribunales de la Nación, y en general, en todos aquellos casos que afecten los intereses generales de la sociedad o del Estado o Fisco”.
Y en el artículo 14:
“A la Alta Corte corresponde:
1.- Omisis.
2.- Conocer en las cuestiones a que se refiere el artículo 96 (hoy art. 239, inc. 1º de la Constitución) “Los juicios de que habla el primer período del art. 96 (hoy art. 239, inc. 1º) son los determinados por el art. 26 (hoy artículo 96) de la misma



Este articulo 26, expresa:
“Compete a la Cámara de Representantes:
1.- Omisis.-
2.- “El derecho exclusivo de acusar ante el Senado al Jefe Superior del Estado, y sus Ministros, a los miembros de ambas Cámaras y de la Alta Corte de Justicia, por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución y otros que merezcan pena infamante o de muerte, después de haber conocido sobre ellos, a petición de parte o de alguno de sus miembros, y declarado haber lugar a la formación de causa”.-
Y el complemento, artículo 38:
“Al Senado corresponde abrir juicio público a los acusados por la Cámara de Representantes, y pronunciar sentencia con la concurrencia, a lo menos, de las dos terceras partes de votos, al solo efecto de separarlos de sus destinos”.-
Artículo 39:
“La parte convencida y juzgada, quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a la ley”.-

C.- El actual artículo 93, en relación concreta con el Presidente de la República, proviene del artículo 84 de la Constitución de 1830:
“El Presidente de la República tendrá la prerrogativa ..... de no poder ser acusado en el tiempo de su gobierno sino ante la Cámara de Representantes; y por los delitos señalados en el artículo veintiséis; y la de que esta acusación no puede hacerse más que durante el ejercicio de sus funciones o un año después, que será el término de su residencia, pasado el cual, nadie podrá ya acusarlo”

Justino Jiménez de Aréchaga enseñaba en sus clases en la Facultad de Derecho, a las que tuve el privilegio de asistir; que durante la vigencia de la Constitución de 1830, no era posible que el Presidente de la República fuera penalmente juzgado por delitos cometidos en ejercicio de su función con posterioridad al año de residencia.-

Este criterio es desarrollado con amplitud en la versión taquigráfica de sus sesiones, recogidas por Medina Vidal “La Constitución Nacional” referida a la Reforma Constitucional de 1952, que conservo como una joya en mi biblioteca. En esta entrega profundiza sobre el contenido de la norma, sosteniendo que la Constitución de 1830 organizó dos sistemas distintos en sus orígenes y en sus efectos para perseguir su responsabilidad por los delitos cometidos durante su mandato: “Primero juicio político, a la manera norteamericana durante el término de sus funciones. Solo acusa la Cámara de Representantes y solo acusa el Senado, sin perjuicio, como es natural, de la ulterior intervención del Poder Judicial. Efecto único del juicio político: la separación del cargo. Los particulares solo pueden pedir a la Cámara de Representantes que ésta acuse”.-

Y segundo, juicio de residencia, a la manera del derecho colonial, durante el año siguiente al cese. Cualquiera puede acusar. Juzgan los tribunales ordinarios. No hay instancia previa ante el Senado. El efecto es la aplicación de sanciones penales” (Medina Vidal: La Constitución Nacional - T.III pag. 143 a 155)

En las Constituciones de 1918, art. 81; 1934, art. 161; 1942, art. 161; 1952, art. 172 y 1967, art. 172, se abandona el doble régimen.-

El art. 172 dispone:
El Presidente de la República no podrá ser acusado, sino en la forma que señala el artículo 93 y aun así, sólo durante el ejercicio del cargo o dentro de los seis meses siguientes a la expiración del mismo durante los cuales estará sometido a residencia, salvo autorización para salir del país, concedida por mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras.
Cuando la acusación haya reunido los dos tercios de votos del total de los componentes de la Cámara de Representantes, el Presidente de la República quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones”.
Ese “aún así” me parece concluyente.-

Se ha eliminado la frase contenida en el art. 84, “nadie podrá ya acusarlo” desapareciendo el juicio de residencia, que permitía durante el plazo del año, que cualquier particular podía tener la posibilidad de entablarle denuncia penal, por los delitos que señala el art. 93.-
Se reserva, de modo exclusivo a la Cámara de Representantes el poder de acusar al Presidente, tanto durante el ejercicio del cargo como durante el plazo de seis meses a que fue reducido. Ha desaparecido pues la acusación o denuncia del particular ante la Cámara de Representantes, como ante las autoridades jurisdiccionales, sea la Suprema Corte de Justicia, sea las autoridades comunes en materia penal.-

Obvio es que en relación con los restantes ilícitos en los que el particular conserva la capacidad de ser denunciante ante la justicia común - no ante la Suprema Corte de Justicia - al Presidente lo ampara la inmunidad que rige para los representantes nacionales (art. 171 y 112) a quienes una pacífica jurisprudencia exige el desafuero.-

A mayor abundamiento ¿qué significa “residencia” en la nueva normativa? Simplemente permanecer en el país durante el nuevo plazo de seis meses. Se conserva el término, pero su concepto no es el mismo que el de la legislación de Indias; es el vivir en el país, salvo que decida viajar al exterior, en cuyo caso necesita la autorización del Poder Legislativo. Este se ha transformado de aquí en mas , en el dueño absoluto de la acción. Los particulares han perdido la posibilidad de denunciar al Presidente, han perdido la titularidad de la acción respecto a los delitos mencionados en el art. 93.-

En suma, en función de estos principios coincidentes en lo sustancial con el dictamen del Sr. Fiscal de Corte, la Corporación se declaró incompetente para entender en estas actuaciones, disponiendo la inmediata clausura del proceso y ordenó la remisión de los autos al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal que corresponda, respecto a la denuncia formulada contra el Gral. Hugo Chiappe Posse y el Brig. José Pérez Caldas.-

Los derechos humanos en relación con el debido proceso fueron estrictamente observados, especialmente el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5º y 14, numerales 1, 3 a), b) y c); del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional (Ley 13.751 de 11 de julio de 1969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18, 26 y 33; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985), arts. 1, 2, 7 numeral 2; art. 8 numeral 1 y 2.-

En la Sentencia Nº 973 se parte de la base de que en la etapa procesal en que fue planteada la denuncia, es conducente el juicio al ex Presidente de la República Don Juan María Bordaberry por la vía de la justicia ordinaria común.- No obstante fue presentada ante la Suprema Corte de Justicia, quien la derivó a la justicia ordinaria.-

