Privación de libertad y derechos humanos - 2004

PRIVACION DE LIBERTAD Y DERECHOS HUMANOS
Palacio Legislativo – Sala V – 2/VIII/2004

Esta reunión a la que nos convoca ANOG y UNICEF , además de la satisfacción de la elección como expositora, comporta para mí la responsabilidad de reflexionar acerca de la privación de la libertad ambulatoria y los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes a que alude el título de la “Mesa Redonda”.-

Celebro la presencia de autoridades nacionales y departamentales como expresión de sensibilidad política, de los operadores jurídicos, de los medios científicos y sociales, de las organizaciones no gubernamentales, de los medios de comunicación y de la sociedad civil en general.-

Tema complejo, de rica consagración normativa en cada uno de ellos, pero que en cuanto se los pretende globalizar tanto en el plano nacional como internacional, surge la polémica y deviene el urgente ajuste de los resultados prácticos.-

Los matices de complejidad se perciben cuando se examinan el mosaico de los sistemas jurídicos tradicionales, de corte positivista, paternalista y represivo que regularon desde antaño la situación de la niñez y adolescencia como reflejo de la realidad política y social que la ambientó y sigue pesando en muchas regiones donde se vive aún la transición del autoritarismo a la democracia, sin vislumbrarse las soluciones positivas del derecho moderno.-
He llegado a la conclusión nutrida por la experiencia que me ha tocado vivir durante muchos años como magistrado aquí y como observador profesional en América, que la única manera de lograr un derecho de la infancia basado en la “efectividad, eficacia y eficiencia” de su normativa, es el que asegure la real protección de los derechos humanos originarios de todos los niñas, niños y adolescentes.-

Requiere la permanente preocupación activa, la conjunción de voluntades de las instituciones públicas y privadas, de la comunidad social en el marco del reconocimiento de los niños como sujetos plenos de derechos participativos en dimensión constitucional y democrática.-

En nuestro país, los niños, niñas y adolescentes han constituido, y aún persiste, la gran legión de las “minorías problematizadas” de German Wettstein, o de los “excluidos de John Friedman.-

Me atrevo con ellos a afirmar que tales atributos negativos mucho tiene que ver con la desigual distribución del poder político y social, con la falta de capacidad económica y participativa de las clases sociales carenciadas, con la ausencia de uno de los presupuestos esenciales del Estado de Derecho.-

Parece una utopía la construcción de una nueva realidad cuando la experiencia nos indica lo difícil que será para los niños obtener los bienes supremos, si los adultos continuamos ejerciendo el “poder” sobre ellos.-

Sin embargo, es posible encarar con optimismo y firmeza la tarea que nos plantea el reto, no solo nosotros sino los niños mismos pueden ser artífices de la reacción de nosotros los adultos si llegamos a comprenderlos y reconocer sus valores.-

La historia y el futuro de la democracia y sus niños tiene su norte, su futuro, su esencia, como enseña Baratta, “en el pasaje de la exclusión a la inclusión, en la transformación del poder de un movimiento que va de arriba hacia abajo, en un movimiento que va de abajo hacia arriba, es decir en la extensión de la base social del ejercicio y de la legitimación de las decisiones tomadas en nombre colectivo”.-

Comenzando por el ordenamiento jurídico, pienso que, la acción constructiva debe partir de la simiente del Derecho Constitucional, reflejado en el derecho positivo interno, en los aportes de los instrumentos internacionales, tratados, convenciones, resoluciones y aún costumbres internacionales, como lo difunden Gross Espiel y lo hizo otrora Jiménez de Aréchaga, así como consolidarse con la activa participación de la sociedad civil de mayores y de los niños y adolescentes mismos de manera que estos pasen a ser protagonistas activos en la consagración de sus derechos y destinatarios de ellos a la vez.-

El derecho de la infancia el centro no es el Estado sino la persona humana, referida, identificada, certificada y seguramente representada por todos los niños que integran la comunidad desde que nace, cualquiera sea su condición familiar, social, económica y en función de cada una de las etapas de su desarrollo.
La constitución de este derecho de la infancia es exclusiva de su ser, en todos los ámbitos de la cultura, realizaciones en lo jurídico, civil o penal, de fondo o de forma, así como en el propio lenguaje utilizado, niño, niña, adolescente en lugar de menor sujeto de derecho en lugar de objeto, infracción en lugar de delito, infractor en lugar de delincuente, medida social en lugar de pena, Juez de Adolescente en lugar de Juez de Menores.-

Parecería inoperante el cambio cuando las palabras que se pretende sustituir han sido acuñadas entre todos y a lo largo de varias generaciones. Como dice Benedetti, “la palabra en lo que tiene de lenguaje, de medio comunicante nos vincula a todos” y sobre todo “vincular a nuestros pueblos”. Lo esencial entonces es la modificación del nuevo lenguaje traducido al texto, y a partir de allí, la concientización de su contenido, un cambio de actitudes una toma de la palabra.-

En el punto concreto que nos lleva a pergeñar conclusiones, es necesario afirmar el sistema de garantías de niños y adolescentes, concretamente el goce de su libertad antes que su menoscabo.-

Requiere, como es obvio, un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto de omisión del poder, sin cuya efectividad la Constitución “es un simple papel sin importancia” (Zaffaroni).

También, tengo para mí, que es imprescindible un poder judicial independiente, con autoridad para hacerla valer sobre cualquier discusión mayoritaria del poder o cualquier acto u omisión del poder administrador que lesiones los derechos humanos.-

De igual modo, dentro de la teoría política de la jurisdicción, afirmar el imperio de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el tratamiento en libertad de quienes, sin ser infractores, se encuentran atrapados por los vicios sociales, por la desorganización familiar, por la exclusión social y la miseria.-

Mientras la situación de nuestros niños y jóvenes no se traduzca en un mensaje garantido en torno a dichos aspectos, asistiremos, renuentes o indiferentes a todo cambio, al deterioro progresivo de la identidad, del goce de su vida de relación, de su formación educativa, del logro de su participación efectiva, real, de la titularidad de sus derechos civiles, económicos, culturales y políticos.-

También Naciones Unidas elaboró la concepción de los derechos absolutos, que son los que consagra el art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 21 de marzo de 1986 a la que adhirió Uruguay por Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991.-

Conforme a esta Convención los Derechos Humanos son inderogables e imperativos.-

Estos instrumentos han sido la gran fragua donde se ha forjado el derecho moderno de la infancia.-
El impacto de esta normativa produjo el efecto que el niño se haya introducido lentamente en el derecho internacional, con patente de identidad propia, indestructible e imperativa.-

Casi por arte de magia se ha transformado de objeto programado y consolidado por el derecho tradicional interno, paternalista y paradójicamente autoritario, en sujeto, en persona humana destinatario de las normas internacionales y reflejados por ellas.-

* * *

En el Seminario realizado en diciembre del año pasado por la Suprema Corte de Justicia, a iniciativa de su Ministro Dr. Pablo Troise, se llamó la atención sobre el elevado número de niños y adolescentes institucionalizados y privados de libertad en el Instituto Nacional del Menor.-

Se llamó la atención sobre la necesidad de resolver la situación de aquellos que no han cometido hechos infraccionales, a quienes no debe privárseles de su libertad.-

La aplicación de la Opinión Consultiva Nº 17 de 28 de agosto de 2002, emitida por la Corte Interamericana de derechos Humanos, constituyó un punto de referencia importantísimo para la solución adecuada al problema de la internación indiscriminada.-

Se trata de una opinión dictada por la Corte en sede de intervención jurisdiccional contenciosa en un caso de privación de libertad de “Niños de la calle” (Villagran Morales y otros) Serie Nº 63 de 19 de noviembre de 1999.-

La oportunidad de este Seminario, correspondió al Dr. Pérez Manrique la exposición del tema, en relación con la filosofía de la Convención de los Derechos del Niño y la valoración de la consagración de la concepción denominada de la protección integral plasmada en los Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas, frente a la teoría de la situación irregular aún vigente en muchos aspectos en nuestro país, de la cual el Código del Niño constituye una de las expresiones más genuinas.-

En términos generales, tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Instituto Nacional del Menor, canales por los que transita la resolución, deben realizar una profunda revisión de su política, encarando la situación de los niños y adolescentes no infractores, mediante acciones sociales que permitan el retorno al seno de su familia biológica, o a hogares sustitutos o a fortalecer los institutos de la tenencia, o legitimación adoptiva o adopción, pero en libertad ambulatoria y en pleno goce de sus derechos humanos.-

El otro punto, el de los infractores, el Sr. Director del Instituto Técnico de Rehabilitación Juvenil del Iname (INTERJ), Sergio Migliorata, ha descrito recientemente una realidad preocupante: en el año 2001 el Instituto atendió 93 jóvenes infractores con medidas de seguridad, en tanto en esta mitad del año 2004, pasó a 282 jóvenes en igual situación. Plantea, sin embargo perspectivas de futuro muy interesantes, las que por provenir de uno de los técnicos más capacitados, merecen ser analizadas con mucha atención por el grupo de voluntarios y técnicos.-

IACI, ese grupo de jóvenes profesionales, integrantes de la “Defensa y promoción de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes”, tienen delante de sí una gran batalla por la dignidad de los niños y adolescentes del Uruguay que queremos.-

Perspectivas en la Administración de Justicia - 2004

PERSPECTIVAS EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA


Es indudable que en este medio siglo en el país se ha formado, al impulso de los actores del derecho, una vigorosa corriente de opinión en torno al lapso de un servicio de justicia con atributos propios de eficacia, fortaleza e independencia, frente a los otros poderes del Estado y a sus mismos en relación a la Suprema Corte de Justicia. Independencia y fortaleza externa e interna como atributos paradigmáticos.-

