LA CÁRCEL Y LOS DERECHOS HUMANOS
Publicado en el libro sobre el IV SEMINARIO SOBRE CÁRCELES
20 Y 21 DE MAYO DE 2003
Cuando el Dr. Payssé Cuñarro tuvo la deferencia de invitarme a este Seminario y la ocurrencia de sugerirme la intervención como panelista, ciertamente que mucho reflexioné sobre el compromiso que asumiría compartiendo inquietudes comunes con preclaros profesores de derecho penal, tanto nacionales como argentinos y la segura crítica de los operadores jurídicos.-
Mi decisión afirmativa se motivó en el propósito audaz de rendir homenaje a Luis Pérez Aguirre con quien compartí en Serpaj y durante mi desempeño en la Suprema Corte de Justicia horas de reflexión inolvidables.
Con el propósito de revivir sus enseñanzas de 1987, partiré del concepto medular en su concepción humanista: que es necesario separar, aislar, tener claro que el problema de los derechos humanos en la cárcel, siempre debe ser considerado desde la doble perspectiva del derecho formal y de la realidad, desde la regulación y protección de los derechos específicos de los privados de libertad, tanto procesados como penados, y de aquellos que emanan del ejercicio de los derechos comunes, inherentes a toda persona humana.-
En la perspectiva del derecho formal interno, partía de la Constitución Nacional manejada como si fuera un breviario de consulta permanente ante la necesidad, afirmando sus mandatos, “de humanizar un mundo infrahumanizado y a su vez deshumanizador” Lo que no significa otra cosa mas que tratar de que en la cárcel se ejerzan al máximo posible los derechos humanos amparados por el sistema de separación de poderes regulado por la Constitución Nacional.- Aplicables a los infractores de la ley penal, tanto los sometidos a prisión preventiva como condenados, incluso a los que padecen medidas eliminativas de seguridad, o curativas, sin distinción de raza, color, sexo, lengua, nacionalidad, situación económica, creencias religiosas, opiniones políticas o filosóficas.-
Tratándose del encarcelamiento provisional su interés por analizar todo el conjunto de normas a que está sujeto quien sufre prisión preventiva, premonitoriamente afirmaba su innecesariedad, su ilegitimidad, su flagrante contradicción con el principio de inocencia, sus consecuencias en el ámbito social, familiar e interno. Y fomentó la reflexión del tema en la doctrina nacional y ambientó ideas que en su momento parecieron aventuradas, ilegales, pero que se tradujeron en puntos de apoyo para la aceptación de la corriente liberal consagrada con la ley 12.688 de 21 de diciembre de 1959 y su aplicación por nuestros jueces y fiscales.-
A.- Bueno es señalar que la validez misma de la prisión preventiva es admitida por el sistema nacional (Art. 27 de la Constitución); legislación positiva, decisiones jurisdiccionales y la doctrina más recibida y por el sistema internacional (Convención Americana, . 7.5; Convención Europea, a. 5.1; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 9.3; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a. 25).-
Encarada la situación en su aspecto humano, creo que todos sentimos, por lo menos lo siento yo, que los detenidos sufren grandes tensiones personales, la exclusión a la que son sometidos, la pérdida eventual de su trabajo, las reacciones psicológicas que sufre por la separación de su familia, el sentimiento de culpa que lo acosa, el ambiente que lo rodea, el hacinamiento, el enfrentarse con los discriminados de distintos estamentos sociales y económicos y sentirse en sí mismo un discriminado. En este contexto, que es común en todas las situaciones, se advierte fácilmente la permanente preocupación de Pérez Aguirre cuando reaccionaba clamando por la libertad del privado de libertad. En mayo de 1992 el Grupo de trabajo sobre el Sistema Carcelario Nacional presentó su ponencia al IV Congreso Latinoamericano y II Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, cuya lectura es reflejo de un ejemplar análisis “in situ” de todo el panorama nacional, contentivo de conclusiones realmente trágicas para quienes han tenido la desgracia de haber padecido el encierro, violatorio de todos los derechos humanos tanto los consagrados en el ordenamiento interno, como en el derecho internacional, que han expuesto al Estado uruguayo a responsabilidad internacional.-
¿Qué se ha hecho después de este lapidario documento?
La realidad político social en el Uruguay se complica cada día más, la criminalidad se adhiere obstinadamente a ella, lo cual constituye un hecho verificable y verificado por los reiterados comentarios de técnicos, jueces, fiscales, comentarios periodísticos. Ninguna concepción acerca de la defensa integral de la sociedad, podría tener andamiento si no se toman en cuenta los resultados de una investigación como la realizada por este Grupo de Trabajo, de sentido criminológico crítico, a la vez que con real sentido constructivo.-
Estos instrumentos internacionales que he citado establecen obligaciones especificas que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima de la privación de libertad durante el proceso, antes de la definición de la causa, sea por condena o absolución o sobreseimiento.
