SISTEMA DE JUSTICIA RELACIONADO CON LA PORNOGRAFÍA, PROSTITUCION, VENTA, TRÁFICO, CORRUPCION Y TURISMO SEXUAL
Publicado en la Primera Conferencia Internacional de Crímenes contra niños – El rol de la Policía y el Sistema de Justicia -
El sistema de justicia de Uruguay relacionado con la pornografía, prostitución, venta, tráfico, corrupción y turismo sexual de los que son víctimas los niños, niñas y adolescentes, se integra con la normativa nacional por un lado y el aporte de los instrumentos internacionales de derechos humanos por otro, en progresivo proceso de integración y actualización.-
Derecho Positivo Interno
La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio, organizada en forma democrática republicana. Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral e indirectamente por los poderes representativos que establece la Constitución.-
Se trata de un gobierno constitucionalista, en la cúspide de toda su organización jurídico - política se encuentra la Carta, escrita y rígida, tradicionalmente fiel a la distribución equilibrada de poderes y limitaciones de sus órganos. Le sigue en orden jerárquico inferior, todo el conjunto de leyes, decretos, resoluciones de carácter nacional y comunal, así como el elenco de Tratados, Pactos, Convenciones de carácter internacional, incorporados formalmente mediante la ratificación por vía legislativa.-
Los diversos estatutos fundamentales desde la primera Carta hasta la fecha han consagrado un conjunto de normas penales, formales y sustanciales, que han constituido y constituyen el sistema orgánico medular de las garantías esenciales del habitante, nacional o extranjero, hombre, mujer, o niño y adolescente.-
La Constitución Nacional vigente en su art. 40, al igual que las que le precedieron (Constitución 1934, a 39; 1942, a.39; 1952, a. 40) reconocen a la familia como la “base de nuestra sociedad” agregando que “la ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso”.-
Conforme a este marco en el ámbito del derecho sustancial se consagran las figuras delictivas cuyo comentario se me ha solicitado. Pero como ocurre siempre, una cosa es la norma, otra la realidad.-
Se analizará lo que catalogamos como sistema jurídico penal tradicional:
Ø Código Penal de 21 de junio de 1934 y leyes complementarias;
Ø Código del Niño de 6 de abril de 1934,
Ø Código del Proceso Penal de 1º de enero de 1981,
Ø Ley de Seguridad Ciudadana Nº 16.707 de 12 de agosto de 1995.-
Ø Ley Nº 8080 sobre proxenetismo de 27 de mayo de 1927 y Nº 16707 de 12 de agosto de 1991.-
Ø Ley de Violencia Doméstica Nº 17.514 de 2 de julio de 2002.-
1) En el Código Penal, bajo el Título “Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia” se insertan: rapto (a. 262 a 269); violación (a. 272); corrupción de menores (a. 274), atentado violento al pudor (a. 273); estupro (a. 275), espectáculos o publicaciones pornográficas (a. 278).-
2) La Ley de Seguridad Ciudadana modifica en el delito de violación (a. 272) la presunción “ope legis” cuando el acto sexual se cumple con persona del mismo o diferente sexo menor de quince años, disponiendo que “se admitirá la prueba en contrario cuando la víctima tuviera doce años cumplidos. Igualmente respecto a la corrupción (a. 274) que deberá tener entre doce años y menos de dieciocho para la admisión de la prueba en contrario.-
3) La Ley 8080 sobre proxenetismo encara la figura, en general, penalizándola con sanción inexcarcelable cuando la víctima es menor de dieciocho años o el delincuente fuere funcionario policial o el hecho se produjere mediante engaño, violencia, amenaza de un mal grave, abuso de autoridad u otro medio de intimidación o coacción, o también si el actor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la guarda de la víctima o hiciera vida marital con ella”. A su vez la Ley 16.707 (de seguridad ciudadana) incluye el delito de proxenetismo dentro de las hipótesis clásicas de corrupción.-