Entre las expresiones más notorias de este renacimiento jurídico señalo la sanción de la Ley 15.750 de 24 de junio de 1985. Con la reinstitucionalización democrática se devolvió al Poder Judicial sus legítimas facultades jurisdiccionales y por la norma presupuestal se asignaron a los magistrados y funcionarios decorosos recursos, a la vez que se mejoró la capacidad orgánica de sus oficinas.-

Luego, en el año 1989 el Código General del Proceso, modificó sustancialmente la estructura procesal en el orden civil, en sentido amplio, abarcando todas las materias con excepción de la penal.-

La tradicional característica de escrituralidad, consecuente lentitud, secreto y burocratización que heredamos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, fue sustituida por un proceso de tipo oral, por audiencia, permitiendo de esa manera la inmediación, concentración, publicidad y democratización de los juicios.-

Fue muy difícil concientizar a los jueces – me incluyo entre ellos -, funcionarios técnicos y auxiliares de las bondades del nuevo sistema. Estábamos acostumbrados a manejar expedientes en el ámbito cerrado de nuestros despachos, incluso llevarnos el cúmulo de causas a nuestros domicilios, dejando librado el control de la Oficina a los Actuarios y personal superior.-

Los resultados de este nuevo sistema han sido ampliamente satisfactorios. Se ha logrado un proceso civil en el que los tres sujetos integrantes principales, al igual que los auxiliares, han plasmado paulatinamente un real acercamiento a la realidad que se pretende juzgar.-

Nuestra sociedad, asistió a un cambio en el que “vio al Juez en persona física”, trabajando en la Oficina, impartiendo justicia como ser real.-

No se han manejado desde entonces solo papeles, el Tribunal es el lugar “donde se hace el proceso”, los justiciables son seres humanos que asisten al debate de sus derechos en un diálogo presidido por el Juez y defensa como garantes de su equitativo desarrollo.-

I)
La asignatura pendiente tenía que corresponder indudablemente a la actualización del sistema procesal penal.-

En el aspecto formal, ha cristalizado esa aspiración con la sanción de la Ley Nº 16.893 de 16 de diciembre de 1997 (Código del Proceso Penal), cuya vigencia, señalada para el próximo mes de julio, se ha proyectado postergar al mes de febrero de 1999. Este Cuerpo jurídico sustituirá al Código del Proceso Penal, vigente desde el 1º de enero de 1981 (art. 357).-

Es muy difícil adelantar cuál será la actitud de los nuevos actores del servicio.-

Desde la óptica de mi larga experiencia como Juez, en la que transité los más variados escaños de la magistratura civil y penal, hasta culminar en la Suprema Corte de Justicia, ejerciendo la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica respecto a todos los integrantes del Poder Judicial, no plantie problemas, ni impuse sanciones.-

Recuerdo a Laudelino Vázquez, autor del Proyecto de Código de Instrucción Criminal, transformado en Ley el 31 de diciembre de 1878, quien dirigiéndose al Ministro de Gobierno José María Montero, le advertía que “la reforma de la jurisprudencia criminal es lenta y trabajosa, la resisten muchas causas complejas y entre otras la muy capital de la magnitud de las dificultades que presenta, aún mismo en el terreno de la discusión y de la teoría”.-

Ese Código de Instrucción Criminal dominó hasta 1981 la vida del drama procesal, orientado en sentido inquisitivo, escrito y reservado.-

Se pretendió rodear al juicio penal de aspectos garantísticos, como por ejemplo la institución del Jurado, el que, pese a todas las previsiones, fracasó en el curso de su vigencia y tuvo que ser derogado por Ley Nº 9755 de 7 de enero de 1938. Parece una paradoja, pero se considera actualmente a este Instituto como una de las garantías esenciales del “debido proceso” en el juicio penal republicano. Así lo ideó el sistema del Código, que solo les exigió “la manifestación sincera de sus opiniones sobre los hechos llamados a juzgar, teniendo en cuenta las resultancias del proceso” (art. 301 C.I.C.).-

Alberto Binder, excelente procesalista argentino, describe el instituto en el que el juicio se basa “en el hecho de que la decisión sobre si una persona debe ser sometida a una pena o debe quedar libre es tan trascendente que debe ser tomada en conjunto entre los jueces constitucionales y miembros de la misma sociedad en la que tuvo lugar el conflicto original” (Alberto Binder – “El proceso penal” p. 54). Y el actual Ministro de Justicia de Argentina, Dr. Granillo Ocampo, acaba de presentar un proyecto de ley restituyendo el jurado en el sistema procesal argentino.-

En Uruguay no dejó buena impresión, y pese a que tiene previsión constitucional (art. 13) y antecedentes que datan de la Constitución de 1830, tanto para las causas criminales como civiles (art. 137) los jueces no nos hemos acostumbrado a esta forma de administrar justicia.-

En cambio se afirmó el principio de la inmediación, obligando a que los jueces tomaran por sí mismos las declaraciones a los imputados y testigos “bajo pena de nulidad del acto y responsabilidad del Juez” art. 381. Esta garantía fue letra muerta durante la vigencia del Código. No tengo conocimiento que se hayan anulado actas ni responsabilizado a los jueces por ausencias.-

II)
Me correspondió el honor de formar parte de la Comisión Especial que redactó el Proyecto elaborado a nivel parlamentario en 1970, quedó trunca su consideración por la disolución del Parlamento Nacional, pero fue retomado por el Poder Ejecutivo en 1978 y transformado en Ley con algunas modificaciones a partir del 1º de enero de 1981.-

La filosofía de este Código pretendió acercar al Magistrado a la realidad, procurando solucionar los múltiples problemas que creó la dinámica social en torno a las manifestaciones delincuenciales, ya para entonces muy graves.-

Los jueces nos encontramos con cambios sustanciales que afectaron nuestra manera de actuar.-

Manteniendo la forma escrita, con expresas y limitadas excepciones, seguimos apegados a las soluciones tradicionales.-

Aún cuando se dispuso como obligación del magistrado la inmediación y limitaron los plazos procesales, en los hechos estas garantías no se efectivizaron. La duración de los sumarios rebasaron los límites de los seis meses impuestos por la ley, a la par que las autorizaciones requeridas a la Suprema Corte de Justicia fueron escasas, originando la superpoblación carcelaria de los presos sin condena. Todo esto se tradujo en un sentimiento de frustración cuando sobrevino el desprestigio de la justicia, abarcando todo el espectro hasta la propia Suprema Corte.-

La supresión de las visitas de Cárceles fue un paso negativo en la afirmación de los derechos humanos del sujeto sometido a proceso y privado de su libertad. No es lo mismo tener presente al encarcelado que espera una oportunidad de ser liberado por vía de gracia, donde se controlan las condiciones físicas de ejecución de las sanciones, que limitarse a considerar expedientes, por sí mismos fríos.-

Se palpó la necesidad de una nueva reforma del sistema, sistema que acallara los aspectos lesivos del proceso y del tratamiento carcelario. Se arbitraron soluciones a través de la actividad de la Suprema Corte de Justicia más participativa y de la aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Reglas Beiging, Reglas de Read) pero la indiferencia de los jueces ante los pactos internacionales hicieron fracasar las soluciones más exitosas.-

III)
Esta reforma del sistema se plasma en la Ley Nº 16.893 de 16 de diciembre de 1997, que pretendía regir a partir del 16 de julio del presente año, sustituyendo al Código Procesal actualmente vigente (arts. 370 y 371 del nuevo Código), pero ha sido postergada hasta el 1º de febrero de 1999.-

Mirando el aspecto paradigmático esta ley importa poner en movimiento una nueva tecnología para la producción del servicio, tendente a lograr la mejor asistencia del justiciable en el menor tiempo posible.-

No podemos dejar de considerar algunos puntos en torno a los cuales será necesario que los jueces, defensores y fiscales empeñen lo mejor de sus esfuerzos tanto en la capital como en el Interior del país, si es que aspiran a lograr la mejor expresión de justicia. No es fácil, pero es posible. Es posible, pero no seguro. La experiencia nos mueve a la reflexión.-

Bueno es destacar la capacitación que se está anticipando a las reformas fundamentales, tanto a través del Centro de Estudios Judiciales, como de la Asociación de Magistrados para jueces y defensores, y de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación para Fiscales.-

1) En primer término, la complejidad de la materia sustantiva me parece un elemento importantísimo.-

El Juez ya no se encuentra ligado solamente al sistema creado por el Código Penal y algunas leyes ampliatorias como proxenetismo, drogas, delitos socio económicos. Ahora tiene a su cargo la aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana (Nº 16.707 de 12/VII/995) con figuras delictivas especiales, ampliación de penas y modificación del régimen de culpabilidad.-

También está muy próximo a convertirse en ley el ante proyecto sobre "“prevención y lucha contra la corrupción", la que inserta un elenco de nuevas figuras delictivas y circunstancias agravatorias sumamente complejas, a la par que aplicación de penas acumulables a multas, inhabilitaciones y secuestros, previstos por primera vez en nuestro derecho, - con violación de los tradicionales principios de legitimidad y humanidad.-

2) Se sustituye el proceso tradicionalmente escrito en el que el juez puede analizar los casos “cómodamente” en su despacho o en su casa” por el sistema realizado en audiencia, con las características típicas de la “presencia” real, efectiva, impostergable del Juez, Fiscal, Defensor e imputado. Se plasma aquí como en los primeros textos que reconoce nuestra reiterada historia procesal, la necesidad de la presencia del Juez, so pena de nulidad de la audiencia, lo que viciará “los ulteriores actos del proceso” y será causa de responsabilidad funcional, tanto del Juez, como del Defensor de Oficio y Fiscal “según corresponda” (art. 124.2).-

La intención del Codificador fue establecer un proceso público y contradictorio (art. 9.1), durante el cual rige el principio acusatorio, invocando en su apoyo el art. 22 de la Constitución Nacional, conforme a cuyo postulado de aquí en adelante “no se podrán iniciar actividades procesales, procesar, imponer prisión preventiva u otra medida limitativa de la libertad física del imputado, condenar o imponer una medida de seguridad con infracción a la ley penal si no media petición del Ministerio Público” (art. 9.2); el fiscal es indudablemente el dueño de la acción, acordándole facultades propias hasta ahora reservadas a nuestros jueces.-