El art. 7.5 de la Convención Americana citado establece expresamente que el inculpado tiene derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparencia en juicio”
El derecho a la presunción de inocencia, insito en el ordenado jurídico internacional y nacional, impone que la duración de la prisión preventiva no exceda ese plazo razonable del art. 7.5 de la Convención, so pena de convertirse en una pena anticipada constitutiva de una violación de las garantías esenciales del debido proceso y la diligencia debida que implícitamente establece el art. 8.2: Y que es ideario permanente de Naciones Unidas desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.-
Estando incorporados por vía legislativa, integrando la legislación nacional, el problema del encarcelamiento preventivo, no depende de la particular legislación procesal de nuestro ordenamiento jurídico sino de este ordenamiento internacional, complementado por el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte”, convertido en Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, convertida en Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, convertida en Ley Nº 16.214 de 11 de agosto de 1992. [I]-
Sobre la prevalencia de todos estos instrumentos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la Convención de Viena, convertida en Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991, en cuanto a la manera de instrumentar el cumplimiento de los Tratados de la forma que mejor se adecue a la protección de los derechos humanos (arts. 31 y 32). [II]
Entonces la conducta deviene imperativa.-
La misión atribuida a los tribunales de justicia en la aplicación efectiva de los derechos humanos en el encarcelamiento preventivo, es particularmente significativa y por ello mismo excepcionalmente rigurosa en su imposición tanto para jueces como para fiscales.-
Como afirma el profesor Mayer, los jueces “no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación integra del punto de vista del derecho internacional y que pueden generar con sus fallos consecuencias negativas para la República (Responsabilidad Internacional).- [III]
B.- Por ello mismo, si es discutible el encarcelamiento en sí, la ejecución enfrenta al Poder Judicial y Ministerio Público al poder político. Los reclusos quedan a disposición del juez y fiscal competente en todo lo relativo al proceso jurisdiccional, siendo de competencia de la autoridad carcelaria la aplicación del régimen administrativo de reclusión.-
En la práctica custodial los conflictos por el “depósito” del encarcelado son manifestaciones de exclusión palmarias en el ejercicio del “poder” de la administración: discriminación creada en torno a favores de índole política o económica, se han tornado más frecuentes que lo previsto, con la reacción permanente de los sectores sociales más sensibles.- [IV]
Aparte de lo puramente doctrinario el tema adquiere particular importancia.-
El Art. 27 de la Constitución Nacional, indirectamente prohíbe la excarcelación cuando “haya de resultar pena de penitenciaria” (2 a 30 años – Art. 68 C.Penal, Art. 8 Ley 17.060) A su vez el Código Penal contiene una doble individualización de la pena, una para cada figura delictual, y otra para cada ilícito concreto. La primera se sitúa entre límites mínimos y máximos, la otra se adecua a la modalidad del evento, personalidad del agente, índice de peligrosidad y circunstancias concurrentes (arts. 50, 53 y 58 C.P.)
En los casos en que los límites mínimos lo sean de penitenciaria, por ej, rapiña, extorsión, hurto agravado, entre otros, no es posible la excarcelación. Mientras dura el proceso, el imputado continúa provisionalmente encarcelado.-
No digo en otros, pero especialmente en el hurto agravado, en algunas modalidades de extorsión y aún de rapiña, se ha creado una situación realmente preocupante par jueces y fiscales, teniendo en cuenta la situación de pobreza, ignorancia y aflicción de la mayor parte de los imputados que pueblan nuestras cárceles en Montevideo e Interior.-
Pero además, en los casos en que de acuerdo a la norma legal del evento el límite mínimo no es obstativo, pero de acuerdo a su modalidad es notoriamente previsible la sanción obstativa, el imputado corre el riesgo de permanecer en prisión hasta la dilucidación de la causa.-
Lo he pensado mucho a raíz del informe que el Sr. Fiscal de Corte Dr. Peri ha enviado recientemente a Uruguay Transparente en relación con los delitos de corrupción contra la administración pública. Ninguno de ellos prevé sanción obstativa en sus límites mínimos pero sí, elevados en sus límites máximos, además de penas accesorias, inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, multas, confiscación de bienes, aplicables todas a la vez, solución que lesiona los principios tradicionales de nuestro sistema jurídico y esencialmente los más significativos de los derechos humanos.-
El derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo abuso del poder.-
En doctrina se han consagrado exigencias sustantivas que actúan como pautas indispensables para legitimar el encarcelamiento. En nuestro país no se han manejado hipótesis válidas ante el poder justificante del texto constitucional,. Parece útil, necesario, lo conversé con el Sr. Fiscal de Corte, el estudio más profundo de esta situación si pretendemos mantener incólume el principio de inocencia como garantía de la libertad del indagado, cualquiere fuere la naturaleza de la imputación. Solución de política criminal nacional aún no considerada en nuestro país, política propia, enfrentadora de su realidad.-
El 60% de los presos sin condena reclama una toma de posición en este aspecto. De este seminario puede surgir una gesta de reflexión que hará mucho bien al país, a su identidad, solución a situaciones problemáticas que se han venido sobreponiendo sin encontrar un escape de solución ni teórico, ni práctico.