4) La Ley Nº 17.514 de 2 de julio de 2002 sobre violencia doméstica, cuyas disposiciones han privilegiado una opción no penal de protección de las víctimas. El concepto de víctima acreedora de la protección resulta encuadrada en varios supuestos, constituyen en general situaciones vinculados a la intimidad del hogar, no necesariamente perpetradas dentro del hogar. Deben ser evaluadas desde la perspectivas de la protección integral de la dignidad humana. Se trata sin duda de un concepto filosófico, de amplio alcance en el actuar humano y que puede traducirse en actos que menoscaben el libre ejercicio o goce de los derechos mediante acción u omisión o se traduzcan en conductas penales. Si las manifestaciones de violencia constituyen o no delitos atañe a la opinión de jueces y fiscales intervinientes en esta ley.-
El análisis particular de cada uno de los ilícitos es muy vasto y complejo, así como lo es también el estudio de situaciones límites no tipificadas.-
No tienen “nomen jurídico” la venta ni el turismo sexual, pero sus conductas ilícitas en encartan dentro de las figuras tradicionales descritas. Por ej. la explotación sexual puede manifestarse indistintamente como expresión de comportamiento ilícito por sí, puro afán de lujuria o como la que se lleva a cabo con fines de lucro, sea por un solo sujeto como por varios, asociados o no entre sí. Aquí están comprendidas las ventas, situaciones encubiertas, adopciones, secuestros, matrimonios consumados.-
El propio concepto de lo que puede entenderse como violencia - que preside la mayor parte de las acriminaciones - suscita perplejidades. No me atrevo a formular una definición que se aplique a todas las culturas. Hay límites grises, actitudes equívocas, generalmente permisivas que han contribuido a sembrar confusión en esta problemática y por supuesto también en los índices de impunidad.-
Parece lógico aseverar que todo lo que coarte el acceso a la plenitud de la condición del niño o adolescente; sujeto de derechos y obligaciones; con la finalidad de privarlo de su libre determinación constituye violencia corporizada sutilmente en las llamadas “vigencias privativas” hasta las escalas de disvalores más agudas como las agresiones psicológicas y físicas, tratos crueles, inhumanos degradantes, torturas, terminando por la represión más lesiva, el homicidio. Por todas estas vías se canaliza la violencia tendente al desborde del “sexo obligado” y a su explotación.-
Lo cierto es que el punto ha adquirido especial vigencia en nuestros días, no digo que no haya sido manejado antes de ahora, es de todos los tiempos, pero sí que ahora tiene vigor, se impone como necesidad imperiosa de la dignidad humana y conduce a tomar posición de lucha a jueces, fiscales, policías, médicos, organizaciones no gubernamentales y sociedad civil.-
Corresponde destacar que esta situación es comprensiva de todos los estamentos sociales en que opera la violencia sexual, ya sea en el hogar que expone su holgura económica como en las familias carenciadas, sea con víctimas que resultan unidas por lazos parentales, como allegados, servidores domésticos, etc. En todos los casos, cualquiere fuere la condición de la víctima, responsables, discapacitados, ricos, pobres, sin distinción de raza, idiomas, resultan atrapados en la vida por circunstancias de tipo sexual y violento.-
En torno al sexo, edad, capacidad de la víctima, las previsiones son ampliamente protectoras. No se hace distinción en cuanto al sexo: menores de 15 años en la violación (a. 272) y atentado violento al pudor (a. 273); en corrupción, mayor de 15 y menor de 18 años (a. 274); en la violación y corrupción respecto a los privados de discernimiento y voluntad (a. 274 inc. 2º); en proxenetismo, menor de 18 años (art. 2 Ley 8080 de 27/V/927); rapto, menor de 15 años (a. 267), rapto de mujer honesta mayor de 15 años y menor de 18 años (a. 268) entre las figuras más comunes.-
En todas las hipótesis como resultado de conductas, tipificadas expresamente por la ley penal, dolosas o culposas.-
Estos dos supuestos tipicidad y culpabilidad junto al debido proceso son presupuestos ineludibles de la imputación penal no solo respecto a la figura tipo en sí, a su núcleo constitutivo, sino respecto a la atribución de agravantes o atenuantes.