Con las debidas disculpas, discrepo con esta opinión. Es razonable que me impulse una especie de deformación profesional y acendrada adhesión a la jerarquía institucional que representa la normativa constitucional en razón de las potestades privativas de la Suprema Corte de Justicia y el respeto a la tradición democrática de nuestro país en cuanto el Poder Judicial aseguran a través de la historia de su máximo órgano jurisdiccional, la vigencia del Estado de Derecho como símbolo y de los derechos humanos como aspiración real de la democracia.-

Está en juego el comportamiento de un Presidente electo por la colectividad política, que, en nombre de la seguridad nacional, perpetró el golpe de Estado que todos padecimos.-

Tiene plena vigencia para Uruguay, lo expresado por Gros Spiell cuando juzga el período que padecieran los estados americanos durante las dictaduras y los gobiernos militares:

“La aplicación de la doctrina de la seguridad nacional - incompatible en su ser mismo con la concepción democrática y con la existencia de derechos emanados de la dignidad eminente del hombre - , trajo como consecuencia, en su aplicación por las dictaduras y los gobiernos militares latinoamericanos, fenómenos hasta entonces no conocidos por su gravedad e intensidad en lo que se refiere a los derechos humanos. La tortura, las desapariciones forzosas y la violación de todas las libertades fueron expresión de un terrorismo de Estado, que pretendió justificarse en la defensa frente a la subversión y a la infiltración ideológica, para proteger la civilización occidental y cristiana” (Héctor Gros Spiell, Estudio sobre Derechos Humanos, ed. Civitas, pag. 58, Nº 33).-

No dudo que a raíz de la reinstitucionalización democrática, ni bien instalados legítimamente los poderes públicos, la Cámara de Representantes pudo ejercer sus atribuciones específicas, pero esta omisión, cualquiera fueran las razones de esta conducta, no opera a favor de los particulares algo que es privativo del órgano legislativo, establecido en forma clara por el precepto constitucional.-

Como anota Schneider, “la vinculación de la jurisprudencia a la Constitución se realiza principalmente mediante la aplicación de la ley, pero no se agota en eso, sino que ha de tener en cuenta lo que se llama “la fuerza radiante” de las normas constitucionales sobre el Derecho Ordinario” (Hano Schneider “Democracia y Constitución”, pag. 78).-

Como lo he dicho al comentar la Sentencia Nº 408, las tres funciones estatales están ligadas por la propia Constitución al orden normativo por ella disciplinado.-

Gradualmente, como se pretendió demostrar a través de la evolución histórica que culminó con la eliminación del instituto de la residencia del derecho indiano, ya no se habilita la intervención del ciudadano común en la promoción del juzgamiento en vía penal, por los delitos del artículo 93 de la Constitución Nacional.-

En esa evolución se siguió, indudablemente, la estructura escalonada del ordenamiento jurídico de Kelsen: el derecho constitucional que emana de la Carta ocupa el primer rango en el conjunto de las normas jurídicas positivas, “todas las demás disposiciones jurídicas estatales”, que forman el marco regulador (leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas) están “subordinados a él, han de coincidir con él, y deben ceder con él cuando están en contradicción” (Schneider, op.cit. pag. 82).-

En definitiva, la jurisprudencia está obligada a la aplicación de los derechos fundamentales o derechos humanos que corresponden preceptivamente al Presidente de la República relativos al procedimiento judicial y a las prerrogativas personales garantizadas expresamente por la Constitución.-

Mueve a la reflexión el acopio de opiniones de nuestros brillantes doctrinos, pero observo que varios de esos cometarios refieren a la responsabilidad de los Ministros de Estado cuyo régimen estatutario jurídico penal difiere del que atribuye la Constitución en forma exclusiva al Presidente de la República.
Observo, además, que la Fiscalía de Corte, defensora de la causa pública, actualmente a cargo de otro titular, emitió, igual dictamen que su antecesor, coincidente con lo resuelto en sentencia Nº 408.-

A la validez directa de las normas constitucionales le es concedida una efectividad práctica y una eficacia real en todos los ámbitos de su vigencia.-

Máxime en las instancias especiales del juzgamiento de una de las cabezas del Poder del Estado. Es difícil el control de sus actos amparados por el “poder”, especialmente los que se determinan por designios ocultos, generalmente sorpresivos, confabulados e impunes.-

Es connatural la polémica.-

Siendo Jefe de Gobierno, debe, en primer término suscribir con el Ministro o Consejo de Ministros varios de los actos de gobierno que enumera la Constitución (arts. 168 y 160) sin cuya formalidad compromete su responsabilidad al violar la norma expresa, tanto él como sus Ministros.-

Salta a la vista lo delicado de la situación en el aspecto técnico a la par que en el ámbito político como para confiarlo a los jueces de categorías comunes esta suerte de juzgamiento.-

Las discrepancias anotadas, señalan la necesidad de que exista un permanente proceso de arraigo a las prácticas constitucionales y de aquellas que efectivizan la puesta en vigor de los derechos humanos.-

Mucho del destino del país se juega en torno a la vigencia o desconocimiento, afirmación o negación de los principios o temas que se han abordado en ambos pronunciamientos.-

La base filosófica, esencialmente antropológica en que se apoya el estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los tribunales constitucionales para la defensa de las cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales (Balbela: “La Justicia constitucional: Una promesa de la Democracia” – Programa de fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamérica y Panamá” T.II).-

Sistema de justicia relacionado con la pornografía, prostitución, venta, tráfico, corrupción y turismo sexual - 2003

SISTEMA DE JUSTICIA RELACIONADO CON LA PORNOGRAFÍA, PROSTITUCION, VENTA, TRÁFICO, CORRUPCION Y TURISMO SEXUAL

Publicado en la Primera Conferencia Internacional de Crímenes contra niños – El rol de la Policía y el Sistema de Justicia -


El sistema de justicia de Uruguay relacionado con la pornografía, prostitución, venta, tráfico, corrupción y turismo sexual de los que son víctimas los niños, niñas y adolescentes, se integra con la normativa nacional por un lado y el aporte de los instrumentos internacionales de derechos humanos por otro, en progresivo proceso de integración y actualización.-