A la par, respecto al penado, las reflexiones de Pérez Aguirre se centraron específicamente en el trato puramente penitenciario, aconsejando un régimen que consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social del penado.-
En la perspectiva del derecho internacional centró su esperanza en la observancia de todas las directivas implantadas por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, incluidos los informes de la Comisión Interamericana, órgano de la Convención Americana y del conjunto de Resoluciones y Recomendaciones de Naciones Unidas.-
Aquel precepto hebreo “Acordaos de los presos como si estuvieras con ellos encarcelado” (Hebreos 13.3) dominó todo su pensamiento humanista.-
C.- Si intento extraer conclusiones siguiendo sus reflexiones en torno a la vida intramural, comparando situaciones reales a las que acudió, vividas en nuestros establecimientos carcelarios, aún hoy podemos elaborar su ideario.-
1.- El derecho del detenido a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente a todo ser humano.-
Principio que partiendo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 1, se reitera en los Pactos Internacionales y Protocolo Facultativo, incorporados a nuestro derecho vigente por Ley Nº 13.751 de 18 de julio de 1969.-
Pero una cosa es la normativa y otra la realidad.-
Durante la llamada década infame, el gobierno cívico-militar arrasó con todos los derechos humanos, encarceló impunemente, torturó, aniquiló generaciones, eliminó un poder judicial independiente pretendiendo servilismo y con ello las garantías esenciales del ser humano.-
La reinstitucionalización democrática no operó poniendo en vigencia real tales instrumentos. La Ley de Amnistía (Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985), que incorporó la Convención Americana de Derechos Humanos, no tuvo ni ha tenido la acogida que debió tener desde esa época.-
Las reflexiones de Pérez Aguirre fueron críticas: “los derechos humanos no se cumplieron antes con la dictadura y no se cumplen hoy en democracia” (estaba opinando en 1993).-
2.- El derecho a la vida y a la seguridad de su persona del Art. 3º, de la declaración Universal, reiterados en los Pactos, la Convención Interamericana, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tampoco se efectivizaron en esa época, ni se efectivizan plenamente hoy.-
Por ausencia de custodias o presencia de enfermedades, son frecuentes los homicidios, los suicidios, los ajustes de cuentas, la precaria asistencia de médicos, psicólogos, psiquiatras, la falta total de medicamentos, la contaminación, las epidemias.-
Lo ha señalado prIstinamente el Profesor de Medicina Legal de la Facultad de Medicina y Director del Departamento de Medina Forense del Poder Judicial, Dr. Guido Berro, en ocasión del Seminario sobre “Derechos Humanos y Corrupción” realizado por “Uruguay Transparente”: en el mundo carcelario el recluso pierde sus derechos fundamentales, el derecho a la salud consagrado en la Constitución e inherente a la condición humana, y hasta el derecho a la vida, quizá el principal derecho humano” “es sumergido en una planta física con humedades, vidrios rotos, celdas inapropiadas, oscuras, con mala eliminación de excretas, etc.” Relata el drama de los enfermos de sida, sin asistencia, de la tuberculosis, de las epidemias de hepatitis, diarreas infecciosas, sin recursos apropiados, expuestos a males mayores.-
La inseguridad, el hacinamiento, los rencores, venganzas, tenencia de armas, requisas, abuso de autoridad, conforman un cuadro dramático permanente.-
Mentís más rotundo al precepto constitucional: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.-
Régimen de reclusión del D. Ley 14.470 de 11/XII/975 (Art. 41 modificado por D. Ley 15.336 de 12/V/984). Abuso de autoridad contra los detenidos – Art. 286 C.P..-
Y en el ámbito del derecho internacional:
Ø “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de 1957 y 1977.-
Ø Resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas relativos a la aplicación de las Reglas Mínimas 25/V/984.-
Ø Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de 17/XII/979.-
Ø Principios de ética médica aplicables al personal de salud en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes de 18/XII/82.-
3.- El derecho a la libertad, bien supremo, absoluto, al que acudía permanentemente Pérez Aguirre. Decía que “el derecho que más toca a la esencia de la cárcel y que a su vez, es el más contradictorio con ella, es el de la libertad”. Tendría derecho a no estar en la cárcel, solo se justificaría su encarcelamiento por la finalidad resocializadora, como lo garantiza la Constitución Nacional en su artículo 26.-
D.- No pretendo justificar lo injustificable, pero sí reconocer el esfuerzo de las actuales autoridades carcelarias superiores especialmente del Inspector Principal Enrique Navas en el afán por superar situaciones conflictivas entre los mismos encarcelados, abusos de poder de los funcionarios encargados de la custodia, reacciones vengativas de unos y otros, relacionamiento con los familiares de los reclusos.-
La Dirección Nacional de Cárceles Penitenciarias y Centros de Recuperación con el propósito de orientar al recluso en el ejercicio de sus derechos durante el encarcelamiento ha elaborado una guía entregada a cada recluso en la que se ha inserto los lineamientos generales del sistema normativo vigente.. El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, dentro de sus limitaciones legales y económicas colabora prestando permanente atención a los egresados y familiares. [V] Pero en lo que me es personal ese manual de orientación no satisface mis inquietudes.-
Ø no contiene los principios básicos que aportan los instrumentos internacionales,
Ø acoge la aplicación de sanciones sin el debido proceso, no es notificado ni es parte su defensor en el encarcelado provisionalmente; no se le nombra defensor al penado (Art. 66 Const. Nacional).-
Ø Las celdas de castigo persisten, sea su celda propia como su celda aislada.