El Código Penal acoge una regla constitucional que dimana de su propia esencia e impregna todo el sistema, según la cual la condición única y fundamental de la incriminación y su sanción es el hecho delictivo “per se” concretado o descrito por el precepto como acción u omisión. El precepto es el elemento constitutivo del delito formulado por la ley, de cuya violación surge el efecto jurídico, que es la sanción.-
Las agravantes o las atenuantes son circunstancias que se encuentran “en torno del delito” accesorias, de manera que no puede tener justificativo para exculpar o aminorar la responsabilidad del que viola, agrede, corrompe, los antecedentes del niño o adolescente, su estado de abandono, pobreza o desorganización familiar.-
Es muy delicada la tarea de jueces y fiscales en este aspecto, toda interpretación de textos jurídicos constituye siempre una opción entre sentidos posibles, esa opción supone en general alternativas valorativas, pero siempre dentro de posibilidades semánticas de los textos. No descuidar que la exigencia de la configuración del tipo penal, puede dejar fuera de control conductas que son ontológicamente reprochables pero no son pasibles de sanción penal.-
Queda planteada, por esta circunstancia, toda la problemática de los derechos humanos, situaciones que la cultura occidental centrada históricamente en los derechos civiles y políticos, ha tendido a descuidar. Me refiero particularmente a los derechos sociales y culturales que veremos oportunamente.-
En el ámbito del derecho adjetivo, lo más importante a considerar es el debido proceso y la actuación de los operadores jurídicos, jueces, fiscales, funcionarios policiales, médicos, así como los operadores sociales y organizaciones no gubernamentales y sociedad civil en general.-
La representación en la realidad cotidiana de roles impregnados de violencia en un sistema de poder y jerarquías, aprisiona al sujeto agresor, tanto en su individualidad como en su condición de ser social.-
De aquí que no solo opera la condigna sanción penal sino toda una gama de polos sociales de diversos estamentos, cultura, inclinaciones, necesidades, amor y miserias que es necesario comprender y concientizar si es que aspiramos a la erradicación de la violencia sexual contra nuestros niños y adolescentes.-
El debido proceso adjetivo es garantía innominada de la Constitución, pero para poder cumplir con sus fines de protección de la niñez y adolescencia, es indispensable entrar en contacto con la realidad del caso concreto, ningún caso es igual al otro, ningún niño es igual a otro, ningún joven tiene o experimenta iguales reacciones, ningún discapacitado reacciona de la misma manera. En el ámbitos de la psicología jurídica dominan las sorpresas, su estudio acapara las pasiones tanto del agresor como de su víctima.-
Ese necesario empalme con la realidad se consigue con la prueba elaborada en torno al relevamiento de evidencias, informes periciales, comprobaciones mediante el empleo de medios tecnológicos y otros variados elementos científicos.-
Hay que tener en cuenta que la víctima no interviene en nuestro proceso penal, no es parte en el mismo aunque sea motivo de interrogatorios por el juez y de exámenes por los técnicos asesores del juez.-
En definitiva la prueba resultaría el único camino para que el órgano jurisdiccional conozca los hechos, los examine a la luz de la sana crítica y adopte así una decisión legal y justa.-
El control de las autoridades no siempre ha dado resultados transparentes. Una cosa es la norma, otra la realidad. Es cierto que las normas son preceptos de garantía, modos de expresión o declaración de voluntad, históricamente temporales, que condicionan y hacen valer la titularidad de los derecho humanos.-
Pero, en qué forma se efectivizan?
En nuestro país, los resultados plantean perplejidades.-
Los medios masivos de comunicación nos trasmiten un panorama negativo. en tanto que la realidad penal registrada oficialmente no suscita preocupación.-
La producción de información estadística confiable constituye, a mi juicio, un elemento importante en el proceso de demistificación del problema concreto.-
El registro de delitos de violación, ultraje público al pudor, atentado violento al pudor, corrupción, pornografía en los que han recaído sentencia definitiva condenatoria suministrado por el Instituto Técnico Forense durante los tres últimos años en todo el territorio nacional, es insignificante si tenemos en cuenta la población del país (tres millones, doscientos mil habitantes). En el año 2000 se registraron en total 276 delitos de abuso sexual; en el año 2001, 277 delitos y en el 2002, 275 delitos, en los tres años en total 798 delitos, 0.025 %.-
Ø Prima el atentado violento al pudor sobre violación en forma significativa: 148 en el 2000; 123 en el 2001 y 129 en el 2002, frente a 73 en el 2000, 91 en el 2001 y 94 en el 2002 en violación; y en corrupción 7 en el 2000, 2 en el 2001 y 6 en el 2002. Es posible que incida aquí un problema probatorio, pero llama la atención el hecho. Tampoco se registra delito de exhibición pornográfica.-
Ø Aparentemente la ley de violencia doméstica no ha registrado sentencias penales, lo que se explicaría por la escasa vigencia temporal de la ley en relación con la duración de los procesos.-