Derecho Positivo Interno

La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio, organizada en forma democrática republicana. Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral e indirectamente por los poderes representativos que establece la Constitución.-

Se trata de un gobierno constitucionalista, en la cúspide de toda su organización jurídico - política se encuentra la Carta, escrita y rígida, tradicionalmente fiel a la distribución equilibrada de poderes y limitaciones de sus órganos. Le sigue en orden jerárquico inferior, todo el conjunto de leyes, decretos, resoluciones de carácter nacional y comunal, así como el elenco de Tratados, Pactos, Convenciones de carácter internacional, incorporados formalmente mediante la ratificación por vía legislativa.-

Los diversos estatutos fundamentales desde la primera Carta hasta la fecha han consagrado un conjunto de normas penales, formales y sustanciales, que han constituido y constituyen el sistema orgánico medular de las garantías esenciales del habitante, nacional o extranjero, hombre, mujer, o niño y adolescente.-

La Constitución Nacional vigente en su art. 40, al igual que las que le precedieron (Constitución 1934, a 39; 1942, a.39; 1952, a. 40) reconocen a la familia como la “base de nuestra sociedad” agregando que “la ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso”.-

Conforme a este marco en el ámbito del derecho sustancial se consagran las figuras delictivas cuyo comentario se me ha solicitado. Pero como ocurre siempre, una cosa es la norma, otra la realidad.-

Se analizará lo que catalogamos como sistema jurídico penal tradicional:
Ø Código Penal de 21 de junio de 1934 y leyes complementarias;
Ø Código del Niño de 6 de abril de 1934,
Ø Código del Proceso Penal de 1º de enero de 1981,
Ø Ley de Seguridad Ciudadana Nº 16.707 de 12 de agosto de 1995.-
Ø Ley Nº 8080 sobre proxenetismo de 27 de mayo de 1927 y Nº 16707 de 12 de agosto de 1991.-
Ø Ley de Violencia Doméstica Nº 17.514 de 2 de julio de 2002.-

1) En el Código Penal, bajo el Título “Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia” se insertan: rapto (a. 262 a 269); violación (a. 272); corrupción de menores (a. 274), atentado violento al pudor (a. 273); estupro (a. 275), espectáculos o publicaciones pornográficas (a. 278).-

2) La Ley de Seguridad Ciudadana modifica en el delito de violación (a. 272) la presunción “ope legis” cuando el acto sexual se cumple con persona del mismo o diferente sexo menor de quince años, disponiendo que “se admitirá la prueba en contrario cuando la víctima tuviera doce años cumplidos. Igualmente respecto a la corrupción (a. 274) que deberá tener entre doce años y menos de dieciocho para la admisión de la prueba en contrario.-

3) La Ley 8080 sobre proxenetismo encara la figura, en general, penalizándola con sanción inexcarcelable cuando la víctima es menor de dieciocho años o el delincuente fuere funcionario policial o el hecho se produjere mediante engaño, violencia, amenaza de un mal grave, abuso de autoridad u otro medio de intimidación o coacción, o también si el actor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la guarda de la víctima o hiciera vida marital con ella”. A su vez la Ley 16.707 (de seguridad ciudadana) incluye el delito de proxenetismo dentro de las hipótesis clásicas de corrupción.-

4) La Ley Nº 17.514 de 2 de julio de 2002 sobre violencia doméstica, cuyas disposiciones han privilegiado una opción no penal de protección de las víctimas. El concepto de víctima acreedora de la protección resulta encuadrada en varios supuestos, constituyen en general situaciones vinculados a la intimidad del hogar, no necesariamente perpetradas dentro del hogar. Deben ser evaluadas desde la perspectivas de la protección integral de la dignidad humana. Se trata sin duda de un concepto filosófico, de amplio alcance en el actuar humano y que puede traducirse en actos que menoscaben el libre ejercicio o goce de los derechos mediante acción u omisión o se traduzcan en conductas penales. Si las manifestaciones de violencia constituyen o no delitos atañe a la opinión de jueces y fiscales intervinientes en esta ley.-

El análisis particular de cada uno de los ilícitos es muy vasto y complejo, así como lo es también el estudio de situaciones límites no tipificadas.-

No tienen “nomen jurídico” la venta ni el turismo sexual, pero sus conductas ilícitas en encartan dentro de las figuras tradicionales descritas. Por ej. la explotación sexual puede manifestarse indistintamente como expresión de comportamiento ilícito por sí, puro afán de lujuria o como la que se lleva a cabo con fines de lucro, sea por un solo sujeto como por varios, asociados o no entre sí. Aquí están comprendidas las ventas, situaciones encubiertas, adopciones, secuestros, matrimonios consumados.-

El propio concepto de lo que puede entenderse como violencia - que preside la mayor parte de las acriminaciones - suscita perplejidades. No me atrevo a formular una definición que se aplique a todas las culturas. Hay límites grises, actitudes equívocas, generalmente permisivas que han contribuido a sembrar confusión en esta problemática y por supuesto también en los índices de impunidad.-

Parece lógico aseverar que todo lo que coarte el acceso a la plenitud de la condición del niño o adolescente; sujeto de derechos y obligaciones; con la finalidad de privarlo de su libre determinación constituye violencia corporizada sutilmente en las llamadas “vigencias privativas” hasta las escalas de disvalores más agudas como las agresiones psicológicas y físicas, tratos crueles, inhumanos degradantes, torturas, terminando por la represión más lesiva, el homicidio. Por todas estas vías se canaliza la violencia tendente al desborde del “sexo obligado” y a su explotación.-

Lo cierto es que el punto ha adquirido especial vigencia en nuestros días, no digo que no haya sido manejado antes de ahora, es de todos los tiempos, pero sí que ahora tiene vigor, se impone como necesidad imperiosa de la dignidad humana y conduce a tomar posición de lucha a jueces, fiscales, policías, médicos, organizaciones no gubernamentales y sociedad civil.-

Corresponde destacar que esta situación es comprensiva de todos los estamentos sociales en que opera la violencia sexual, ya sea en el hogar que expone su holgura económica como en las familias carenciadas, sea con víctimas que resultan unidas por lazos parentales, como allegados, servidores domésticos, etc. En todos los casos, cualquiere fuere la condición de la víctima, responsables, discapacitados, ricos, pobres, sin distinción de raza, idiomas, resultan atrapados en la vida por circunstancias de tipo sexual y violento.-

En torno al sexo, edad, capacidad de la víctima, las previsiones son ampliamente protectoras. No se hace distinción en cuanto al sexo: menores de 15 años en la violación (a. 272) y atentado violento al pudor (a. 273); en corrupción, mayor de 15 y menor de 18 años (a. 274); en la violación y corrupción respecto a los privados de discernimiento y voluntad (a. 274 inc. 2º); en proxenetismo, menor de 18 años (art. 2 Ley 8080 de 27/V/927); rapto, menor de 15 años (a. 267), rapto de mujer honesta mayor de 15 años y menor de 18 años (a. 268) entre las figuras más comunes.-

En todas las hipótesis como resultado de conductas, tipificadas expresamente por la ley penal, dolosas o culposas.-

Estos dos supuestos tipicidad y culpabilidad junto al debido proceso son presupuestos ineludibles de la imputación penal no solo respecto a la figura tipo en sí, a su núcleo constitutivo, sino respecto a la atribución de agravantes o atenuantes.