Ø Se gradúan temporalmente las sanciones tratándose de imposición en celda propia: sin límite temporario en celda aislada.-
Ø Los recursos se resuelven dentro de las mismas jerarquías carcelarias.-
En definitiva, y como conclusión final de todo nuestro sistema, las fronteras simbólicas dentro de un orden preestablecido, deben ceder ante el impulso de los derechos humanos. Como predica el Profesor de la Universidad Autónoma Metropolitana de México, Fernando Tenorio Tagle, es necesario pasar del modelo de la exclusión al de la inclusión socializadora y humanizante.-
Está en nosotros, los uruguayos, lograr ese cambio.-
DRA. JACINTA BALBELA
NOTAS:
[I] Son muy ilustrativos los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el estudio de las denuncias de los derechos humanos en los distintos países que ha adherido a la Convención Americana. Relacionado con el tema específico, en el Informe Nº 2/97 la Comisión expresa que “ha revisado su propia jurisprudencia y la de los órganos internacionales de derechos humanos para establecer las razones legítimas que pudieses justificar la prisión preventiva de una persona durante un lapso prolongado.-
Las reglas que ha sentado ese Informe refieren a cuestiones puntuales:
· La prisión preventiva de las personas que han de ser juzgadas “no debe ser la regla general” dentro de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3; “la prisión preventiva debe ser una medida “necesariamente excepcional”; las excepciones “deben estar expresamente contenidas en la ley de manera razonable” (Cita la opinión de la Corte Interamericana en referencia al art. 8.2 del que deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites “estrictamente necesarios” para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, puesto que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.-
· En todos loas casos deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad personal.-
· En todos los casos, debe procurarse que las autoridades judiciales empleen la “diligencia debida” o “diligencia especial” en las actuaciones para que la duración de la medida no resulte irrazonable.-
[II] La opinión de P. Niken integrante de la Corte Interamericana de derechos Humanos, citado por O’Donnell es ampliamente esclarecedora: … “el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecue a los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” Si recordamos además que el interés jurídico tutelado por esos instrumentos no es, al menos directamente, el de los Estados Parte sino del ser humano, nos encontramos con una tendencia a aplicar los tratados en el sentido que mejor garanticen la protección integral de las eventuales víctimas de violación de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretación y aplicación de las dos disposiciones convencionales una dinámica de experiencia permanente” P. Niken: “Base de la progresividad en el Régimen Internacional de protección a los derechos Humanos” “Derechos Humanos en las Américas” 1985, pag. 32 – Daniel O’Donnell “Protección Internacional de los Derechos Humanos - Comisión Andina de Juristas” – pag. 35.-
[III] J. Mayer – “Derecho Procesal Penal” – T. I, pag. 187.-
[IV] Diría que es imprescindible la capacitación del funcionario encargado de la custodia del recluso, uno proclive a imponer disciplina más allá de lo humano, el otro con el peso de su culpa, de su rencor, de su asilamiento.-
La legislación nacional no ha estado omisa respecto a esta necesidad imperiosa, la ley 9143 dispuso que “los funcionarios que ingresen a la Dirección General de Institutos Penales deberán poseer Certificado de competencia, que acredite su capacidad funcional, física y moral, otorgada por la Escuela de Funcionarios” art. 2 y sucesivamente hasta nuestro días diversas leyes presupuestales han consagrado categorías en función de las cuales se les fija retribuciones especiales.-
Pero sobre todo es necesario recordar el art. 26 de la Constitución, el que dispone que “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”. La norma con similar redacción proviene de la Constitución de 1830, art. 138.-
Tanto su reeducación, como uno de los elementos esenciales, la aptitud para el trabajo y el conjunto de medidas tendentes a la prevención del delito requieren capacitación específica tanto del personal superior como, y con mayor razón, del carcelero, en contacto permanente con el recluso.-
[V] El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados fue creado por Decreto-Ley de 7 de marzo de 1934, modificado y ampliado por Decreto de 4 de agosto de 1934, por Decreto del 12 de febrero de 1941, Decreto de 27 de octubre de 1964 y Ley 13.318 de 28 de diciembre de 1964 (arts. 94 y 95). El Decreto 417/985 del Ministerio del Interior establece la forma como ejercerá sus cometidos.-
En junio de 1996 la Comisión Honoraria de Mejoramiento del Sistema Carcelario (art. 34 – Ley 16.707), dijo que “el Patronato tiene entre sus cometidos la asistencia social, moral y material de encarcelados y liberados lo que se extiende a sus familiares; debe colaboración con las autoridades encargadas de lso establecimientos de reclusión, tiene que crear bolsas de trabajo y cumplir cualquier otra actividad que sin interferir con la de otros organismos, sea de análogo carácter y con idéntico fin”.-
Publicado en el libro sobre el IV SEMINARIO SOBRE CÁRCELES
20 Y 21 DE MAYO DE 2003
Cuando el Dr. Payssé Cuñarro tuvo la deferencia de invitarme a este Seminario y la ocurrencia de sugerirme la intervención como panelista, ciertamente que mucho reflexioné sobre el compromiso que asumiría compartiendo inquietudes comunes con preclaros profesores de derecho penal, tanto nacionales como argentinos y la segura crítica de los operadores jurídicos.-
Mi decisión afirmativa se motivó en el propósito audaz de rendir homenaje a Luis Pérez Aguirre con quien compartí en Serpaj y durante mi desempeño en la Suprema Corte de Justicia horas de reflexión inolvidables.