Ø Habría que estudiar en los estrados judiciales caso por caso la existencia, en cada uno de los delitos registrados, si la explotación sexual se ha realizado con fines de lucro, la existencia de organizaciones delictivas, especialmente en los casos de venta de niños, proxenetismo y adopciones.-
La conclusión que extraigo es que las autoridades deben extremar las investigaciones, el empleo de la solidaridad y diligencia debida es indudablemente la principal herramienta de trabajo ante lo que se palpa en el ambiente, especialmente con los niños de la calle, la pobreza, el dominio de la droga y la prostitución. Los niños de la calle son presa fácil para el agresor sexual cuyas edades oscilan entre los 5 a los 17 años, que todos vemos a diario, de día o de noche, en plazas, restaurantes, puerto, atrio de las iglesias.-
Pérez Manrique ha realizado un excelente estudio en el que indica que a marzo de 2000 resulta que el sistema de atención cumplido a nivel privado por organizaciones no gubernamentales que actúan por Convenio con Iname. Abarca 824 niños, de los cuales 413 pertenecen a Montevideo y 411 al Interior. Y destaca el estudio en los asentamientos irregulares realizado por la Fundación para el Desarrollo Integral (INTEC) de donde se extrae el crecimiento notorio de su población, el abandono de las instituciones educativas, la violencia familiar y la desocupación. Si a ello se agrega la población tugurizada en determinadas zonas de la sociedad montevideana y los barrios denominados conflictivos, se conforma el panorama de origen familiar y geográfico de los niños de la calle (“Estado de Derecho”, Año VII, Nº 56, 25/IV/2000).-
De acuerdo a informes de INAME al 31 de marzo de este año el sistema no ha variado sustancialmente, se registran 635 asistidos en todo el pais, 340 en Montevideo y 295 en el Interior. Muy próximo se podrá en funcionamiento un programa del BID - un solo componente para trabajar con los niños en la calle, familia y escuela con capacidad para 500 niños, Montevideo y zona metropolitana.-
Y recientemente la Fundación Retoño, Instituto Nacional del Menor y Asociación Civil (CIPPUS) se inauguró el Hogar “El Hornero”, con similares propósitos.-
No se trata de crear nuevas figuras penales, ni severizar el tratamiento punitorio en las existentes ni pensar en “falsas construcciones ideales que no condicen con la realidad en que vivimos “como afirma el penalista Dr. Cairoli al comentar la Ley de Seguridad Ciudadana.-
La Ley de Seguridad Ciudadana encomienda al Poder Ejecutivo como al Poder Judicial la implementación de programas específicos para la asistencia integral a las personas y a sus familiares víctimas del delito y del abuso del poder.-
Ø Parece necesario intensificar y en muchos aspectos revisar, ampliar, modificar los planes nacionales de acción coordinación, cooperación, prevención, protección, recuperación, reintegración y participación ciudadana si aspiramos a abarcar la lucha en todo el espectro social, abarcativo de situaciones críticas, no comprendidas en la norma penal o en aquellos casos en que ha fracasado la investigación por falta de pruebas.-
Ø Parece necesario, además lograr que el proceso penal sea más ágil, más seguro y efectivo - especialmente dar intervención preceptiva a la víctima como parte del proceso por medio de sus representantes legales, padres, tutores o curadores cuando no están involucrados en el hecho, o representantes ad-hoc designados por el juez, con intervención preceptiva en todos los casos del Ministerio Público y Defensor de Oficio.-
Ø Parece necesario colaborar más con el órgano rector de la minoridad, el INAME; cuyos constantes esfuerzos de sus jerarcas y funcionarios técnicos y administrativos han transformado, mejorando progresivamente, la situación de la niñez y adolescencia, dotándolo de mayores recursos para la atención integral de los núcleos familiares carenciados.- Ello permite, indudablemente ligar al niño al hogar, fundamento esencial para la resocialización.-
Constituye un gran desafió si se sanciona el Proyecto de Código de la Niñez y Adolescencia, desde hace ocho años deambulando en las instancias parlamentarias.-
La consagración del principio de que la actuación de los operadores jurídicos debe atender al “interés superior del niño”, que éste es un auténtico sujeto de derecho en desarrollo, que la protección integral es la consecuencia de la aplicación de los principios esenciales de derechos humanos, que el derecho a ser oído, a tener acceso a todas las instancias judiciales y administrativas, la consagración de la responsabilidad judiciales por el desconocimiento o agresión de sus derechos, la conducta que deben observar los funcionarios judiciales, asistencia técnica de médicos, psicólogos y psiquiatras, conforman el cuadro teórico ideal al que aspiramos para nuestros niños y adolescentes.-
Derecho Internacional.-
La evolución de los instrumentos internacionales y su impacto en el ámbito interno es tarea prioritaria para la defensa de los niños y adolescentes en general y de las víctimas de la violencia sexual en el punto a estudio en particular. Es necesario consultar esos instrumentos como diccionario de todos los días y todas las circunstancias.-
Sistema Universal:
La Carta de Naciones Unidas, convertida en Ley 10.683 de 15 de diciembre de 1945, contiene normas generales que se constituyen en la base general que sustenta la igualdad de derechos de hombres, mujeres y niños.