El Código Penal acoge una regla constitucional que dimana de su propia esencia e impregna todo el sistema, según la cual la condición única y fundamental de la incriminación y su sanción es el hecho delictivo “per se” concretado o descrito por el precepto como acción u omisión. El precepto es el elemento constitutivo del delito formulado por la ley, de cuya violación surge el efecto jurídico, que es la sanción.-

Las agravantes o las atenuantes son circunstancias que se encuentran “en torno del delito” accesorias, de manera que no puede tener justificativo para exculpar o aminorar la responsabilidad del que viola, agrede, corrompe, los antecedentes del niño o adolescente, su estado de abandono, pobreza o desorganización familiar.-

Es muy delicada la tarea de jueces y fiscales en este aspecto, toda interpretación de textos jurídicos constituye siempre una opción entre sentidos posibles, esa opción supone en general alternativas valorativas, pero siempre dentro de posibilidades semánticas de los textos. No descuidar que la exigencia de la configuración del tipo penal, puede dejar fuera de control conductas que son ontológicamente reprochables pero no son pasibles de sanción penal.-

Queda planteada, por esta circunstancia, toda la problemática de los derechos humanos, situaciones que la cultura occidental centrada históricamente en los derechos civiles y políticos, ha tendido a descuidar. Me refiero particularmente a los derechos sociales y culturales que veremos oportunamente.-

En el ámbito del derecho adjetivo, lo más importante a considerar es el debido proceso y la actuación de los operadores jurídicos, jueces, fiscales, funcionarios policiales, médicos, así como los operadores sociales y organizaciones no gubernamentales y sociedad civil en general.-

La representación en la realidad cotidiana de roles impregnados de violencia en un sistema de poder y jerarquías, aprisiona al sujeto agresor, tanto en su individualidad como en su condición de ser social.-

De aquí que no solo opera la condigna sanción penal sino toda una gama de polos sociales de diversos estamentos, cultura, inclinaciones, necesidades, amor y miserias que es necesario comprender y concientizar si es que aspiramos a la erradicación de la violencia sexual contra nuestros niños y adolescentes.-

El debido proceso adjetivo es garantía innominada de la Constitución, pero para poder cumplir con sus fines de protección de la niñez y adolescencia, es indispensable entrar en contacto con la realidad del caso concreto, ningún caso es igual al otro, ningún niño es igual a otro, ningún joven tiene o experimenta iguales reacciones, ningún discapacitado reacciona de la misma manera. En el ámbitos de la psicología jurídica dominan las sorpresas, su estudio acapara las pasiones tanto del agresor como de su víctima.-

Ese necesario empalme con la realidad se consigue con la prueba elaborada en torno al relevamiento de evidencias, informes periciales, comprobaciones mediante el empleo de medios tecnológicos y otros variados elementos científicos.-

Hay que tener en cuenta que la víctima no interviene en nuestro proceso penal, no es parte en el mismo aunque sea motivo de interrogatorios por el juez y de exámenes por los técnicos asesores del juez.-

En definitiva la prueba resultaría el único camino para que el órgano jurisdiccional conozca los hechos, los examine a la luz de la sana crítica y adopte así una decisión legal y justa.-

El control de las autoridades no siempre ha dado resultados transparentes. Una cosa es la norma, otra la realidad. Es cierto que las normas son preceptos de garantía, modos de expresión o declaración de voluntad, históricamente temporales, que condicionan y hacen valer la titularidad de los derecho humanos.-

Pero, en qué forma se efectivizan?

En nuestro país, los resultados plantean perplejidades.-

Los medios masivos de comunicación nos trasmiten un panorama negativo. en tanto que la realidad penal registrada oficialmente no suscita preocupación.-

La producción de información estadística confiable constituye, a mi juicio, un elemento importante en el proceso de demistificación del problema concreto.-

El registro de delitos de violación, ultraje público al pudor, atentado violento al pudor, corrupción, pornografía en los que han recaído sentencia definitiva condenatoria suministrado por el Instituto Técnico Forense durante los tres últimos años en todo el territorio nacional, es insignificante si tenemos en cuenta la población del país (tres millones, doscientos mil habitantes). En el año 2000 se registraron en total 276 delitos de abuso sexual; en el año 2001, 277 delitos y en el 2002, 275 delitos, en los tres años en total 798 delitos, 0.025 %.-

Ø Prima el atentado violento al pudor sobre violación en forma significativa: 148 en el 2000; 123 en el 2001 y 129 en el 2002, frente a 73 en el 2000, 91 en el 2001 y 94 en el 2002 en violación; y en corrupción 7 en el 2000, 2 en el 2001 y 6 en el 2002. Es posible que incida aquí un problema probatorio, pero llama la atención el hecho. Tampoco se registra delito de exhibición pornográfica.-
Ø Aparentemente la ley de violencia doméstica no ha registrado sentencias penales, lo que se explicaría por la escasa vigencia temporal de la ley en relación con la duración de los procesos.-
Ø Habría que estudiar en los estrados judiciales caso por caso la existencia, en cada uno de los delitos registrados, si la explotación sexual se ha realizado con fines de lucro, la existencia de organizaciones delictivas, especialmente en los casos de venta de niños, proxenetismo y adopciones.-