Con el propósito de revivir sus enseñanzas de 1987, partiré del concepto medular en su concepción humanista: que es necesario separar, aislar, tener claro que el problema de los derechos humanos en la cárcel, siempre debe ser considerado desde la doble perspectiva del derecho formal y de la realidad, desde la regulación y protección de los derechos específicos de los privados de libertad, tanto procesados como penados, y de aquellos que emanan del ejercicio de los derechos comunes, inherentes a toda persona humana.-
En la perspectiva del derecho formal interno, partía de la Constitución Nacional manejada como si fuera un breviario de consulta permanente ante la necesidad, afirmando sus mandatos, “de humanizar un mundo infrahumanizado y a su vez deshumanizador” Lo que no significa otra cosa mas que tratar de que en la cárcel se ejerzan al máximo posible los derechos humanos amparados por el sistema de separación de poderes regulado por la Constitución Nacional.- Aplicables a los infractores de la ley penal, tanto los sometidos a prisión preventiva como condenados, incluso a los que padecen medidas eliminativas de seguridad, o curativas, sin distinción de raza, color, sexo, lengua, nacionalidad, situación económica, creencias religiosas, opiniones políticas o filosóficas.-
Tratándose del encarcelamiento provisional su interés por analizar todo el conjunto de normas a que está sujeto quien sufre prisión preventiva, premonitoriamente afirmaba su innecesariedad, su ilegitimidad, su flagrante contradicción con el principio de inocencia, sus consecuencias en el ámbito social, familiar e interno. Y fomentó la reflexión del tema en la doctrina nacional y ambientó ideas que en su momento parecieron aventuradas, ilegales, pero que se tradujeron en puntos de apoyo para la aceptación de la corriente liberal consagrada con la ley 12.688 de 21 de diciembre de 1959 y su aplicación por nuestros jueces y fiscales.-
A.- Bueno es señalar que la validez misma de la prisión preventiva es admitida por el sistema nacional (Art. 27 de la Constitución); legislación positiva, decisiones jurisdiccionales y la doctrina más recibida y por el sistema internacional (Convención Americana, . 7.5; Convención Europea, a. 5.1; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 9.3; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a. 25).-
Encarada la situación en su aspecto humano, creo que todos sentimos, por lo menos lo siento yo, que los detenidos sufren grandes tensiones personales, la exclusión a la que son sometidos, la pérdida eventual de su trabajo, las reacciones psicológicas que sufre por la separación de su familia, el sentimiento de culpa que lo acosa, el ambiente que lo rodea, el hacinamiento, el enfrentarse con los discriminados de distintos estamentos sociales y económicos y sentirse en sí mismo un discriminado. En este contexto, que es común en todas las situaciones, se advierte fácilmente la permanente preocupación de Pérez Aguirre cuando reaccionaba clamando por la libertad del privado de libertad. En mayo de 1992 el Grupo de trabajo sobre el Sistema Carcelario Nacional presentó su ponencia al IV Congreso Latinoamericano y II Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, cuya lectura es reflejo de un ejemplar análisis “in situ” de todo el panorama nacional, contentivo de conclusiones realmente trágicas para quienes han tenido la desgracia de haber padecido el encierro, violatorio de todos los derechos humanos tanto los consagrados en el ordenamiento interno, como en el derecho internacional, que han expuesto al Estado uruguayo a responsabilidad internacional.-
¿Qué se ha hecho después de este lapidario documento?
La realidad político social en el Uruguay se complica cada día más, la criminalidad se adhiere obstinadamente a ella, lo cual constituye un hecho verificable y verificado por los reiterados comentarios de técnicos, jueces, fiscales, comentarios periodísticos. Ninguna concepción acerca de la defensa integral de la sociedad, podría tener andamiento si no se toman en cuenta los resultados de una investigación como la realizada por este Grupo de Trabajo, de sentido criminológico crítico, a la vez que con real sentido constructivo.-
Estos instrumentos internacionales que he citado establecen obligaciones especificas que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima de la privación de libertad durante el proceso, antes de la definición de la causa, sea por condena o absolución o sobreseimiento.