Tres años después, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, que proclama como ideal común, el que todos los individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos y libertades y aseguren por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos.-
Entre cuyos derechos - reconocidos a la persona humana - que s introduce en el derecho internacional como sujeto de derechos y obligaciones - el derecho a la vida, la libertad y seguridad (a.3). Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (a. 7). Nadie será sometido a torturas, tratos crueles o degradantes (a. 4). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra toda clase de injerencias en su vida privada, ni su familia (a. 12). La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (a. 16.3). La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social (a. 25.3).-
Veinte años después, elabora documentos de vital importancia en la promoción de los derechos humanos: el “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”, “Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos”, “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, del 16 de diciembre de 1966, ratificados y convertidos en Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; la Proclama de Teherán de 13 de mayo de 1968 y la Resolución Nº 32/30 de 16 de diciembre de 1977.-
Y culmina con La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Uruguay, por Ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990. Se trata de un instrumento de vigencia universal, tiene el mismo significado para todos los pueblos del universo, pero tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada país. Contiene cuatro principios, que deben ser interpretados como guías generales: derecho a la vida y desarrollo (a. 6); no discriminación (a. 2), derecho a ser oído (a. 12); tornar prioritario el interés superior del niño. No puedo comentar en su totalidad este magnífico documento, solo mencionaré la afirmación de que incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza del niño, pero los estados de le prestarán asistencia apropiada; los protegerán contra los peligros físicos o mentales y el descuido o abandono, incluidos el abuso sexual o la explotación; cuidados adecuados a su recuperación y reintegración entre los mas significativos.-
Sistema Interamericano:
La “Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre”, la Carta de Organización de Estados Americanos (OEA) y la Carta Internacional de Garantías Sociales”, formuladas en el Curso de la IX Conferencia Internacional Americana de 30 de abril de 1948, en Bogotá, resumen conceptos sustanciales como la de que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, exalta el derecho a la protección de la familia como elemento fundamental de la sociedad y la protección de la maternidad y la infancia.-
La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica” de 22 de noviembre de 1969, convertida en Ley Nº 15.737 de 8 de mayo de 1985 destinada a consolidar un régimen de libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, “que tienen por fundamento los atributos de la persona humana” que justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos.-
Reitera la protección del derecho a la vida (a. 1) , a la integridad física, psíquica y moral; a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (a. 5), respeto a la honra y reconocimiento de su dignidad; protección de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o de su familia (a. 11); protección de la familia: iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (a. 17); derecho a las medidas de protección que la condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (a. 19),.
El Protocolo de la Convención Americana de Derechos Humanos o “Protocolo de San Salvador”, reitera la afirmación de la Convención de que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral” (a. 15), sea cual fuere su filiación todo niño tiene derecho a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. A crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre (a. 16).-
La vocación universal de los principios que consagran los instrumentos internacionales citados, choca a cada paso con la violencia, la tortura, con el impulso avieso, oculto del autor, autores o cómplices o encubridores del abuso sexual, de la corrupción, del proxenetismo, exhibiciones pornográficas, teniendo por víctimas a los niños, niñas y adolescentes .-
La aceptación o interpretación de estos instrumentos, en la lucha contra el delito que tipifica el derecho interno en torno a figuras penales propias, resulta ser de trascendente valor en cuanto herramientas de análisis y comparación.-
Los instrumentos internacionales generalmente no contienen figuras delictivas y en aquellos casos en los cuales se tipifican los actos o hechos constitutivos, por ej. en la tortura, solo se describe el núcleo de la acción, pero carecen de sanción. En suma, no constituyen acciones jurídicamente sancionables, pero sirven de guía para la tipificación en cualquier sistema penal.-
Mucho se menciona actualmente el “punto final” como el que cierra toda una etapa, toda una historia, toda una urdimbre de hechos o situaciones, deseos o esperanzas.-
Mi punto final refiere a un ferviente deseo y una mayor esperanza: el de que cualquiera que fuere la situación en que se encuentren los niños y adolescentes víctimas de violencia sexual o atrapados por problemas afines, no contemplados expresamente, los operadores jurídicos, sociales, la sociedad civil en general y el Estado, actúen con la diligencia debida en la solución de los problemas que los afectan.-
La diligencia debida es un concepto medular en función de los derechos humanos manejado por Naciones Unidas desde la Declaración Universal, infelizmente no divulgado ni aplicado con eficacia por jueces, fiscales, médicos, funcionarios policiales, funcionarios administrativos.-