La conclusión que extraigo es que las autoridades deben extremar las investigaciones, el empleo de la solidaridad y diligencia debida es indudablemente la principal herramienta de trabajo ante lo que se palpa en el ambiente, especialmente con los niños de la calle, la pobreza, el dominio de la droga y la prostitución. Los niños de la calle son presa fácil para el agresor sexual cuyas edades oscilan entre los 5 a los 17 años, que todos vemos a diario, de día o de noche, en plazas, restaurantes, puerto, atrio de las iglesias.-

Pérez Manrique ha realizado un excelente estudio en el que indica que a marzo de 2000 resulta que el sistema de atención cumplido a nivel privado por organizaciones no gubernamentales que actúan por Convenio con Iname. Abarca 824 niños, de los cuales 413 pertenecen a Montevideo y 411 al Interior. Y destaca el estudio en los asentamientos irregulares realizado por la Fundación para el Desarrollo Integral (INTEC) de donde se extrae el crecimiento notorio de su población, el abandono de las instituciones educativas, la violencia familiar y la desocupación. Si a ello se agrega la población tugurizada en determinadas zonas de la sociedad montevideana y los barrios denominados conflictivos, se conforma el panorama de origen familiar y geográfico de los niños de la calle (“Estado de Derecho”, Año VII, Nº 56, 25/IV/2000).-

De acuerdo a informes de INAME al 31 de marzo de este año el sistema no ha variado sustancialmente, se registran 635 asistidos en todo el pais, 340 en Montevideo y 295 en el Interior. Muy próximo se podrá en funcionamiento un programa del BID - un solo componente para trabajar con los niños en la calle, familia y escuela con capacidad para 500 niños, Montevideo y zona metropolitana.-

Y recientemente la Fundación Retoño, Instituto Nacional del Menor y Asociación Civil (CIPPUS) se inauguró el Hogar “El Hornero”, con similares propósitos.-

No se trata de crear nuevas figuras penales, ni severizar el tratamiento punitorio en las existentes ni pensar en “falsas construcciones ideales que no condicen con la realidad en que vivimos “como afirma el penalista Dr. Cairoli al comentar la Ley de Seguridad Ciudadana.-

La Ley de Seguridad Ciudadana encomienda al Poder Ejecutivo como al Poder Judicial la implementación de programas específicos para la asistencia integral a las personas y a sus familiares víctimas del delito y del abuso del poder.-

Ø Parece necesario intensificar y en muchos aspectos revisar, ampliar, modificar los planes nacionales de acción coordinación, cooperación, prevención, protección, recuperación, reintegración y participación ciudadana si aspiramos a abarcar la lucha en todo el espectro social, abarcativo de situaciones críticas, no comprendidas en la norma penal o en aquellos casos en que ha fracasado la investigación por falta de pruebas.-
Ø Parece necesario, además lograr que el proceso penal sea más ágil, más seguro y efectivo - especialmente dar intervención preceptiva a la víctima como parte del proceso por medio de sus representantes legales, padres, tutores o curadores cuando no están involucrados en el hecho, o representantes ad-hoc designados por el juez, con intervención preceptiva en todos los casos del Ministerio Público y Defensor de Oficio.-
Ø Parece necesario colaborar más con el órgano rector de la minoridad, el INAME; cuyos constantes esfuerzos de sus jerarcas y funcionarios técnicos y administrativos han transformado, mejorando progresivamente, la situación de la niñez y adolescencia, dotándolo de mayores recursos para la atención integral de los núcleos familiares carenciados.- Ello permite, indudablemente ligar al niño al hogar, fundamento esencial para la resocialización.-


Constituye un gran desafió si se sanciona el Proyecto de Código de la Niñez y Adolescencia, desde hace ocho años deambulando en las instancias parlamentarias.-

La consagración del principio de que la actuación de los operadores jurídicos debe atender al “interés superior del niño”, que éste es un auténtico sujeto de derecho en desarrollo, que la protección integral es la consecuencia de la aplicación de los principios esenciales de derechos humanos, que el derecho a ser oído, a tener acceso a todas las instancias judiciales y administrativas, la consagración de la responsabilidad judiciales por el desconocimiento o agresión de sus derechos, la conducta que deben observar los funcionarios judiciales, asistencia técnica de médicos, psicólogos y psiquiatras, conforman el cuadro teórico ideal al que aspiramos para nuestros niños y adolescentes.-

Derecho Internacional.-

La evolución de los instrumentos internacionales y su impacto en el ámbito interno es tarea prioritaria para la defensa de los niños y adolescentes en general y de las víctimas de la violencia sexual en el punto a estudio en particular. Es necesario consultar esos instrumentos como diccionario de todos los días y todas las circunstancias.-

Sistema Universal:

La Carta de Naciones Unidas, convertida en Ley 10.683 de 15 de diciembre de 1945, contiene normas generales que se constituyen en la base general que sustenta la igualdad de derechos de hombres, mujeres y niños.

Tres años después, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, que proclama como ideal común, el que todos los individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos y libertades y aseguren por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos.-

Entre cuyos derechos - reconocidos a la persona humana - que s introduce en el derecho internacional como sujeto de derechos y obligaciones - el derecho a la vida, la libertad y seguridad (a.3). Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (a. 7). Nadie será sometido a torturas, tratos crueles o degradantes (a. 4). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra toda clase de injerencias en su vida privada, ni su familia (a. 12). La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (a. 16.3). La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social (a. 25.3).-

Veinte años después, elabora documentos de vital importancia en la promoción de los derechos humanos: el “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”, “Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos”, “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, del 16 de diciembre de 1966, ratificados y convertidos en Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; la Proclama de Teherán de 13 de mayo de 1968 y la Resolución Nº 32/30 de 16 de diciembre de 1977.-

Y culmina con La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Uruguay, por Ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990. Se trata de un instrumento de vigencia universal, tiene el mismo significado para todos los pueblos del universo, pero tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada país. Contiene cuatro principios, que deben ser interpretados como guías generales: derecho a la vida y desarrollo (a. 6); no discriminación (a. 2), derecho a ser oído (a. 12); tornar prioritario el interés superior del niño. No puedo comentar en su totalidad este magnífico documento, solo mencionaré la afirmación de que incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza del niño, pero los estados de le prestarán asistencia apropiada; los protegerán contra los peligros físicos o mentales y el descuido o abandono, incluidos el abuso sexual o la explotación; cuidados adecuados a su recuperación y reintegración entre los mas significativos.-

Sistema Interamericano:

La “Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre”, la Carta de Organización de Estados Americanos (OEA) y la Carta Internacional de Garantías Sociales”, formuladas en el Curso de la IX Conferencia Internacional Americana de 30 de abril de 1948, en Bogotá, resumen conceptos sustanciales como la de que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, exalta el derecho a la protección de la familia como elemento fundamental de la sociedad y la protección de la maternidad y la infancia.-

La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica” de 22 de noviembre de 1969, convertida en Ley Nº 15.737 de 8 de mayo de 1985 destinada a consolidar un régimen de libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, “que tienen por fundamento los atributos de la persona humana” que justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos.-

Reitera la protección del derecho a la vida (a. 1) , a la integridad física, psíquica y moral; a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (a. 5), respeto a la honra y reconocimiento de su dignidad; protección de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o de su familia (a. 11); protección de la familia: iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (a. 17); derecho a las medidas de protección que la condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (a. 19),.