Mi impresión es que con la aplicación de esta normativa se ha sustituido la figura del juez como expresión institucional superior, en torno al cual giraba hasta entonces la primaria protección de los derechos del imputado, por la del fiscal como representante de la causa pública.-

Es natural que en este proceso oral desarrollado en audiencia se imponga la presencia preceptiva de todos los actores del proceso en pie de igualdad.-
Para cubrir estas necesidades, a buen seguro que deberá ser ampliado el número de estos actores, a la vez que se les exigirá una permanente presencia en la Oficina y una excelente especialización en el aspecto formal y sustancial.-

Es indudable que el debate en el que intervendrán – incluso eventualmente la víctima – debe ser presidido y resumido por el juez, concretando en acta los puntos esenciales de la acción presuntamente delictiva, su calificación jurídica, conexiones, causas de justificación e impunidad, atenuantes y agravantes. Los actuales receptores que han actuado hasta ahora como imponderables auxiliares del juez, facilitando su tarea escritural, relevando por sí mismos los interrogatorios a imputados y testigos, permitiendo un estudio más meditado del caso, se concretarán en adelante a una tarea tanto más difícil cual es la de resumir en la forma más clara posible el resultado del debate.-

No estoy convencida de los resultados en cuanto a fidelidad, reflejo de los giros empleados por el imputado, de la expresión de sus sentimientos y reacciones. No es cuestión de obtener decisiones más rápidas sino más justas.-

Continuará siendo el Juez el “gran hacedor” de todo este resultado? Es improbable, ya no tiene para sí las mismas atribuciones de que ha gozado, ni por cierto las mismas opciones. Tengo para mí que se verá muy apremiado en los casos de operaciones financieras como suelen presentarse en los delitos socio económicos, usura, corrupción, intervención de sociedades anónimas, empresas transnacionales.-

3) No todos los Juzgados utilizan los mismos métodos para la investigación, varios tienen una misma oficina actuarial, e incluso los funcionarios, cuyo número también varía, tienen distinta preparación.-

Es muy especial la forma como se ha cumplido la actuación del funcionario receptor. No hay duda que ha sido agente permanente e importante junto al juez en todo el proceso investigativo. ¿Cómo reaccionará este funcionario a quien le corresponderá seguramente una tarea diversa, si se le encomienda el resumen de las audiencias?.-

La computarización gradual de las oficinas parece ser una necesidad insoslayable, tanto en Montevideo como en el Interior, permitiendo que el Juez disponga de una muy rápida información, brindada por funcionarios capacitados no solo técnicamente en cuanto a su dominio, sino en el exacto procesamiento de datos.-

4) Las funciones de ejecución y vigilancia a cargo de los jueces constituye el aspecto más positivo de todo el sistema en cuanto pretende tornar realidad el precepto constitucional del art. 26, respecto a los encausados que sufren pena o medida de seguridad.-

Dije: “La práctica custodial en su forma de aprisionamiento intramural, expresión física del encierro, de la reja, no es la más importante; lo importante, lo esencial es dar vida a esos muros, hacer que los mismos solo sean límite del derecho ambulatorio, que dentro de ellos se “viva” con los mismos derechos que todo ser humano debe tener”. “Aún cuando del punto de vista técnico podemos elaborar modernos ideales de Política Criminal en torno a estos supuestos, siembre nos encontraremos con que las construcciones jurídicas más puras, conllevan en su formulación, como expresión del orden, la simiente de la exclusión total o parcial del sujeto sometido a proceso” (Los Sinsabores de la Pena – L.J.U. Tomo CX, pag. 29).-

El punto es muy técnico, pero si los jueces cumplen todos los cometidos sobre vigilancia que enumera el art. 294 y se siguen las enseñanzas impartidas con el Dr. Ricardo Pérez Manrique en sus brillantes conferencias en el Centro de Estudios Judiciales, tendremos una realidad más humana de nuestros justiciables sometidos a proceso.-


DRA. JACINTA BALBELA

Normas de conducta en la Administración Pública - 2004

NORMAS DE CONDUCTA EN LA ADMINISTRACION
PUBLICA
DECRETO 30/003 de 23/01/2003


PREAMBULO.-

En breve síntesis, detallo algunos puntos que resultan de importancia para contextuar el contenido y estructura del documento motivo de análisis.-
No soy especialista en derecho administrativo, ni mucho menos. Mis reflexiones son el resultado de un deliberado esfuerzo porque van dedicadas a Adela, mi querida amiga, a quien recuerdo con emoción.-

I.-
Las Constituciones del país desde 1830 en adelante hasta la vigente, 1967, y su parcial reforma de 1997, son motivo de cita obligada formulada por un lado como tema institucional vinculado a la existencia de mecanismos que permitan la vigencia de su superioridad, exponentes de los principios y valores fundamentales de la Nación y, por otro, como un tema cultural en cuanto al respeto especial que inspiran sus valores a través de la evolución histórica de la sociedad.-
Se inserta aquí la consideración del hombre como ser individual y la de aquellos reconocidos como integrando los grupos sociales.-

Como pilar de una democracia liberal, existen normas obligatorias para el Estado y los individuos, que garantizan su “estatus” jurídico político.-
El Estado les debe protección para el ejercicio y efectividad de los derechos junto, además, a sus deberes y garantías, transformándose la Constitución en la defensa primordial de las libertades reservadas por su texto.-

A fin de poder cumplir con esa función protectora y reguladora a la vez, sus normas se transforman en principios superiores, están en el vértice de la famosa pirámide de Kelsen, de cuya filosofía se ha nutrido el sistema constitucional uruguayo. Le siguen en jerarquía decreciente leyes, decretos, resoluciones.-

A la par, en relación con la organización de los poderes públicos, la vigencia de la separación de poderes de Montesquieu, asegura virtualmente el equilibrio en función del juego de frenos y contrapesos.-

En este esquema el Estado uruguayo en el ámbito de los principios jurídicos formales, es una creación de la Constitución, lo que significa que fuera de los competencias que la misma le confiere no pueda invadir ilegítimamente el derecho de los individuos.-

Sin embargo, hay un grupo de derechos que se enumeran expresamente, “goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad” de los que no pueden ser privados sino “conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”, art. 7º, en tanto no excluye “los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”, art. 72, por lo que, habría que concluir que se acuerda por esta norma tal amplitud y generalidad que es difícil considerar que algún derecho que pueda reputarse jurídica y políticamente como un derecho fundamental, pueda considerarse excluido de la protección constitucional.-

Por último, no olvidar la norma integradora, art. 332, según la cual, las normas que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejaran de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que serán suplidas, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.-

II.-
El instrumento institucional para asegurar la primacía de la Constitución sobre las leyes que dicte el Parlamento y que eventualmente desconozcan los derechos fundamentales, se canalizan por la vía de la acción de inconstitucionalidad, la que se tramita ante la Suprema Corte de Justicia, arts. 256 a 261 CN.-

El control sobre los actos del Poder Ejecutivo y otros órganos administrativos que se traducen en decretos, reglamentos, resoluciones contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder, por la llamada acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, arts. 307 a 329 CN.-

Esta acción de nulidad solo podrá plantearse por el titular de un derecho, o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo.-

Tratándose en el caso de un Decreto emanado del Poder Ejecutivo, la acción, que corresponde - sea por desconocimiento de los derechos constitucionales o legales - es la de nulidad, cuyo control, como lo he dicho, corresponde al Tribunal de los Contencioso Administrativo.-

III.-
Ha de tenerse en cuenta, además, la incidencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, incorporados al derecho interno .- entre los que refieren específicamente a la protección de la persona y núcleos sociales: Declaración Universal de Derechos Humanos; Pactos Internacionales y Protocolo Adicional Facultativo (convertidos en Ley Nº 13.751 de 11/VII/969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (abril 1998); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8/III/985); Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador (Ley Nº 16519 de 27 de julio de 1994), especialmente en relación con la posibilidad de someter a los organismos internacionales las controversias surgidas en el ámbito del derecho interno, procedimiento que podrá hacerse efectivo una vez agotada la instancia correspondiente.-
ESTRUCTURA Y FILOSOFIA DEL DECRETO

1.1.- En ejercicio de las atribuciones ejercidas por el Decreto Nº 354/99 de 12 de noviembre de 1999, la Junta Asesora en Materia Económico Financiera, elaboró el conjunto normativo, denominado “Normas de Conducta de la Función Pública” que el Presidente de la República en Consejo de Ministros ha transformado en el Decreto 30/003 de 23 de enero de 2003.-

Se trata de una acto-regla típico en cuanto crea normas jurídicas generales, objetivas, impersonales, aplicables a todos los funcionarios públicos en el ámbito subjetivo “cualquiera sea la forma de vinculación con la entidad respectiva, desempeñe función pública, a título oneroso o gratuito, permanente o temporario, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en la Administración Central, en un Ente Autónomo, en un Servicio Descentralizado, en un Gobierno Departamental o en una persona jurídica no estatal”, arts. 2 y 3.-

Consta de 47 artículos, distribuidos en dos títulos, en el primer título, tres capítulos.-

El Título I (arts. 1 a 37) contiene la parte medular del Decreto, en tanto el Título II contiene las normas de aplicación en los casos de incumplimiento de los deberes y violación de las prohibiciones, los que son tipificados como faltas disciplinarias.-

En el Capítulo I se encara el aspecto subjetivo y orgánico de aplicación, responsabilidades o su liberación, así como la obligación que emana del principio general, que la ignorancia de su texto en cuanto atañe a sus obligaciones no sirve de excusa.-