Por ejemplo: desde su creación, Naciones Unidas se ha comprometido a proteger el derecho a la vida, incorporado en el Art. 3º de la Declaración Universal, en el Art. 6º del Pacto Internacional, - y en los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargado de hacer cumplir la ley”, aprobado por el 8º Congreso de Naciones Unidas. No aquí en nuestro país, afortunadamente, pero si muy cerca en el continente americano, la costumbre de la “limpieza social” de los “niños de la calle” ha violado impunemente este sagrado derecho a la vida. Este derecho a la vida ha sido consagrado por el Art. 7 de la Constitución Nacional calificado por nuestra Suprema Corte de Justicia como el único derecho absoluto (Suprema Corte de Justicia, 22/4/992. La Justicia Uruguaya, Caso 12.185 T. 106 pg.8) Todos tenemos conocimiento de homicidios perpetrados teniendo por víctimas a niñas que han sido previamente violadas o sometidas a vejámenes El no empleo de la diligencia debida para denunciar o lograr el esclarecimiento de los hechos y aprehensión del responsable, compromete en definitiva la responsabilidad del Estado.-
Las conclusiones de las Relatoras especiales de Naciones Unidas respecto al concepto, son ilustrativos: los Estados deben adoptar medidas razonables para proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentren bajo su jurisdicción, de los abusos de agentes no estatales.-
Se señala que “los Estados son jurídicamente responsables de los actos u omisiones de los sujetos de derecho privado, en los siguientes casos: a) cuando la persona es un agente del Estado; b) cuando los actos privados quedan comprendidos en una obligación ................... de un tratado; c) cuando el Estado es cómplice de actos ilícitos perpetrados por sujetos de derecho privado; y d) cuando el Estado no vigila con la debida diligencia los actos de los sujetos de derecho privado” (E/C.N. 4/1995/42, parr. 102). Por regla general, la norma de la “diligencia debida se ha aceptado como medida para avalar la responsabilidad del Estado en las violaciones de los derecho humanos cometidas por sujetos de derecho privado.-
En su informe de 1996, la Relatora especial desarrolló el referido principio señalando que “el estado puede incurrir en complicidad si, de manera sistemática, no brinda protección a un particular que se vea privado de sus derecho humanos por cualquier otra persona”.-
Para demostrar la complicidad, los Estados deben demostrar la debida diligencia tomando medidas activas par proteger, procesar y castigar a los particulares que cometen las agresiones.-
Aquí precisamente radica la fuerza imponderable del debido proceso respecto a la conducta activa que deben comprometer los jueces, fiscales, médicos, psicólogos, funcionarios policiales cuando se atacan los derechos humanos básicos, vida, honor, libertad, trabajo, seguridad y a los principios a que deben ajustarse la detención, incomunicación, investigación, traslado a las sedes judiciales, aseguramiento, juzgamiento de las conductas lesivas, monitoreo durante la reclusión de los sujetos activos, así como tratamiento de las víctimas, rehabilitación e incorporación de las víctimas a la vida social útil.-
Por ejemplo; una de las misiones más delicadas es la que cumplen los funcionarios policiales. La propia vulnerabilidad de las víctimas, la reacción de las causantes del mal, sean progenitores, familiares o extraños, el interés oculto de los delincuentes proclives al ocultamiento, soborno o venganza, relevamiento de pruebas, seguridad y atención personal del niño, etc. sitúan a la diligencia debida como la llave del éxito y la omisión o connivencia espúrea como causante del fracaso.-
Publicado en la Primera Conferencia Internacional de Crímenes contra niños – El rol de la Policía y el Sistema de Justicia -
El sistema de justicia de Uruguay relacionado con la pornografía, prostitución, venta, tráfico, corrupción y turismo sexual de los que son víctimas los niños, niñas y adolescentes, se integra con la normativa nacional por un lado y el aporte de los instrumentos internacionales de derechos humanos por otro, en progresivo proceso de integración y actualización.-
Derecho Positivo Interno
La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio, organizada en forma democrática republicana. Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral e indirectamente por los poderes representativos que establece la Constitución.-
Se trata de un gobierno constitucionalista, en la cúspide de toda su organización jurídico - política se encuentra la Carta, escrita y rígida, tradicionalmente fiel a la distribución equilibrada de poderes y limitaciones de sus órganos. Le sigue en orden jerárquico inferior, todo el conjunto de leyes, decretos, resoluciones de carácter nacional y comunal, así como el elenco de Tratados, Pactos, Convenciones de carácter internacional, incorporados formalmente mediante la ratificación por vía legislativa.-
Los diversos estatutos fundamentales desde la primera Carta hasta la fecha han consagrado un conjunto de normas penales, formales y sustanciales, que han constituido y constituyen el sistema orgánico medular de las garantías esenciales del habitante, nacional o extranjero, hombre, mujer, o niño y adolescente.-
La Constitución Nacional vigente en su art. 40, al igual que las que le precedieron (Constitución 1934, a 39; 1942, a.39; 1952, a. 40) reconocen a la familia como la “base de nuestra sociedad” agregando que “la ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso”.-
Conforme a este marco en el ámbito del derecho sustancial se consagran las figuras delictivas cuyo comentario se me ha solicitado. Pero como ocurre siempre, una cosa es la norma, otra la realidad.-
Se analizará lo que catalogamos como sistema jurídico penal tradicional:
Ø Código Penal de 21 de junio de 1934 y leyes complementarias;
Ø Código del Niño de 6 de abril de 1934,