El art. 7.5 de la Convención Americana citado establece expresamente que el inculpado tiene derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparencia en juicio”
El derecho a la presunción de inocencia, insito en el ordenado jurídico internacional y nacional, impone que la duración de la prisión preventiva no exceda ese plazo razonable del art. 7.5 de la Convención, so pena de convertirse en una pena anticipada constitutiva de una violación de las garantías esenciales del debido proceso y la diligencia debida que implícitamente establece el art. 8.2: Y que es ideario permanente de Naciones Unidas desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.-
Estando incorporados por vía legislativa, integrando la legislación nacional, el problema del encarcelamiento preventivo, no depende de la particular legislación procesal de nuestro ordenamiento jurídico sino de este ordenamiento internacional, complementado por el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte”, convertido en Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, convertida en Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, convertida en Ley Nº 16.214 de 11 de agosto de 1992. [I]-
Sobre la prevalencia de todos estos instrumentos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la Convención de Viena, convertida en Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991, en cuanto a la manera de instrumentar el cumplimiento de los Tratados de la forma que mejor se adecue a la protección de los derechos humanos (arts. 31 y 32). [II]
Entonces la conducta deviene imperativa.-
La misión atribuida a los tribunales de justicia en la aplicación efectiva de los derechos humanos en el encarcelamiento preventivo, es particularmente significativa y por ello mismo excepcionalmente rigurosa en su imposición tanto para jueces como para fiscales.-
Como afirma el profesor Mayer, los jueces “no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación integra del punto de vista del derecho internacional y que pueden generar con sus fallos consecuencias negativas para la República (Responsabilidad Internacional).- [III]
B.- Por ello mismo, si es discutible el encarcelamiento en sí, la ejecución enfrenta al Poder Judicial y Ministerio Público al poder político. Los reclusos quedan a disposición del juez y fiscal competente en todo lo relativo al proceso jurisdiccional, siendo de competencia de la autoridad carcelaria la aplicación del régimen administrativo de reclusión.-
En la práctica custodial los conflictos por el “depósito” del encarcelado son manifestaciones de exclusión palmarias en el ejercicio del “poder” de la administración: discriminación creada en torno a favores de índole política o económica, se han tornado más frecuentes que lo previsto, con la reacción permanente de los sectores sociales más sensibles.- [IV]
Aparte de lo puramente doctrinario el tema adquiere particular importancia.-
El Art. 27 de la Constitución Nacional, indirectamente prohíbe la excarcelación cuando “haya de resultar pena de penitenciaria” (2 a 30 años – Art. 68 C.Penal, Art. 8 Ley 17.060) A su vez el Código Penal contiene una doble individualización de la pena, una para cada figura delictual, y otra para cada ilícito concreto. La primera se sitúa entre límites mínimos y máximos, la otra se adecua a la modalidad del evento, personalidad del agente, índice de peligrosidad y circunstancias concurrentes (arts. 50, 53 y 58 C.P.)
En los casos en que los límites mínimos lo sean de penitenciaria, por ej, rapiña, extorsión, hurto agravado, entre otros, no es posible la excarcelación. Mientras dura el proceso, el imputado continúa provisionalmente encarcelado.-
No digo en otros, pero especialmente en el hurto agravado, en algunas modalidades de extorsión y aún de rapiña, se ha creado una situación realmente preocupante par jueces y fiscales, teniendo en cuenta la situación de pobreza, ignorancia y aflicción de la mayor parte de los imputados que pueblan nuestras cárceles en Montevideo e Interior.-
Pero además, en los casos en que de acuerdo a la norma legal del evento el límite mínimo no es obstativo, pero de acuerdo a su modalidad es notoriamente previsible la sanción obstativa, el imputado corre el riesgo de permanecer en prisión hasta la dilucidación de la causa.-
Lo he pensado mucho a raíz del informe que el Sr. Fiscal de Corte Dr. Peri ha enviado recientemente a Uruguay Transparente en relación con los delitos de corrupción contra la administración pública. Ninguno de ellos prevé sanción obstativa en sus límites mínimos pero sí, elevados en sus límites máximos, además de penas accesorias, inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, multas, confiscación de bienes, aplicables todas a la vez, solución que lesiona los principios tradicionales de nuestro sistema jurídico y esencialmente los más significativos de los derechos humanos.-
El derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo abuso del poder.-
En doctrina se han consagrado exigencias sustantivas que actúan como pautas indispensables para legitimar el encarcelamiento. En nuestro país no se han manejado hipótesis válidas ante el poder justificante del texto constitucional,. Parece útil, necesario, lo conversé con el Sr. Fiscal de Corte, el estudio más profundo de esta situación si pretendemos mantener incólume el principio de inocencia como garantía de la libertad del indagado, cualquiere fuere la naturaleza de la imputación. Solución de política criminal nacional aún no considerada en nuestro país, política propia, enfrentadora de su realidad.-
El 60% de los presos sin condena reclama una toma de posición en este aspecto. De este seminario puede surgir una gesta de reflexión que hará mucho bien al país, a su identidad, solución a situaciones problemáticas que se han venido sobreponiendo sin encontrar un escape de solución ni teórico, ni práctico.