Los “principios generales” que enumera el Capítulo II (arts. 8 a 24) reproducen casi textualmente, con breves agregados complementarios, las normas de la Ley 17.060 y su Decreto Reglamentario. Aún cuando no es demérito esta técnica puesto que la norma inferior reglamentaria debe guardar consonancia con la superior en categoría, lo que está expresamente previsto en el art. 168 inc. 4º, y más explícitamente explicable acudiendo a los arts. 149 y 82 inc. 2º (Sayagués Laso - Derecho Administrativo T.1, pag. 129 y sgts.; Jiménez de Aréchaga J. “La Constitución Nacional 1952, T. V, pag. 101) observo que implícitamente se califican los comportamientos irregulares de los funcionarios públicos como teñidos de corrupción, al punto que en este Capítulo, en el art. 10, se reproduce el concepto de corrupción del art. 3º de la Ley 17.060, cuando no siempre tales conductas extrañan figuras penales caracterizadas por esta calificación. Parece oportuno señalarlo, en cuanto el art. 38 solo califica como faltas disciplinarias el incumplimiento de los deberes y la violación de las prohibiciones contenidas en el Decreto.-

También se anota que las conductas que entrañan apartamiento de esos “principios generales”, normas - condición, impersonales, en cuanto los funcionarios son juzgados por los jerarcas administrativos del “presunto incumplidor”, requieren la observancia del debido proceso, cuya normativa constitucional es garantía insoslayable frente a la reconocida preeminencia o superioridad del jerarca sobre el indagado - arts. 12, 66 y 72 CN.-

“Siempre se ha reconocido a la administración el poder de dictar normas generales dentro de ciertos límites; éste es el dato que suministra la realidad de los hechos. Eso ocurre porque esta potestad normativa es el medio indispensable para que la administración pueda lograr el correcto cumplimiento de sus cometidos. El reglamento es el instrumento jurídico esencial de la administración, gracias al cual ésta regula uniformemente la conducta de los administrados y de sus funcionarios, y también su propia conducta” (subrayado me pertenece) “El criterio que funda la potestad reglamentaria es la discrecionalidad administrativa, si bien exacto en sí mismo, no da una explicación completa de las cosas. En efecto, justifica la potestad reglamentaria allí donde existen facultades administrativas discrecionales: pero no la explica en otros casos como, por ejemplo, en los reglamentos destinados simplemente a complementar la ley para hacer posible su ejecución, especialmente cuando tales leyes no confieren facultades discrecionales a la administración” (Sayagués Laso, op. cit. pag. 134).-

Es decir, el poder jurídico de que está dotado el jerarca no es ilimitado está reglado por el texto constitucional las potestades administrativas del ordenamiento legal, de fondo y procesal. Juegan en todo este proceso, además, los principios que regulan los aspectos subjetivos de la conducta, especialmente el régimen de culpabilidad en la nueva redacción del art. 18 del C. Penal. Y por supuesto que, también, los principios garantísticos que brinda el conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho mención ut supra III.-

Es muy clara la advertencia señalada por el art. 5º en cuanto asigna a los jerarcas respectivos de cada unidad o dependencia de los organismos públicos, la responsabilidad de controlar la aplicación de las normas establecidas en el Decreto y el de responder a toda consulta formulada por el funcionario público de su dependencia sobre la aplicación de tales normas.-

1.2.- Analizando toda esa normativa en su conjunto (arts. 8 a 24) se aprecia que tiene un objeto bien definido: lograr que la conducta funcional se ajuste al precepto constitucional señalado por el art. 54 (art. 8º). Lo que subyace en este precepto es, indudablemente, el paradigma de la función administrativa, el de que solo puede considerarse realizado cuan do el órgano respectivo a través de sus funcionarios cumple los cometidos específicos de la actividad estatal. “La función administrativa solo puede considerarse cumplida cuando el órgano respectivo ha realizado en los hechos el cometido asignado, cuando ejecutó prácticamente la tarea prevista” (Sayagués Laso, op. cit. 44).-
Destaco como una de las manifestaciones más importantes entre los ejemplos citados en la norma, el de la “satisfacción de las necesidades colectivas de manera regular y continua” (reproduce el art. 20 Ley 17.060).-

Barbagelata afirma que la teoría de los derechos individuales es la expresión doctrinaria de la contienda histórica que se ha desarrollado entre los individuos y los grupos sociales frente al Estado. “Es solo un acto del gran drama histórico que ha librado el principio de la autoridad estatal con el individuo y con los grupos sociales que se mueven dentro del Estado” “Son esos derechos de los grupos sociales o derechos sociales como también se les ha llamado, cuyo reconocimiento aunque pueda tener origen antiguo, se ha efectuado de manera clara y definida por el derecho contemporáneo, consagrándose de manera inequívoca en los textos de las cartas constitucionales más avanzadas”. (Aníbal Barbagelata - Teoría de los Derechos Fundamentales - Introducción).-

Agrega con certeza el Decreto, ampliando el contenido de la Ley 17.060 que “la satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la protección de los derechos individuales” y “los inherentes a la personalidad humana o los que se derivan de la forma republicana de gobierno” Lo que en puridad encarta los derechos colectivos dentro de la protección constitucional previstos en los arts. 38, 39, 57, 65 y 72.-

Otro punto importante es el relativo al de la motivación de las decisiones, específicamente relacionado con la conducta del funcionario que tiene poder de decisión, carencias notorias que se observa en la redacción de los documentos administrativos actualmente.-

Esta exigencia resulta necesariamente relacionada con el control y ejercicio del derecho de petición o de la defensa de la sociedad civil y posibilidad de planteamiento de recursos que fueren menester - arts- 21, 30, 309 y 317 CN.-

La cristalinidad de los actos administrativos es uno de los pilares esenciales de una buena administración, especialmente si de trata de actos discrecionales, como los que hemos tenido ejemplos frecuentes en época reciente.-

En cuanto a la actuación de los funcionarios que tiene a su cargo y responsabilidad las finanzas públicas, tanto en la gestión del patrimonio del Estado como de las personas públicas no estatales, nuestra normativa es muy rica, pero no se han ejercido con la efectividad y eficiencia debidos los controles necesarios, originando estas omisiones situaciones que comportan fracasos notorios en todos los ámbitos de la actividad económica con repercusiones lamentables por lo dolorosas e irreversibles que padece el conglomerado social, especialmente la clase media y la más carenciada.-

La crisis que ha ensombrecido tanto en el ambiente interno como internacional el concepto que se tenía de nuestro país, radica fundamentalmente en la falta de control de los funcionarios encargados de los dineros o valores públicos, de su falsa actuación, de la comisión de actos de corrupción, de complejas maniobras ocultas, invisibles, aseguradas por la impunidad más vergonzosa.-

Celebro la “rotación” que impuso la Ley 10.070, art. 23 y que reitera este Decreto, complementándolo al fijar límites a esa gestión, pudiendo prorrogarse expresamente el cometido en casos excepcionales, según el resultado positivo de la evolución.-

Otro punto de gran relevancia, inserto en el Decreto, es el de la publicidad, divulgación libre de los actos, documentos y demás elementos, salvo que por su naturaleza “deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o resolución fundada” .-

Está demostrado que aquellas sociedades que cuentan con sistemas de control más desarrollados, la publicidad de los actos se torna resorte indispensable para asegurar la transparencia y prevenir y evitar maniobras ocultas, clandestinas y por ello mismo, corruptas. Donde más se requiere es en el manejo de los sistemas de información contables. Confiabilidad y oportunidad en la gestión resulta ser el resorte del éxito.-

Lo señaló certeramente Quijano, hace ya varios años, antes de la crisis que de “sorpresa” agotó nuestro sistema financiero. “Una población que participa activamente, que está bien informada tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace” .... “Creo que el país necesita una nueva relación en lo que tiene que ver con el tema de la información, necesitamos abrir esa información, proporcionarla responsablemente, y darle elementos de juicio a nuestra población. Hay información siempre en todo Estado que será información reservada y todos vamos a entender que sea reservada, todo aquello que afecta el interés nacional si un tercero se entera preferimos que no se proporcione, pero hay una cantidad de información que no afecta el interés nacional, que en todo caso puede afectar a un Ministro o puede afectar a un partido. Y el monopolio de la información impide que los ciudadanos controlan a su propio gobierno” (José M. Quijano. “El poder político en el Estado de Derecho” Agosto 1989 - El Poder y su control - Universidad Católica del Uruguay - pag. 11/17).-

Si esto se logra a través del decreto y vigilancia permanente por los jerarcas, se habrá logrado la cristalinidad en la gestión de la administración, que es mucho avanzar en las políticas de gestión. Educar, torna difícil, educar para que entendamos que el Estado somos todos, educar a través de la información objetiva, veraz, es uno de los méritos del mensaje que nos formula el art. 18. Y que erige como conducta contraria a la probidad el negar la información o documentación que haya sido solicitada de conformidad con la ley - Art. 12, literal A. A la verdad que no nos hemos acostumbrado a manejar dentro de las estructuras institucionales los resortes que abren la posibilidad de participación ciudadana en ese proceso de control, en el accionar contra los corruptos y en el eventual resarcimiento del daño.-

Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar en el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales como administrativos, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, como laboral o penal” (Balbela: Deberes y garantías en materia de derechos humanos en la lucha contra la corrupción).-

El concepto de funcionario público ha sido consagrado en el art. 2º y explicitado en los arts. 3º y 4º.-

El elemento humano, es, en la realidad fáctica, el “nervio motor” (Sayagués) al servicio de la administración, de sus objetivos, de sus fines, en los distintos sectores de los órganos que conforman los poderes del Estado.-

Las estadísticas oficiales que se registran por Internet se remontan al 30/06/2001. El atraso en los informes es corriente, pero aún así, permiten un panorama aproximado de la situación estatutaria.-