Ø Código del Proceso Penal de 1º de enero de 1981,
Ø Ley de Seguridad Ciudadana Nº 16.707 de 12 de agosto de 1995.-
Ø Ley Nº 8080 sobre proxenetismo de 27 de mayo de 1927 y Nº 16707 de 12 de agosto de 1991.-
Ø Ley de Violencia Doméstica Nº 17.514 de 2 de julio de 2002.-
1) En el Código Penal, bajo el Título “Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia” se insertan: rapto (a. 262 a 269); violación (a. 272); corrupción de menores (a. 274), atentado violento al pudor (a. 273); estupro (a. 275), espectáculos o publicaciones pornográficas (a. 278).-
2) La Ley de Seguridad Ciudadana modifica en el delito de violación (a. 272) la presunción “ope legis” cuando el acto sexual se cumple con persona del mismo o diferente sexo menor de quince años, disponiendo que “se admitirá la prueba en contrario cuando la víctima tuviera doce años cumplidos. Igualmente respecto a la corrupción (a. 274) que deberá tener entre doce años y menos de dieciocho para la admisión de la prueba en contrario.-
3) La Ley 8080 sobre proxenetismo encara la figura, en general, penalizándola con sanción inexcarcelable cuando la víctima es menor de dieciocho años o el delincuente fuere funcionario policial o el hecho se produjere mediante engaño, violencia, amenaza de un mal grave, abuso de autoridad u otro medio de intimidación o coacción, o también si el actor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la guarda de la víctima o hiciera vida marital con ella”. A su vez la Ley 16.707 (de seguridad ciudadana) incluye el delito de proxenetismo dentro de las hipótesis clásicas de corrupción.-
4) La Ley Nº 17.514 de 2 de julio de 2002 sobre violencia doméstica, cuyas disposiciones han privilegiado una opción no penal de protección de las víctimas. El concepto de víctima acreedora de la protección resulta encuadrada en varios supuestos, constituyen en general situaciones vinculados a la intimidad del hogar, no necesariamente perpetradas dentro del hogar. Deben ser evaluadas desde la perspectivas de la protección integral de la dignidad humana. Se trata sin duda de un concepto filosófico, de amplio alcance en el actuar humano y que puede traducirse en actos que menoscaben el libre ejercicio o goce de los derechos mediante acción u omisión o se traduzcan en conductas penales. Si las manifestaciones de violencia constituyen o no delitos atañe a la opinión de jueces y fiscales intervinientes en esta ley.-
El análisis particular de cada uno de los ilícitos es muy vasto y complejo, así como lo es también el estudio de situaciones límites no tipificadas.-
No tienen “nomen jurídico” la venta ni el turismo sexual, pero sus conductas ilícitas en encartan dentro de las figuras tradicionales descritas. Por ej. la explotación sexual puede manifestarse indistintamente como expresión de comportamiento ilícito por sí, puro afán de lujuria o como la que se lleva a cabo con fines de lucro, sea por un solo sujeto como por varios, asociados o no entre sí. Aquí están comprendidas las ventas, situaciones encubiertas, adopciones, secuestros, matrimonios consumados.-
El propio concepto de lo que puede entenderse como violencia - que preside la mayor parte de las acriminaciones - suscita perplejidades. No me atrevo a formular una definición que se aplique a todas las culturas. Hay límites grises, actitudes equívocas, generalmente permisivas que han contribuido a sembrar confusión en esta problemática y por supuesto también en los índices de impunidad.-
Parece lógico aseverar que todo lo que coarte el acceso a la plenitud de la condición del niño o adolescente; sujeto de derechos y obligaciones; con la finalidad de privarlo de su libre determinación constituye violencia corporizada sutilmente en las llamadas “vigencias privativas” hasta las escalas de disvalores más agudas como las agresiones psicológicas y físicas, tratos crueles, inhumanos degradantes, torturas, terminando por la represión más lesiva, el homicidio. Por todas estas vías se canaliza la violencia tendente al desborde del “sexo obligado” y a su explotación.-
Lo cierto es que el punto ha adquirido especial vigencia en nuestros días, no digo que no haya sido manejado antes de ahora, es de todos los tiempos, pero sí que ahora tiene vigor, se impone como necesidad imperiosa de la dignidad humana y conduce a tomar posición de lucha a jueces, fiscales, policías, médicos, organizaciones no gubernamentales y sociedad civil.-
Corresponde destacar que esta situación es comprensiva de todos los estamentos sociales en que opera la violencia sexual, ya sea en el hogar que expone su holgura económica como en las familias carenciadas, sea con víctimas que resultan unidas por lazos parentales, como allegados, servidores domésticos, etc. En todos los casos, cualquiere fuere la condición de la víctima, responsables, discapacitados, ricos, pobres, sin distinción de raza, idiomas, resultan atrapados en la vida por circunstancias de tipo sexual y violento.-
En torno al sexo, edad, capacidad de la víctima, las previsiones son ampliamente protectoras. No se hace distinción en cuanto al sexo: menores de 15 años en la violación (a. 272) y atentado violento al pudor (a. 273); en corrupción, mayor de 15 y menor de 18 años (a. 274); en la violación y corrupción respecto a los privados de discernimiento y voluntad (a. 274 inc. 2º); en proxenetismo, menor de 18 años (art. 2 Ley 8080 de 27/V/927); rapto, menor de 15 años (a. 267), rapto de mujer honesta mayor de 15 años y menor de 18 años (a. 268) entre las figuras más comunes.-
En todas las hipótesis como resultado de conductas, tipificadas expresamente por la ley penal, dolosas o culposas.-
Estos dos supuestos tipicidad y culpabilidad junto al debido proceso son presupuestos ineludibles de la imputación penal no solo respecto a la figura tipo en sí, a su núcleo constitutivo, sino respecto a la atribución de agravantes o atenuantes.