El Protocolo de la Convención Americana de Derechos Humanos o “Protocolo de San Salvador”, reitera la afirmación de la Convención de que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral” (a. 15), sea cual fuere su filiación todo niño tiene derecho a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. A crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre (a. 16).-

La vocación universal de los principios que consagran los instrumentos internacionales citados, choca a cada paso con la violencia, la tortura, con el impulso avieso, oculto del autor, autores o cómplices o encubridores del abuso sexual, de la corrupción, del proxenetismo, exhibiciones pornográficas, teniendo por víctimas a los niños, niñas y adolescentes .-

La aceptación o interpretación de estos instrumentos, en la lucha contra el delito que tipifica el derecho interno en torno a figuras penales propias, resulta ser de trascendente valor en cuanto herramientas de análisis y comparación.-

Los instrumentos internacionales generalmente no contienen figuras delictivas y en aquellos casos en los cuales se tipifican los actos o hechos constitutivos, por ej. en la tortura, solo se describe el núcleo de la acción, pero carecen de sanción. En suma, no constituyen acciones jurídicamente sancionables, pero sirven de guía para la tipificación en cualquier sistema penal.-

Mucho se menciona actualmente el “punto final” como el que cierra toda una etapa, toda una historia, toda una urdimbre de hechos o situaciones, deseos o esperanzas.-

Mi punto final refiere a un ferviente deseo y una mayor esperanza: el de que cualquiera que fuere la situación en que se encuentren los niños y adolescentes víctimas de violencia sexual o atrapados por problemas afines, no contemplados expresamente, los operadores jurídicos, sociales, la sociedad civil en general y el Estado, actúen con la diligencia debida en la solución de los problemas que los afectan.-

La diligencia debida es un concepto medular en función de los derechos humanos manejado por Naciones Unidas desde la Declaración Universal, infelizmente no divulgado ni aplicado con eficacia por jueces, fiscales, médicos, funcionarios policiales, funcionarios administrativos.-

Por ejemplo: desde su creación, Naciones Unidas se ha comprometido a proteger el derecho a la vida, incorporado en el Art. 3º de la Declaración Universal, en el Art. 6º del Pacto Internacional, - y en los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargado de hacer cumplir la ley”, aprobado por el 8º Congreso de Naciones Unidas. No aquí en nuestro país, afortunadamente, pero si muy cerca en el continente americano, la costumbre de la “limpieza social” de los “niños de la calle” ha violado impunemente este sagrado derecho a la vida. Este derecho a la vida ha sido consagrado por el Art. 7 de la Constitución Nacional calificado por nuestra Suprema Corte de Justicia como el único derecho absoluto (Suprema Corte de Justicia, 22/4/992. La Justicia Uruguaya, Caso 12.185 T. 106 pg.8) Todos tenemos conocimiento de homicidios perpetrados teniendo por víctimas a niñas que han sido previamente violadas o sometidas a vejámenes El no empleo de la diligencia debida para denunciar o lograr el esclarecimiento de los hechos y aprehensión del responsable, compromete en definitiva la responsabilidad del Estado.-

Las conclusiones de las Relatoras especiales de Naciones Unidas respecto al concepto, son ilustrativos: los Estados deben adoptar medidas razonables para proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentren bajo su jurisdicción, de los abusos de agentes no estatales.-

Se señala que “los Estados son jurídicamente responsables de los actos u omisiones de los sujetos de derecho privado, en los siguientes casos: a) cuando la persona es un agente del Estado; b) cuando los actos privados quedan comprendidos en una obligación ................... de un tratado; c) cuando el Estado es cómplice de actos ilícitos perpetrados por sujetos de derecho privado; y d) cuando el Estado no vigila con la debida diligencia los actos de los sujetos de derecho privado” (E/C.N. 4/1995/42, parr. 102). Por regla general, la norma de la “diligencia debida se ha aceptado como medida para avalar la responsabilidad del Estado en las violaciones de los derecho humanos cometidas por sujetos de derecho privado.-

En su informe de 1996, la Relatora especial desarrolló el referido principio señalando que “el estado puede incurrir en complicidad si, de manera sistemática, no brinda protección a un particular que se vea privado de sus derecho humanos por cualquier otra persona”.-

Para demostrar la complicidad, los Estados deben demostrar la debida diligencia tomando medidas activas par proteger, procesar y castigar a los particulares que cometen las agresiones.-

Aquí precisamente radica la fuerza imponderable del debido proceso respecto a la conducta activa que deben comprometer los jueces, fiscales, médicos, psicólogos, funcionarios policiales cuando se atacan los derechos humanos básicos, vida, honor, libertad, trabajo, seguridad y a los principios a que deben ajustarse la detención, incomunicación, investigación, traslado a las sedes judiciales, aseguramiento, juzgamiento de las conductas lesivas, monitoreo durante la reclusión de los sujetos activos, así como tratamiento de las víctimas, rehabilitación e incorporación de las víctimas a la vida social útil.-

Por ejemplo; una de las misiones más delicadas es la que cumplen los funcionarios policiales. La propia vulnerabilidad de las víctimas, la reacción de las causantes del mal, sean progenitores, familiares o extraños, el interés oculto de los delincuentes proclives al ocultamiento, soborno o venganza, relevamiento de pruebas, seguridad y atención personal del niño, etc. sitúan a la diligencia debida como la llave del éxito y la omisión o connivencia espúrea como causante del fracaso.-