Arrojan la presencia de 234.530 funcionarios en total, entre permanentes y contratados, constatándose en la distribución una notable diferencia respecto a Ministerio de Defensa Nacional (31.929), Ministerio del Interior (25.489), Ministerio de Salud Pública (46.082), Universidad de la República (11.275), Intendencia Municipal (9.342), frente a guarismos de 1.000 a 5.000 en los restantes organismos. Destaco especialmente en el Poder Judicial, con 4.000 funcionarios, incluidos jueces.-

Pero lo que me interesa destacar a los efectos de la normativa que desarrolla el Decreto es no solo la elevada cifra total de servidores públicos en relación con la población sino la necesidad de capacitación especializada para gran parte de estos organismos (art. 9) a la vez que en cuanto al Poder Judicial, depositario de la protección de los derechos individuales y sociales de toda la administración pública que se maneje con muy escaso personal y por añadidura, mal retribuida.-

Debe entenderse, por otra parte, que cuando se habla del “logro del interés público” se refiere al ámbito de todas las materias que comprenden a los servicios del Estado, aún cuando el art. 2º formule expresa mención a la Ley 17.060, arts. 2 y 8, de corte notoriamente penal.-

Refiriéndose al art. 175 C. Penal, Cairoli señala la amplitud del concepto en el que entran no solo los funcionarios designados, sino también los de hecho o meritorios y los de personas jurídicas no estatales (M. Cairoli “Curso de Derechos Penal Uruguayo” T. IV FCU 1995, pag. 202) Específicamente en la materia que trata, Mariana Malet remite a Cairoli y opina en sentido coincidente: “El texto penal incluye a quienes ejercen un cargo y por lo tanto hubo una manifestación de designación por parte del Estado, y también, ampliando el círculo a quienes desempeñan una función pública. Quien ejerce el cargo desarrolla la actividad en un puesto dentro de los cuadros de la administración, quien desempeña la función realiza cualquier actividad que sirve para cumplir los fines del Estado. Si bien normalmente se recibe de modo formal la investidura del cargo, también puede ejercerse de hecho la función, aunque no exista nombramiento expreso”

“No se discute ni en el ámbito administrativo ni en el penal, que el funcionario de hecho debe encararse como funcionario público. La falta de nombramiento definitivo no invalida esa calidad porque ella deriva de la índole de la función ejercida de hecho por encargo de la administración” (M. Malet “La corrupción en la Administración Pública” pag. 63).-

En el Capítulo 3, denominado “Prohibiciones” se enumera detalladamente las prohibiciones relativas a la contratación con los organismos a que pertenecen y mantener vínculos por razones de dirección o dependencias con firmas, empresas o entidades oferentes, tanto pertenecientes a los organismos internos como internacionales; de igual forma, en cuanto a los funcionarios con cometidos de dirección superior, inspectivos o de asesoramiento, tener vinculación laboral con las personas jurídicas o físicas, públicas o privadas que se encuentren sujetas al control de las oficinas, de que dependa, ni recibir retribuciones, comisiones u honorarios. De igual forma en relación con la contratación de servicios o de obra

Impacto de las causas judiciales asociadas a drogras - 2004

IMPACTO DE LAS CAUSAS JUDICIALES ASOCIADAS A DROGAS

Seminario: Desafíos de la Problemática de Drogas al sistema penal uruguayo

27 de abril de 2004.-
Desde hace muchos años tanto en mi país como juez, como en el exterior, especialmente en Costa Rica donde me correspondió intervenir en los países del Caribe y América Latina en la difusión del Programa desarrollado por Japón y la Cicad, el problema de las drogas en toda su amplitud – clases, comercialización, casos, actores, víctimas, consecuencias – han ocupado mi atención y son parte de mi inusual sentimiento de frustración ante su avance incontrolable.-

La sociedad está enferma de males a los que no se les puede permitir la tregua, avanzan en silencio, ocupan espacios inverosímiles, se perpetúan a la sombra de una permisibilidad insana, medran unos muchos y en proporción geométrica multitudes sufren las consecuencias, como es el caso de la drogadicción.-

Obviamente que tratándose de adolescentes, niños y niñas la situación es mucho más compleja y dolorosa que la que se maneja tratándose de adultos.-

El mal está instalado en la familia, en los centros de enseñanza, desde el nivel primario hasta terciario, en los sitios de trabajo, en los lugares de diversión, en los centros deportivos, en la calle.-

Y hay que convenir que el Estado en primer término, la familia y la sociedad en pleno son responsables de esta realidad-

* * *

En el ámbito de la justicia abarca múltiples aspectos que requieren ser analizados a la luz de la normativa nacional y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la legislación vigente, así como las directivas de Naciones Unidas, las observaciones de la Comisión de Derechos Humanos, de los Comités especializados de la minoridad, creados como órganos de observación, de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la opinión Nº 17 de 28 de agosto de 2002.-

* * *

De acuerdo a la normativa constituciónal, todo el contenido formal y sustancial de los derechos y garantías benefician a todas las personas por igual; el hecho que se reconozcan diferencias entre un niño y un adulto, solo autoriza a reconocerle al primero más atención, por ejemplo: educación, salud, alimentos y no a disminuirlo con relación a los segundos.-

* * *

El niño del ayer no es el de hoy, ni será el de mañana en sus esperanzas, anhelos, flaquezas y miserias.-

Ni, por cierto, que no es el mismo el trato del ayer y el de hoy.-

El sello que le imprimió la llamada situación irregular del Código del Niño de 1934 - niño objeto, - evolucionó lenta pero favorablemente hacia una nueva visión, la de la protección integral, especialmente después de la Convención Universal de Derechos Humanos y de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto a su reconocimiento como persona humana y su inserción en la normativa internacional garantística.-

Con estos cambios sustanciales soplaron nuevos vientos, y, como es natural se percibieron reacciones y comportamientos no adecuados en el ámbito de los vicios sociales, específicamente la droga, que amenaza con romper el equilibrio conquistado en la salud de nuestros niños y adolescentes.-

* * *

La tarea de los poder públicos, especialmente Poder Judicial, Ministerio Público y operadores jurídicos oficiales e Iname, se ha tornado inequívocamente crucial y compleja; aquella de la familia, organizaciones no gubernamentales y sociedad civil, no lo es menos.-

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La actual normativa en el ámbito judicial indica, en relación con la droga, la necesidad de tomar medidas de orden administrativo y jurisdiccional rápidas y eficaces. Por ejemplo:
A.- Niños y adolescentes que cometen infracciones penales drogados, actuando solos o inducidos por adultos también drogados, o por traficantes que los toman por víctimas, les enseñan a drogarse, los drogan pero curiosamente ellos mismo no se drogan sino que los toman como instrumentos útiles para la comisión de los delitos.-

El debido proceso con intervención de necesarias unidades terapéuticas, de médicos, psicólogos, sociólogos, asistentes sociales, determina el grado de intoxicación.-
La droga se maneja conceptualmente en sentido amplio: alcohol, opiacios, marihuana, cocaína, heroína, pasta básica. Consumo variado: vía oral, inhalantes, inyectables, los más producen adicción y lesiones irreversibles mental y físicamente.-

Aún cuando procede someterlo a la justicia, de forma paralela a las cautelas procesales que se toman respecto a su eventual responsabilidad penal, se torna necesario, y así se hace generalmente imprescindible el tratamiento médico con miras a la recuperación física y mental. La actuación jurisdiccional se efectiviza, sea por la internación con medidas privativas de libertad, o alternativas al encierro.-

En relación con la exclusión, debe primar el concepto de que la privación de libertad es la ´”ultima ratio”, siempre que por sentencia definitiva se concrete su responsabilidad penal.-

B.- En todos los demás casos en que se aprehenda al niño o adolescente en las calles, drogados, se denuncie por la familia o los particulares, o aún los que buscan por si mismos refugio en Iname, aunque sea inevitable en todos los casos la presencia ante el juez, no deben ser institucionalizados por éste sino disponer – sea a través del Iname o centros particulares – la ayuda de los centros apropiados para el tratamiento y recuperación de manera de lograr, en lo posible, de retornarlos al medio familiar.- * * *

En el Seminario sobre “Asistencia Social y Juvenil” de la Suprema Corte de Justicia, realizado el 11 y 12 de diciembre pasado, el Dr. Ricardo Pérez Manrique, dio cuenta que existen en Iname 3200 a 3600 niños en situación de privación de libertad, no solo por haber cometido infracciones a la ley penal, sino por inexplicables motivos de protección, de “amparo”.-

Estos últimos niños y adolescentes, sin haber cometido infracciones penales se encuentran recluidos en los centros de contención por disposición judicial, se los institucionalizan y encierran, separados de sus padres, familiares y amigos ¿Cuántos de estos niños y adolescentes son infractores penales drogadictos y cuántos son sólo consumidores, sumidos en el abandono y la adicción?

La opinión consultiva Nº 17 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dio mérito al pronunciamiento de la Corte Interamericana, acto de contenido jurisdiccional, por tanto obligatorio para Uruguay. Da cuenta de la necesidad de que el Estado en forma urgente, por medio de sus órganos competentes estudie y revise la situación de los niños institucionalizados e internados por razones de amparo, procurando su retorno al seno familiar.-

Iname ha desarrollado desde hace varios años a través de la División Salud, Departamento de Prevención de Adicciones una encomiable actividad contratando servicios para el tratamiento de las adicciones y concertando convenios con ONG, de carácter especializada, pero no oficial.