A la par, respecto al penado, las reflexiones de Pérez Aguirre se centraron específicamente en el trato puramente penitenciario, aconsejando un régimen que consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social del penado.-
En la perspectiva del derecho internacional centró su esperanza en la observancia de todas las directivas implantadas por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, incluidos los informes de la Comisión Interamericana, órgano de la Convención Americana y del conjunto de Resoluciones y Recomendaciones de Naciones Unidas.-
Aquel precepto hebreo “Acordaos de los presos como si estuvieras con ellos encarcelado” (Hebreos 13.3) dominó todo su pensamiento humanista.-
C.- Si intento extraer conclusiones siguiendo sus reflexiones en torno a la vida intramural, comparando situaciones reales a las que acudió, vividas en nuestros establecimientos carcelarios, aún hoy podemos elaborar su ideario.-
1.- El derecho del detenido a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente a todo ser humano.-
Principio que partiendo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 1, se reitera en los Pactos Internacionales y Protocolo Facultativo, incorporados a nuestro derecho vigente por Ley Nº 13.751 de 18 de julio de 1969.-
Pero una cosa es la normativa y otra la realidad.-
Durante la llamada década infame, el gobierno cívico-militar arrasó con todos los derechos humanos, encarceló impunemente, torturó, aniquiló generaciones, eliminó un poder judicial independiente pretendiendo servilismo y con ello las garantías esenciales del ser humano.-
La reinstitucionalización democrática no operó poniendo en vigencia real tales instrumentos. La Ley de Amnistía (Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985), que incorporó la Convención Americana de Derechos Humanos, no tuvo ni ha tenido la acogida que debió tener desde esa época.-
Las reflexiones de Pérez Aguirre fueron críticas: “los derechos humanos no se cumplieron antes con la dictadura y no se cumplen hoy en democracia” (estaba opinando en 1993).-
2.- El derecho a la vida y a la seguridad de su persona del Art. 3º, de la declaración Universal, reiterados en los Pactos, la Convención Interamericana, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tampoco se efectivizaron en esa época, ni se efectivizan plenamente hoy.-
Por ausencia de custodias o presencia de enfermedades, son frecuentes los homicidios, los suicidios, los ajustes de cuentas, la precaria asistencia de médicos, psicólogos, psiquiatras, la falta total de medicamentos, la contaminación, las epidemias.-
Lo ha señalado prIstinamente el Profesor de Medicina Legal de la Facultad de Medicina y Director del Departamento de Medina Forense del Poder Judicial, Dr. Guido Berro, en ocasión del Seminario sobre “Derechos Humanos y Corrupción” realizado por “Uruguay Transparente”: en el mundo carcelario el recluso pierde sus derechos fundamentales, el derecho a la salud consagrado en la Constitución e inherente a la condición humana, y hasta el derecho a la vida, quizá el principal derecho humano” “es sumergido en una planta física con humedades, vidrios rotos, celdas inapropiadas, oscuras, con mala eliminación de excretas, etc.” Relata el drama de los enfermos de sida, sin asistencia, de la tuberculosis, de las epidemias de hepatitis, diarreas infecciosas, sin recursos apropiados, expuestos a males mayores.-
La inseguridad, el hacinamiento, los rencores, venganzas, tenencia de armas, requisas, abuso de autoridad, conforman un cuadro dramático permanente.-
Mentís más rotundo al precepto constitucional: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.-
Régimen de reclusión del D. Ley 14.470 de 11/XII/975 (Art. 41 modificado por D. Ley 15.336 de 12/V/984). Abuso de autoridad contra los detenidos – Art. 286 C.P..-
Y en el ámbito del derecho internacional:
Ø “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de 1957 y 1977.-
Ø Resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas relativos a la aplicación de las Reglas Mínimas 25/V/984.-
Ø Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de 17/XII/979.-
Ø Principios de ética médica aplicables al personal de salud en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes de 18/XII/82.-
3.- El derecho a la libertad, bien supremo, absoluto, al que acudía permanentemente Pérez Aguirre. Decía que “el derecho que más toca a la esencia de la cárcel y que a su vez, es el más contradictorio con ella, es el de la libertad”. Tendría derecho a no estar en la cárcel, solo se justificaría su encarcelamiento por la finalidad resocializadora, como lo garantiza la Constitución Nacional en su artículo 26.-
D.- No pretendo justificar lo injustificable, pero sí reconocer el esfuerzo de las actuales autoridades carcelarias superiores especialmente del Inspector Principal Enrique Navas en el afán por superar situaciones conflictivas entre los mismos encarcelados, abusos de poder de los funcionarios encargados de la custodia, reacciones vengativas de unos y otros, relacionamiento con los familiares de los reclusos.-
La Dirección Nacional de Cárceles Penitenciarias y Centros de Recuperación con el propósito de orientar al recluso en el ejercicio de sus derechos durante el encarcelamiento ha elaborado una guía entregada a cada recluso en la que se ha inserto los lineamientos generales del sistema normativo vigente.. El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, dentro de sus limitaciones legales y económicas colabora prestando permanente atención a los egresados y familiares. [V] Pero en lo que me es personal ese manual de orientación no satisface mis inquietudes.-
Ø no contiene los principios básicos que aportan los instrumentos internacionales,
Ø acoge la aplicación de sanciones sin el debido proceso, no es notificado ni es parte su defensor en el encarcelado provisionalmente; no se le nombra defensor al penado (Art. 66 Const. Nacional).-
Ø Las celdas de castigo persisten, sea su celda propia como su celda aislada.