Construcción de ciudadanía democrática - Paradigma de la mujer - 2003

PARANINFO DE LA UNIVERSIDAD

CONSTRUCCION DE CIUDADANIA DEMOCRATICA
PARADIGMA DE LA MUJER

Es necesario reconocer que el proceso de construcción de la ciudadanía democrática por parte de la mujer, de su espacio vital, de su condición como “ser”, como capaz de “estar” en el concierto socio-cultural del país, con plenitud igualitaria de todos los derechos tanto en la niñez, juventud o ancianidad, de ser respetada en el entorno familiar, de sus relaciones de pareja o de madre, en el ámbito del trabajo, de la cultura, de la política, de las relaciones internacionales, aún en sus debilidades humanas, en el reformatorio de la niña abandonada o infractora, en la cárcel de la adulta delincuente, en su condición de víctima de la violencia – ese proceso afirmo – ha registrado complejas situaciones, las que aún no permiten valorar a la mujer como paradigma en el atributo de ciudadana en el amplio sentido de su modernidad.-

Esta idea resulta incuestionablemente ligada en sus mismos ecos y sueños a la de la libertad en el sentido de los Derechos Humanos como lo es la de buscar, conquistar y garantizar sin ataduras los caminos y las metas para vivir igualitariamente en una sociedad digna.-

Es difícil dar una versión siquiera aproximada de lo que ha sucedido con la libertad y la dignidad de los logros de las mujeres. Los hitos de la historia no siempre alcanzan en sus efectos, positivos o negativos, a todos los seres humanos ni a todas las regiones de la tierra.-

Este “no siempre” significa que los espacios de poder y su acción están íntimamente relacionados con las estructuras institucionales de los países y la oscilante voluntad de gobernantes y aún el olvido, el perdón y la permisibilidad e indiferencia de la sociedad en la que se inserte obviamente la mujer.-

Particularizando el análisis a nuestro país, es importante señalar que las estructuras institucionales como garantes de la libertad y dignidad de la mujer, han evolucionado muy lentamente.-

I.- Históricamente la conquista imprimió los rasgos del patriarcado español y se adhirió como un sello indeleble en la suerte de mujeres y niños nativos. Se les consideró como objetos, propiedad del hombre, sea en las relacionales matrimoniales, concubinarias estables o pasajeras, a la vez que en la relación de filiación legítima o natural.-

No le pertenecían “espacios de poder” en las relaciones de familia y sus derechos civiles, en las derivadas del derecho privado patrimonial, del comercio, del acceso a los centros de enseñanza superior, de la posibilidad de decidir mediante el sufragio de las instancias electorales, de ser titular de los órganos jurisdiccionales, de tener posibilidad de desempeñar cargos administrativos, técnicos o políticos.-

II.- El desarrollo y el respeto de la individualidad propia de la modernidad, requirió nuevas y trabajosas formas de acción política, centradas en modificar complejas situaciones jurídicas, relaciones sociales y sobre todo una redefinición de los vínculos con el Estado.-

En este contexto, señalo varios puntos ligados entre sí como tendentes a estructurar el paradigma:

1) Es imprescindible para el ejercicio de la ciudadanía plena, que se logre no solo por el recurso del voto, que es una herramienta útil pero no la única, el reconocimiento efectivo de la mujer como sujeto de derechos plenos, naturalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.- Ha sido una lucha muy larga, no siempre exitosa.-
2) Desde luego que hemos progresado desde la época colonial: La Constitución Nacional de 1918, inspirada en la Constitución Mejicana de 1917, y con más énfasis la de 1934, consagraron la tutela de los derechos fundamentales, aún la de aquellos no reconocidos a texto expreso (art. 173 Const. 1918, art. 63 Const. 1934 que reproduce el art. 72 de los textos posteriores).-

Comenzamos por el reconocimiento de que Uruguay es una asociación política libre e independiente, integrada por todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio (art. 1º) en el que la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación y la consagración clara de que sus habitantes tienen el derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, con énfasis particular respecto a la familia en los arts. 40, 41 y 42 de la Carta actual.- Se establece expresamente que la familia es la base de nuestra sociedad, y que el Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos.-

Habría que reconocer que formalmente estarían colmadas las garantías suficientes en esta organización política, en cuanto coloca a la familia en la cúspide de su organización; punto de partida de todo el estatuto jurídico de nuestro país.-

Sin embargo se ha constatado que en los conflictos de intereses que se suscitan entre la pareja humana, sean en el ámbito del derecho sustantivo reglado aún por el Código Civil de 1868 y algunas leyes modificativas, sea en el procedimiento civil y penal, generalmente la mujer sea integrante de una familia legítima, como en las uniones libres, sin disponer de recursos, sin espacios de poder, sin preparación, ha corrido el riesgo o se ha visto disminuida o anulada en la capacidad de decisión y amparo respeto a sí misma y a sus hijos, como a sus bienes propios y gananciales.-

En reciente reportaje la Dra. Ema Carozzi, especialista en la materia de derecho de familia, profesora de la Facultad de Derecho, advirtió sobre la necesidad de realizar una reforma total del derecho de familia, del derecho filiatorio básicamente, tanto legítimo como natural, que ha quedado fuera de vigencia por la transformación de las costumbres sociales, por los cambios científicos, por las nuevas técnicas de investigación, por ej. los estudios de ADN, los grandes problemas que crea el tema de la fertilización asistida. Agrego, dentro de nuestra sociedad, los graves problemas del divorcio y el aborto.-

El panorama en las zonas del interior ha sido notoriamente descuidado, no obstante la preocupación de varias ONG en algunas zonas urbanas y rurales.-

El avance que significó el Código General del Proceso, vigente desde el 18 de octubre de 1988 fue un gran avance. Debe ser aprovechado al máximo por las mujeres uruguayas, al amparo de un proceso desarrollado por audiencias, oral, igualitario, transparente, asistidas por defensores de oficios y servicios auxiliares de técnicos del Poder Judicial, controlado por el Ministerio Público y esencialmente gratuito.-

No es tiempo de oscurecer los derechos que les brinda el proceso civil y la normativa laboral para el logro de legítimas situaciones y ejercicio eficiente del precepto constitucional de igualdad ante la ley.-

De la misma forma, pero aún es sólo un desafío la consagración del proceso penal mediante la realización de audiencias públicas con intervención preceptiva del Juez, del Ministerio Público y la Defensa e implementación de políticas sociales preventivas y eficientes por los poderes públicos.-