Aquí, precisamente ya se justificaría la oficialización de un centro terapéutico de prevención y tratamiento de adicciones perfeccionando los servicios que ya presta, Iname y algunas ONG. Parece ser urgente esta decisión.-

Se me ha informado, ha tenido además amplia difusión en los medios de comunicación que la pasta base de cocaína está en pleno auge. El bajo costo ha provocado la expansión masiva y atrapa a la población más carenciada. Paradojalmente, son los propios y actuales consumidores, niños de 11 y 12 años quienes acuden por sí o con sus padres al Departamento de Salud de Iname en busca de ayuda ante un estado calamitoso, que no pueden superar-

Los convenios que realiza Iname con algunas ONG son limitados, solo contemplan la situación de los niños mayores de 14 años.-

Tengo conocimiento de un Proyecto de la Dra. Eva Márquez cuya viabilidad debería ser considerada por el Poder Judicial, por los operadores jurídicos y autoridades competentes de la especialidad, con intervención del Iname a través de sus técnicos.-

Etica, crisis de valores y derechos fundamentales - 2004

ETICA, CRISIS DE VALORES Y DERECHOS FUNDAMENTALES

PACTUM

Debo confesarles que me siento muy halagada a la vez que comprometida con el Dr. Tortorella, quien ha empeñado tantos esfuerzos en estos cursos. Constituye para mí un desafío, no fácil de superar por cierto, ante la diversidad de situaciones que compromete a los profesionales, estudiantes, empresarios, trabajadores enfrentados a las normas constitucionales, legales, códigos de conducta, reglamentos y relaciones convencionales de la vida real de nuestro país.-

El Dr. Tortorella me ha manifestado que en sus primeras clases reflexionó sobre ética en las transacciones inmobiliarias, lo que me exime del tratamiento puntual del tema.-

Concepto: Qué es la ética?
Ha sido definida como el enjuiciamiento de la conducta del ser humano, no importa el género (hombre o mujer) para determinar su conformidad con finalidades o valores que pretende cumplir mediante su acción.-

Etica y moral se tienen, casi siempre, como sinónimos, dado que las palabras griega y latina que le sirven de fundamentos, ETOS y MOS significan lo mismo: costumbre. García Mainez la define “como el conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida, a través de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de lo bueno”.-

En cuanto al fundamento, existe una diversidad muy grande de doctrinas, todas valiosas por cierto, pero referidas a distintos momentos históricos y geografías diversas.-

Lo que interesa se resumiría en tres etapas: 1) el individuo, como sujeto de determinadas conductas; 2) la sociedad dentro de la cual actúa ese individuo; 3) los principios a los cuales dicha conducta debe ajustarse. Lo importante es que estos principios pueden ser de tres clases: morales, jurídicos y convencionales. Los primeros regulan la conducta del hombre, en tanto individuo, persona; los segundos y terceros (jurídicos y convencionales) la enjuician del punto de vista social.-

Me parece adecuado encarar el desarrollo del tema abarcando los distintos aspectos deontológicos de la actividad social señalados, en forma pragmática y genérica, de manera de abarcar a todos los sectores de la actividad humana.-

Se dan cuenta lo complejo del estudio, sinceramente que no se cuáles pueden ser los resultados que yo pueda trasmitir para que sirvan de guía en una realidad cambiante como la nuestra, es un país con necesidades básica insatisfechas y altos índices de corrupción.-

Esto sucede, precisamente, con el concepto de ética y crisis de valores.-

Este creíble nexo refiere al aspecto positivo y negativo de las relaciones humanas, y en consecuencia, la manera de actuar, los pensamientos, aspiraciones, sentimientos, desaciertos, omisiones, compromisos, abusos, especulaciones, etc. etc.

Una de las primarias conclusiones de la antítesis ética - crisis de valores, es que la primera produce un poderoso atractivo, en tanto la segunda, un manifiesto rechazo. Las realidades contrapuestas generan las correspondientes defensas o reproches, aún prescindiendo de la suerte del resultado.-

A medida que se avanza en el desarrollo de esta reflexión nos damos cuenta que las realidades del quehacer humano y la crisis de valores operan como vasos comunicantes en uno u otro sentido, ambientando distintos resultados.-

En definitiva, todo pasa por el distingo entre lo bueno y lo malo, cuyas señales no la provee la ley positiva, ni los convencionalismos, ni los códigos de ética, ni el provecho contingente, ni el mal causado, sino la consulta diaria a los valores morales y necesariamente a la necesidad o voluntad de impulsar el acto cumplido o a cumplir.-

En suma, depende de los hombres y mujeres, cada uno desde su plaza, lugar de trabajo, público o privado, discernir, determinar con base real lo bueno y lo malo de sus actos personales orientados hacia los fines propuestos, lícitos o ilícitos, transparentes y ocultos, legítimos o corruptos,. No es cuestión de palabras, sino de contenido.-

En consecuencia, debemos partir de la base de que toda persona esta obligada a ajustar su comportamiento a principios de valor, tanto individuales como sociales. Debe observar postulados que contribuyan a realizar su propia dignidad individual o que signifiquen una contribución suya a la sociedad en que vive, para asegurar y hacer posible la convivencia de quienes la forman.-

Esos deberes tienen, indudablemente, consecuencias para la sociedad en que se vive. Los motivos por los cuales se infringen o por los que se hacen efectivos, constituyen decisión individual de cada uno.-

Me parece importante destacar que la adquisición de los principios éticos o morales son nociones que se adquieren en el seno de la familia. La Constitución Nacional, establece que “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad” art. 40.-

Es aquí, en familia donde se trasmiten los principios éticos que rigen la vida personal; luego la escuela primaria hasta la universitaria completan la etapa de formación del hombre éticamente digno.-

La cuestión de la crisis de valores, se inserta entonces de lleno al evaluar su incidencia sobre las conductas, en el plano de nuestra dignidad, de la responsabilidad de cada uno, de la diligencia debida, de la voluntad de cumplir con lo justo.-

La recta aplicación de la normativa jurídica encuentra en la cultura legal y cívica interna y externa un componente importante.-

a) Por cultura legal y cívica interna se entiende la que es propia de jueces, fiscales, abogados, escribanos, contadores, procuradores, colaboradores técnicos, policías, militares, esto es, los denominados “operadores del derecho”(1), pero también se extiende al otro sector de profesionales que sirven a la comunidad por razones personales, económicas, sociales o en situaciones de emergencia, como médicos en sus distintas especialidades, psicólogos, enfermeros, asistentes sociales, odontólogos, arquitectos, ingenieros, rematadores, maestros, a los que los distingo como “operadores sociales”.- En ambas categorías, con igual grado de jerarquía e importancia, los niveles éticos afectan su responsabilidad profesional y social.-
b) Por cultura legal y cívica externa se entiende la que es propia del ciudadano común, hombre o mujer, sin distinción de raza, color de la piel, situación económica, política o filosófica.-
El grado de conocimiento, de los procedimientos legales e instituciones que las aplican, la forma de acceder a los centros públicos o privados, los sin títulos profesionales, el conocimiento de los derechos y obligaciones que comportan, la indispensable distinción entre derecho y favor y el desarrollo de la denuncia responsable, contenidos todos en la llamada “educación legal popular”, influyen e impactan el aspecto ético de toda relación o comportamiento tanto en cuanto a la carga de trabajo que deben asumir los operadores jurídicos y sociales señalados, como por el desarrollo de hábitos viciosos o corruptos para obtener la satisfacción de sus intereses.-

Es una voz de alerta para nuestros educando de todos los cursos que está desarrollando y emprenderá en el futuro nuestra Institución.-

No nos engañemos, los valores éticos están en crisis a raíz del avance de la corrupción - es una amenaza cada vez más peligrosa, coexiste con la holgura económica como con la pobreza y la desigualdad. Se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas, es enfermedad social, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos, constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo económico y social del país-

Aunque parezca una paradoja, también brota en los gobiernos democráticos como el nuestro, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, la visión externa no se desenmascara fácilmente. Es necesario contar con el tejido moral, constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-

La lucha debe ser constante, no se ha logrado aún asumir la responsabilidad de una acción eficaz un pro de la prevalencia de los derechos humanos como herramienta util en el combate de la corrupción. Por eso reitero la afirmación de que los valores éticos están en crisis.-

Los seres humanos se unen instintivamente si se cuenta con un ámbito natural, transparente, como base del comportamiento de las instituciones públicas, de las privadas y de la sociedad civil en general.-

Cuando una comunidad como la nuestra, tiende a mejorar sus condiciones de vida, generalmente encuentra obstáculos derivados de conflictos sociales o de conductas políticas adversas, de dificultades económicas críticas, de ambiciones personales generadores de prácticas corruptas, que afectan a las clases más carenciadas, a la inoperancia e indiferencia de los órganos de control, los costos de los procedimientos investigatorios, la falta de pruebas para el logro de la evidencia y aún cierta permisilibidad.-

Se dan cuenta que hay una necesidad vital de militancia activa en incentivar, fortalecer los valores éticos y por cierto que no debe haber diferencias sociales, ni ningún motivo para que esos valores éticos dejen de ser pertinentes o carezcan de importancias, ni debe haber limitación en la lucha contra la corrupción, mal que en definitiva está erosionando nuestra tradición cívica.-

Hay una sed de ética en Uruguay.-

Tanto o más evidente, cuanto más se han verificado las consecuencias de las debilidades y defectos de los responsables de las estructuras estaduales a la luz de algunos acontecimientos ocurridos últimamente, por ejemplo lo que ocurrió con las maniobras de los bancos, algunos sometidos a la justicia y encarcelados, otros amparándose en influencias espurias, tráfico de influencias.-

Se ha perdido el sentido de lo ético a la par que la vigencia y protección de los derechos humanos, de la existencia de la dignidad humana.-

El Presidente de la Unión Internacional de Magistrados ha dicho – y con esto termino – que “Se ha observado que si el máximo de justicia puede derivar el juicio sustancias, el máximo posible de sociabilidad y solidaridad humanas, proviene de dar un contenido moral al cumplimiento de la ley y al respeto de ésta, incluso en sus “valores” formales, y que la rigidez de algunos imperativos esenciales es la única y verdadera garantía de los valores de igualdad y libertad”.-

Estado de Derecho - 2004

ESTADO DE DERECHO

Dra. Jacinta Balbela
Publicado en “Liber Amicorum Discipulorumque
José Aníbal Cagnoni - 2004