Ø Se gradúan temporalmente las sanciones tratándose de imposición en celda propia: sin límite temporario en celda aislada.-
Ø Los recursos se resuelven dentro de las mismas jerarquías carcelarias.-
En definitiva, y como conclusión final de todo nuestro sistema, las fronteras simbólicas dentro de un orden preestablecido, deben ceder ante el impulso de los derechos humanos. Como predica el Profesor de la Universidad Autónoma Metropolitana de México, Fernando Tenorio Tagle, es necesario pasar del modelo de la exclusión al de la inclusión socializadora y humanizante.-
Está en nosotros, los uruguayos, lograr ese cambio.-
DRA. JACINTA BALBELA
NOTAS:
[I] Son muy ilustrativos los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el estudio de las denuncias de los derechos humanos en los distintos países que ha adherido a la Convención Americana. Relacionado con el tema específico, en el Informe Nº 2/97 la Comisión expresa que “ha revisado su propia jurisprudencia y la de los órganos internacionales de derechos humanos para establecer las razones legítimas que pudieses justificar la prisión preventiva de una persona durante un lapso prolongado.-
Las reglas que ha sentado ese Informe refieren a cuestiones puntuales:
· La prisión preventiva de las personas que han de ser juzgadas “no debe ser la regla general” dentro de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3; “la prisión preventiva debe ser una medida “necesariamente excepcional”; las excepciones “deben estar expresamente contenidas en la ley de manera razonable” (Cita la opinión de la Corte Interamericana en referencia al art. 8.2 del que deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites “estrictamente necesarios” para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, puesto que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.-
· En todos loas casos deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad personal.-
· En todos los casos, debe procurarse que las autoridades judiciales empleen la “diligencia debida” o “diligencia especial” en las actuaciones para que la duración de la medida no resulte irrazonable.-
[II] La opinión de P. Niken integrante de la Corte Interamericana de derechos Humanos, citado por O’Donnell es ampliamente esclarecedora: … “el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecue a los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” Si recordamos además que el interés jurídico tutelado por esos instrumentos no es, al menos directamente, el de los Estados Parte sino del ser humano, nos encontramos con una tendencia a aplicar los tratados en el sentido que mejor garanticen la protección integral de las eventuales víctimas de violación de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretación y aplicación de las dos disposiciones convencionales una dinámica de experiencia permanente” P. Niken: “Base de la progresividad en el Régimen Internacional de protección a los derechos Humanos” “Derechos Humanos en las Américas” 1985, pag. 32 – Daniel O’Donnell “Protección Internacional de los Derechos Humanos - Comisión Andina de Juristas” – pag. 35.-
[III] J. Mayer – “Derecho Procesal Penal” – T. I, pag. 187.-
[IV] Diría que es imprescindible la capacitación del funcionario encargado de la custodia del recluso, uno proclive a imponer disciplina más allá de lo humano, el otro con el peso de su culpa, de su rencor, de su asilamiento.-
La legislación nacional no ha estado omisa respecto a esta necesidad imperiosa, la ley 9143 dispuso que “los funcionarios que ingresen a la Dirección General de Institutos Penales deberán poseer Certificado de competencia, que acredite su capacidad funcional, física y moral, otorgada por la Escuela de Funcionarios” art. 2 y sucesivamente hasta nuestro días diversas leyes presupuestales han consagrado categorías en función de las cuales se les fija retribuciones especiales.-
Pero sobre todo es necesario recordar el art. 26 de la Constitución, el que dispone que “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”. La norma con similar redacción proviene de la Constitución de 1830, art. 138.-
Tanto su reeducación, como uno de los elementos esenciales, la aptitud para el trabajo y el conjunto de medidas tendentes a la prevención del delito requieren capacitación específica tanto del personal superior como, y con mayor razón, del carcelero, en contacto permanente con el recluso.-
[V] El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados fue creado por Decreto-Ley de 7 de marzo de 1934, modificado y ampliado por Decreto de 4 de agosto de 1934, por Decreto del 12 de febrero de 1941, Decreto de 27 de octubre de 1964 y Ley 13.318 de 28 de diciembre de 1964 (arts. 94 y 95). El Decreto 417/985 del Ministerio del Interior establece la forma como ejercerá sus cometidos.-
En junio de 1996 la Comisión Honoraria de Mejoramiento del Sistema Carcelario (art. 34 – Ley 16.707), dijo que “el Patronato tiene entre sus cometidos la asistencia social, moral y material de encarcelados y liberados lo que se extiende a sus familiares; debe colaboración con las autoridades encargadas de lso establecimientos de reclusión, tiene que crear bolsas de trabajo y cumplir cualquier otra actividad que sin interferir con la de otros organismos, sea de análogo carácter y con idéntico fin”.-
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