La intervención de la víctima o mujer ofendida en los casos de violación intra familiar, o la representación de las personas legitimadas para instar en los casos de niñas víctimas de maltrato, la protección de las discapacitadas, es reto imperioso para jueces penales, de familia y adolescencia, así como para el Poder Ejecutivo la superación de la marginalidad, la reinserción a la vida útil de las minorías problematizadas que nos señala Wetyel, dentro de las cuales encarta a las mujeres, los niños, los ancianos, los trabajadores sin recursos ni posibilidades de empleo.-

El maltrato no cesa, mes a mes la crónica roja se viste de ataques que terminan en homicidios de mujeres víctimas de sus maridos o amantes; catorce (14) adolescentes uruguayas, la gran mayoría mujeres, 78 % de esa cifra entre niñas de 16 y 17 años se quitaron la vida en los tres últimos meses y se constataron 241 casos de maltrato.-

La crónica del mes de mayo es realmente trágica, más de cinco homicidios en el Interior; maltratos múltiples de mujeres casadas y niñas, violaciones, prostitución; múltiples arrebatos en la calle teniendo por víctimas a mujeres de edad avanzada.-

La Psiquiatra Beatriz Stable del Ministerio de Salud Pública afirma que la violencia “es democrática” ya que llega a todas las clases sociales (Mesa Redonda realizada en INAME en “El día Nacional de Lucha contra el maltrato”, La República 26/IV/2000, opinión refrendada por el Presidente del INAME Julio Saetone).- Los centros oficiales y privados de asistencia y apoyo son numerosos, pero no acuden con la frecuencia que sería de desear porque se ha comprobado que la mujer tiene miedo.-
3) La diferenciación entra mujeres y hombres también requiere las garantías constitucionales en materia del derecho a la igualdad real y la no discriminación.-

Este es el punto mas vulnerable en cuanto los movimientos sociales que se iniciaron después de la Constitución de 1934 con ser importantes no han logrado incidir en las instancias públicas de manera suficiente como para lograr la tan debida igualdad de sexos en el espacio ciudadano.-

Otra reflexión basta para oscurecer el panorama: recientemente el representante del Ministerio de Trabajo alertó sobre el “hacer visible lo invisible” haciendo referencia a los casos de explotación en las zonas rurales y en los empleos del servicio domestico, en la presión de las empresas con el despido y en la zona oscura de la prostitución (Mesa Redonda citada).-

4) La niñez y adolescencia constituye una gran desafío si se sanciona el Código de la Niñez y Adolescencia actualmente reingresado nuevamente al Parlamento Nacional.-

La consagración del niño, niña o adolescentes como sujetos de derechos y la posibilidad de que la madre ocurra a todas las instancias administrativas y judiciales en su defensa, así como el derecho de los niños y jóvenes a ser oídos, de tener acceso a todas las instancias es el instrumento más eficaz para la formación de su personalidad.-

Un problema cuyo tratamiento es impostergable es el del niño en riesgo de amenaza de sus derechos, el llamado “niño de la calle”.-


Los “niños de la calle” conforman un conjunto de uruguayitos niñas y niños de edades que oscilan entre los 5 a los 17 años que todos vemos a diario, de día o de noche en la calles, plazas, restaurantes, atrio de las iglesias.-

Pérez Manrique ha realizado un excelente estudio en el que indica que a marzo del 2000 resulta que el sistema de atención cumplido a nivel oficial por INAME y a nivel privado por Organizaciones no Gubernamentales que actúan por convenio con INAME abarca 824 niños, de los cuales 413 pertenecen a Montevideo y 411 al Interior. Y destaca los resultados del estudio en los asentamientos irregulares realizado por la Fundación para el Desarrollo Integral (INTEC) de donde se extrae el crecimiento notorio de su población, el abandono de las instituciones educativas, la violencia familiar y la desocupación. Si a ello se agrega – dice Pérez Manrique – la población tugurizada en determinadas zonas de la sociedad montevideana y los barrios denominados conflictivos, se conforma el panorama de origen familiar y geográfico de los niños de la calle (“Estado de Derecho” Año VII Nº 56 25/IV/2000).-

5) La evolución de los instrumentos internacionales y su impacto en el ámbito interno es tarea prioritaria para las mujeres de mi país: Es necesario dominarlos, consultarlos como diccionario de todos los días y todas las circunstancias.-

La Carta de Naciones Unidas de 1945 es el primer instrumento internacional en el que se menciona de manera expresa la igualdad de derechos de mujeres y hombres.-

Tres años después, en el curso de la IX Conferencia Internacional Americana, el 30 de abril de 1948, hace exactamente 52 años se formulan “La Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre”, la “Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales”.

El Preámbulo resume conceptos sustanciales como el de que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”

Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Y en la declaración de derechos “todas las personas son iguales ante la ley, y tienen los derechos y deberes sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna; derecho a la protección de la familia como elemento fundamental de la sociedad; a la protección de la maternidad y la infancia.-

Veinte años después, Naciones Unidas, elabora documentos de vital importancia en la promoción de los derechos humanos y de proyección sobre las posibilidades de protagonismo de la mujer: el “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”, “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16/XII/966) ratificados y convertidos en Ley por Uruguay; la proclama de Teheran (13/V/968) y la Resolución Nº 32/30 de 16/XII/977.-

La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos de acuerdo a la Resolución de 1977, la evolución histórica en torno a los Pactos hasta la Proclama de Teherán constituyen el arma más eficaz en torno a la efectiva construcción de la ciudadanía en base al goce máximo de la libertad y dignidad.

El mensaje de todos estos instrumentos permiten deducir una visión integral en la valoración de los derechos humanos de la mujer con consecuencias pragmáticas importantísimas. Especialmente en cuanto a la visión de los jueces en la defensa de los derechos de las mujeres del país.-
La dinámica del impacto de los consensos internacionales depende de condiciones nacionales específicas, especialmente de cómo el Poder público se relaciona con la sociedad.-

En suma: Es tarea de la mujer uruguaya de nuestro tiempo, ejercer el protagonismo bien entendido que le ofrece el momento histórico de cambios jurídicos estructurales. Concentrar sus energías en torno al fortalecimiento de la pareja humana y lograr la igualdad de condiciones en la diversidad de tareas, eliminar la violencia, fortalecer los vínculos legítimos o naturales porque por algo está el precepto constitucional que no distingue los deberes de los padres respecto a los hijos nacidos de matrimonio como fuera de él (art. 42 Const. Nacional).-