Enterada del homenaje académico que se le tributará al Profesor Aníbal Cagnoni, querido amigo, compañero de la Cátedra de UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad de la República, me impulsa el deseo de unirme a ese propósito, allegando a sus organizadores breves reflexiones en relación con el tema del título.-

I.- Sistema Institucional.-
El sistema institucional de nuestro país desde la primera Carta política de 1830 hasta la fecha – después de haber sufrido varias enmiendas sancionadas por sufragio universal – mantiene su estructura formal democrática republicana – “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación” (art. 4º) “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”.-
“Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los poderes representativos que establece esta Constitución, todo según las reglas expresadas en la misma” (art. 82).-
Muy sintéticamente, anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular para la integración de la legislatura nacional y municipal; Presidente y Vicepresidente de la República e Intendentes Municipales, e indirectamente por los tres Poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional.-
Sin perjuicio de ello, coexisten órganos, también de jerarquía constitucional, que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 213, 209); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación; en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de los Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.); control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-

II.- Supremacía Constitucional:
Parece ocioso decirlo, pero es necesario afirmarlo y repetirlo incesantemente, que la doctrina de la supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-
Consecuentemente con ese principio, deriva el apego de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto de los decretos, reglamentos, resoluciones, actos, a las leyes.-

III.- Estado de Derecho – Concepto – Valoración.-
Pretendiendo abordar concretamente el concepto de Estado de Derecho, y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua y complicada por cuanto, como expresión de comportamiento humano, que lo es, cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal como material, jurídico, político, económico, social, axiológico.-
La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo un concepto único la opinión de países cuyas estructuras políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distantes entre sí, como lo son, si observamos el panorama de Latinoamérica, por ejemplo, Argentina y Uruguay con los países de alto porcentaje de poblaciones indígenas con relación a la población nacional (Guatemala 59%, Ecuador 33%, Perú 36%, Bolivia 59%) (1) lo que obviamente determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder político vinculadas a las relaciones orgánicas y administrativas del Estado.-

1.- La más exigente literatura jurídica uruguaya – que contamos con ilustres cultores (2) radican como prioritario en el Estado de Derecho el buen funcionamiento del poder político y, en consecuencia, de la democracia representativa consagrada formalmente en el texto constitucional descrito.-
Poder político, según Giorgi, es el “conjunto de competencias o potestades directivas o rectoras del Estado” (3). En tal sentido enfatiza que ese poder asume “la responsabilidad principal de la acción, coordinación y unidad de la gestión estatal”.-
Por ende, del comportamiento adecuado, de su ponderación, de sus conocimientos básicos del ordenamiento jurídico, de la realidad circundante, del dominio de los temas comerciales y financieros, de su formación cultural, de sus principios éticos, deriva en mucho el éxito de la gestión.-
Pero hay que tener en cuenta, a su vez, que el poder político es titular de actividades administrativas regladas por el principio de legalidad, las que coadyuvan como herramientas de su funcionamiento, a los fines de sus atribuciones jurídicas y políticas.-
Además, y ya en el plano del derecho internacional, junto al Poder Legislativo y Judicial comparte y compromete la responsabilidad del Estado en cuanto al cumplimiento de los Tratados y Convenciones que se incorporen al orden normativo – art. 26, Convención de Viena de 21 de marzo de 1986, transformada en Ley Nº 16.173 de 30/III/991.-

2.- Opera por tanto como esencial la presencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a los que Uruguay ha incorporado a su derecho vigente (4).-
La forma en que se difunde la doctrina y la concientización de los derechos humanos es uno de los fenómenos culturales más significativos. Lo experimentamos en Uruguay si miramos al pasado, no lejano.-
No me cabe duda que después de haber padecido el ciclo histórico caracterizado por el avasallamiento del autoritarismo militar, la pérdida de la independencia del poder judicial y las violaciones masivas de los derechos humanos, se ha operado aunque lentamente el retorno al Estado de Derecho.-
Ha sido la obra ejemplarizante de la enseñanza de los operadores jurídicos, de los políticos, de los intelectuales junto a la militancia popular como “cuerpo vivo” de los derechos humanos, los que han posibilitado ese retorno (5).-
3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-
Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga (6) “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-
Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-
La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-
La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-
Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-

4.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-
Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las res funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .(7)
Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-
Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-
Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” (9).-

Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:
1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“
“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.- (9)

2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-
De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-
En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema (10).-




3.- La justicia constitucional:
El ilustre Calamandrei, enseñaba que “la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época”.- (11)
Por esta razón esta justicia constitucional, se transforma en uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho, imprescindible para que este no se convierta en una mera declaración sino en una forma real de convivencia política.-
Jurídicamente se define como una instancia institucional propia, donde el poder del pueblo, que se deposita en la Constitución, pueda poner en movimiento, efectivizar los mecanismos procesales y jurisdiccionales para otorgarle la vigencia plena, inmediata, a los derechos fundamentales consagrados en su Carta Constitucional.-
La estructura material se concreta jurídicamente en los Tribunales Constitucionales. Se trata de una jurisdicción, “creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes públicos”.- (12)
Es posible – como ocurre en nuestro país – que la justicia constitucional sea impartida en el ámbito de Tribunales Supremos, como la Suprema Corte de Justicia, pero no son tribunales constitucionales, aunque en los hechos cumplan similar función.-
“La base filosófica, esencialmente antropológica, en que se apoya el Estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los Tribunales Constitucionales para la defensa de las Cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales”.- (13)
No se refiere a las vías procedimientales comunes para la protección de los derechos comunes o intereses privados de igual naturaleza, civil, laboral, de menores, penal, contencioso administrativo, aduanero, impositivo, etc., que exigen su dilucidación ante los tribunales comunes, según las reglas del “debido proceso” requerido por la legislación general (art. 18 Const. Nacional).-
Es natural que estas vías procedimentales comunes pueden coadyuvar como puntos referenciales, pero las específicas, las propias, son aquellas especialmente diseñadas como garantía de derechos consagrados en la Constitución y de la Constitución en sí.-
Explica el jurista español Luis López Guerra, asesor internacional, que el ámbito del estudio se extiende “por un lado, a los procedimientos de protección de derechos fundamentales en casos individuales (habeas corpus, amparo), así como a los procedimientos de control de normas (recursos y cuestión de inconstitucionalidad, inconstitucionalidad en casos concretos), procedimientos que evidentemente desempeñan un papel decisivo en la protección de los derechos constitucionalmente consagrados. Este ámbito coincide por tanto, en buena parte, con el correspondiente a la denominada “justicia constitucional”, si bien no incluye aspectos de ésta sin directa incidencia en la protección de los derechos fundamentales, como pudiera ser la resolución de conflictos entre órganos constitucionales (o el juzgamiento de los gobernantes o el contencioso electoral) (14).-
Es variadísimo el elenco de ordenamientos en torno a la llamada “justicia constitucional” tanto en el sistema europeo como americano, tanto en cuanto al control de normas como de garantías de los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos, al igual que las reformas y los cambios a la par que los cambios institucionales de sus órganos públicos.- (15)
* * *
Desde 1830 rigen Uruguay sistemas de Constitución rígida (art. 331 , Const. 1967) en el sentido de que no puede ser modificada por medio de leyes comunes, ordinarias, del Poder Legislativo, ni menos aún por decretos del Ejecutivo Nacional , ni Departamental.-
La Constitución, cuyas principales reformas se operaron en varias oportunidades (1918, 1934, 1942, 1952, 1967) tienen como rasgo común que definen y limitan las competencias del Poder Legislativo. No tiene otras competencias más que las que le atribuye la Constitución, aún cuando dispone de las vías y los medios idóneos para el ejercicio de esas competencias. Especialmente a partir de la Constitución de 1934, nuestras Constituciones se han enriquecido con el elenco de derechos fundamentales, que son, prístinamente considerados como la base esencial del derecho a la vida, la libertad, el honor, seguridad, trabajo y propiedad (art. 7º) lo que “no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72), ni podrán dejar de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida “recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas” (art. 332).-
Esta configuración tan amplia de derechos solo es posible alterar por vía de reforma constitucional en la forma consagrada por el art. 331 de la Constitución de la República.-
El contenido y aplicación de esos derechos ha sembrado confusión en el ámbito de la doctrina y aún en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, especialmente en relación con el concepto de “interés general” como recurso habilitante en la consideración de los planeamientos y resolución de inconstitucionalidad.-
Son sumamente valiosas las reflexiones de los Dres. Eduardo E. Gallicchio y Martín Risso Ferrand en relación con este tema del control de la regularidad constitucional en las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en nuestro derecho, pero razones de espacio no me permiten su desarrollo (16).-

Quedan otros muchos puntos que tratar, como el derecho a la información, elemento esencial para el control de la comunidad y ejercicio de sus potestades legítimas de gobernar con los que gobiernan, “ciudadano activo vinculado a la cosa pública” como reclama el Economista Manuel Quijano; el control del Poder Legislativo en la actividad del Poder Ejecutivo, y viceversa y todo lo atinente al Derecho Electoral – Asignaturas pendientes que me permitiré desarrollar como integrantes del mismo tema.-

* * *

Puede que mis reflexiones sean objeto de críticas de los técnicos en el ámbito del Derecho Público, solo he querido opinar, brindar mi experiencia de tantos años al servicio de mi país y rendir mi sincero homenaje a un Maestro, ejemplo de saber y dignidad.-
Necesidad espiritual de no morir en el intento.-
“Nuestras vidas empiezan a acabarse el día que guardamos silencio sobre las cosas que realmente importan”
Martin Luther King

NOTAS:
(1): Carlos Marin: Indígenas en América Latina y el Caribe y Derechos Humanos, pag. 7.-
(2) Dr. Alberto Ramón Real: Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, pag. 587 y ss.
Dr. Héctor Giorgi – El Poder político en el Estado de Derecho en “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 19 y ss.
Dr. Mariano Brito: Derecho Administrativo – Su permanencia – contemporaneidad prospectiva – pag. 249.-
Ec. José Manuel Quijano – El Poder político en el Estado de Derecho – En “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 11 y ss.
(3) Dr. Héctor Giorgi – op. Cit. – pag. 21.-
(4) * Carta de las Naciones Unidas, que se firmó el 26 de junio de 1995 en San Francisco junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y los Acuerdos Provinciales de los Gobiernos participantes. Fueron incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 10.683 de 15 de diciembre de 1945.-
A partir de 1963 esta Carta recibió varias modificaciones relativas al número de miembros del Consejo de Seguridad, pero permanecen incambiados los principios sustanciales.-
Declaración Universal de los derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.-
* Pactos Internacionales de derechos Civiles y Políticos,; de Derechos Económicos Sociales y Culturales; protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 e incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969.-
* Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, aprobada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992.-
* Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su XXXIX Período Ordinario de Sesiones e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985.-
* Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, resolución 96 de 11 de diciembre de la Asamblea General, suscrita por nuestro país el 9 de diciembre de 1948, en Paris, e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 13.482 de 7 de julio de 1966.-
* Declaración Americana sobre los derechos y deberes del hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, abril de 1948.-
* Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional en la Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985.-
* Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada por la Organización de estados Americanos de 6 de diciembre de 1985 e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 16.294 de 11 de agosto de 1992.-
* Protocolo de Convención Americana de Derechos Humanos, relativos a la abolición de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio de 1990 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.461 de 24 de diciembre de 1993.-
* Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – “Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de la Organización de estados Americanos el 17 de noviembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 22 de julio de 1994.-
(5) Acto Memoria – 30 años del Golpe de Estado 1973 – 2003 – Comisión de Derechos Humanos y Políticas Sociales – Junta Departamental de Montevideo.-
En un deseo particularmente grato, destacar la obra de capacitación académica que ha desarrollado desde hace varios años el Dr. Héctor Gros Espiel, quien ha tomado como un deber la pesada responsabilidad de que no se diluya el impulso positivo de concientización de la normativa internacional, ante comportamientos políticos desviados, aún recientes, que significan riesgos ciertos de vulneración del Estado de Derecho.-
(6) Federico Mayorga – “Poder Ciudadano” – Ex Director de UNESCO.-
(7) Montesquieu “El espíritu de las leyes· Libro II Cap. IV.-
(8) Andrés Cerisola “El Estado Liberal” Censo de Regulación Administrativa e Instituciones de Derecho Público, pag. 28.-
(9) Eugenio R. Zaffaroni – “Estructuras Judiciales” – pag. 14 y ss.
(10) Tommasino,. Armando_ “Principios, Derechos y Garantías en el Proceso Ejecución Penal.”
* Reglas mínimas para el tratamiento de lso reclusos. Resoluciones del Consejo Económico y Social, 663 C. 31 de julio de 1957 y 2076, 13 de mayo de 1977.-
* Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1979.-
* Principios básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptada por el Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana el 27 de agosto de 1990.-
(11) Cipriano Gómez. Héctor Fix Zamudio. México – 1966
(12) Favoreau, Luis – Los Tribunales Constitucionales.-
(13) Jacinta Balbela – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia”. Costa Rica.-
(14) Luis López Guerra – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia” Costa Rica.-
(15) Zaffaroni Raúl – Estructuras judiciales.-
Eguiguren Praeli – Los Tribunales constitucionales Latinoamericanos: una visión comparativa.-
(16) Eduardo E. Gallicchio.-
Martín Risso Ferrand – El control de la regularidad constitucional de las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en el derecho uruguayo.-

El sistema infraccional - 2004

EL SISTEMA INFRACCIONAL
CEJU – 26 de noviembre de 2004

El Código pergeña la normativa en torno a las instituciones del derecho civil (filiación, alimentos, trabajo, adopción) por un lado, al derecho infraccional por otro, y a las estructuras que habilitan el comportamiento intelectual.-

Es posible que por deformación profesional el orden del Proyecto que elaboró la Comisión Redactora, refería en primer término al sistema infraccional. Mereció la observación de la Diputada Mariana Percovich, según la cual esa “prioridad” debía corresponder a la materia civil, y así lo logró. Se me figura que tal como ha sido consagrada la distribución de materias, no altera el contenido ni la filosofía del documento.-

Recalco, además, el uso del lenguaje utilizado.-
La constitución de este derecho de la niñez y adolescencia es exclusiva de su ser en todos los ámbitos de la cultura, realizaciones en lo jurídico, civil o penal, de fondo o de forma, así como en el propio lenguaje utilizado, niño, niña, adolescente en lugar de menor; sujeto de derecho en lugar de objeto de protección, infracción en lugar de delito; adolescente en infracción en lugar de delincuente; medida social en lugar de pena; Juez de Adolescente en lugar de Juez de Menores.-

Parecería inoperante el cambio cuando las palabras que se pretende sustituir han sido acuñadas entre todos y a lo largo de varias generaciones, creando un verdadero “cautiverio lingüístico” (Uriarte, Control Institucional, pag. 189). Como dice Benedetti, “la palabra en lo que tiene de lenguaje, de medio comunicante, nos vincula a todos”.-

Lo esencial entonces ante la modificación del nuevo lenguaje traduciendo al texto, como expresión de un nuevo derecho, es la concientización de su contenido, un cambio de actitudes, una toma activa de su contenido, de la esencial defensa de los derechos humanos de nuestros niños y adolescentes, sin distinción de género – art. 1º del Código – ni posición económica, raza, posición filosófica o política. Una segunda sugerencia, refiere a la actuación de la norma.-

Si no se dispone de un sistema de pasantías con un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto de omisión del poder administrativo “la Constitución es un simple papel sin importancia” (Zaffaroni).-

Por ello mismo, es imprescindible estructurar la teoría política de la jurisdicción, un poder judicial independiente, para hacerlo valer sobre cualquier decisión mayoritaria, que desconozca los derechos de la infancia, o sobre cualquier acto u omisión arbitraria del poder administrador.-

Sobre estas bases preliminares descriptas, se regulan tres módulos, partiendo del atributo de sujetos de derecho, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas (art. 2º), sin distinción de genero (art. 1º).-

A los efectos de la aplicación de sus principios se entiende por niño a todo ser humano hasta los trece años no cumplidos y por adolescente de trece años cumplidos a dieciocho años no cumplidos.-

En el ámbito del derecho infraccional, se regulan tres módulos:
1) derecho infraccional juvenil como respuesta específica;
2) derecho procesal juvenil, como igual respuesta,
3) Derecho de ejecución a la respuesta a la infracción juvenil.-

1.- DERECHO INFRACCIONAL JUVENIL COMO RESPUESTA PENAL ESPECIFICA:
Conforme al precepto constitucional relativo al principio de especificidad del art. 43 que consagra el mandato mediante el cual la ley procurará que “la delincuencia infantil este sometida a un régimen especial en el que se dará intervención a la mujer”, el codificador ha sentado las bases del derecho infraccional mínimo, enmarcando la respuesta punitiva respecto a los rangos más graves de los bienes jurídicos protegidos que contiene el Código Penal.-

è Uno de los logros más importantes es el haber logrado fijar la edad de la inimputabilidad en los 18 años cumplidos pese a los múltiples proyectos presentados durante la etapa de trabajo de la Comisión y posteriormente a nivel parlamentario. Se ha seguido la tradición que por el límite surge de la Constitución Nacional desde 1830 hasta la redacción actual, art. 80 numeral 3º como causa de suspensión de la ciudadanía; art. 34 del Código Penal, Código del Niño de 1934, art. 119 y 125 de la Ley de Seguridad Ciudadana.-

è Se han separado por categorías:
a) adolescentes en infracción,
b) niños y adolescentes vulnerados o amenazados en sus derechos,
c) niños que vulneran derechos de terceros.-

è Se han separado por edades dos grupos:
o Niños de 0 a 13 años no cumplidos
o Adolescentes de 13 años cumplidos a 18 años no cumplidos.-

Los principios mínimos constituyen derechos o garantías esenciales de la persona humana ante el sistema penal, en el caso derecho penal de fondo, donde su vulneración constituye un menoscabo a sus derechos humanos específicos, especialmente al de su dignidad como persona. El Código consagra un sistema de límites con el propósito de mantener la intangibilidad de sus derechos humanos aún en situaciones infracciónales gravísimas y graves.-

El conjunto de delitos del derecho penal de mayores se restringe sustancialmente en cuanto a los bienes jurídicos tutelados como en relación a las figuras típicas que protege, como en relación a la individualización de la sanción transformándola en medida socio educativa.-

El derecho penal mínimo acota, restringe, limita los derechos de una sociedad defendiste, controla la imposición de las penas, pretendiendo mediante las instancias de ejecución devolver al adolescente a un convivencia rehabilitadota y pacífica. Se nutre de una realidad social cuyo contenido y valoración queda a cargo de los operadores jurídicos del sistema que se ha protegido. De aquí que derecho penal y sus límites están en permanente tensión, “las diferencias aparecen cuando es necesario discernir el margen de esa tensión, específicamente cuando el derecho pasa a ser una “amarga necesidad”. En ese punto que es concebible en abstracto dentro de la defensa social el límite aparece ser el adecuado a esa defensa. Ese límite no existe en las opiniones no alineadas con la defensa social, en las cuales “el límite avanza en un esquema minimizados de permanente avance sobre la defensa social” (Carlos Uriarte).-

Se catalogan expresamente las infracciones seleccionando los tipos penales del C .Penal, art. 72, calificadas en el texto como “infracciones gravísimas” y las restantes como “infracciones graves”, su grado de comisión u omisión y la adecuación a la normativa general del Código y a la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, específicamente en cuanto señala la obligación del Juez, de examinar cada uno de los elementos constitutivos.-