El Código Penal acoge una regla constitucional que dimana de su propia esencia e impregna todo el sistema, según la cual la condición única y fundamental de la incriminación y su sanción es el hecho delictivo “per se” concretado o descrito por el precepto como acción u omisión. El precepto es el elemento constitutivo del delito formulado por la ley, de cuya violación surge el efecto jurídico, que es la sanción.-
Las agravantes o las atenuantes son circunstancias que se encuentran “en torno del delito” accesorias, de manera que no puede tener justificativo para exculpar o aminorar la responsabilidad del que viola, agrede, corrompe, los antecedentes del niño o adolescente, su estado de abandono, pobreza o desorganización familiar.-
Es muy delicada la tarea de jueces y fiscales en este aspecto, toda interpretación de textos jurídicos constituye siempre una opción entre sentidos posibles, esa opción supone en general alternativas valorativas, pero siempre dentro de posibilidades semánticas de los textos. No descuidar que la exigencia de la configuración del tipo penal, puede dejar fuera de control conductas que son ontológicamente reprochables pero no son pasibles de sanción penal.-
Queda planteada, por esta circunstancia, toda la problemática de los derechos humanos, situaciones que la cultura occidental centrada históricamente en los derechos civiles y políticos, ha tendido a descuidar. Me refiero particularmente a los derechos sociales y culturales que veremos oportunamente.-
En el ámbito del derecho adjetivo, lo más importante a considerar es el debido proceso y la actuación de los operadores jurídicos, jueces, fiscales, funcionarios policiales, médicos, así como los operadores sociales y organizaciones no gubernamentales y sociedad civil en general.-
La representación en la realidad cotidiana de roles impregnados de violencia en un sistema de poder y jerarquías, aprisiona al sujeto agresor, tanto en su individualidad como en su condición de ser social.-
De aquí que no solo opera la condigna sanción penal sino toda una gama de polos sociales de diversos estamentos, cultura, inclinaciones, necesidades, amor y miserias que es necesario comprender y concientizar si es que aspiramos a la erradicación de la violencia sexual contra nuestros niños y adolescentes.-
El debido proceso adjetivo es garantía innominada de la Constitución, pero para poder cumplir con sus fines de protección de la niñez y adolescencia, es indispensable entrar en contacto con la realidad del caso concreto, ningún caso es igual al otro, ningún niño es igual a otro, ningún joven tiene o experimenta iguales reacciones, ningún discapacitado reacciona de la misma manera. En el ámbitos de la psicología jurídica dominan las sorpresas, su estudio acapara las pasiones tanto del agresor como de su víctima.-
Ese necesario empalme con la realidad se consigue con la prueba elaborada en torno al relevamiento de evidencias, informes periciales, comprobaciones mediante el empleo de medios tecnológicos y otros variados elementos científicos.-
Hay que tener en cuenta que la víctima no interviene en nuestro proceso penal, no es parte en el mismo aunque sea motivo de interrogatorios por el juez y de exámenes por los técnicos asesores del juez.-
En definitiva la prueba resultaría el único camino para que el órgano jurisdiccional conozca los hechos, los examine a la luz de la sana crítica y adopte así una decisión legal y justa.-
El control de las autoridades no siempre ha dado resultados transparentes. Una cosa es la norma, otra la realidad. Es cierto que las normas son preceptos de garantía, modos de expresión o declaración de voluntad, históricamente temporales, que condicionan y hacen valer la titularidad de los derecho humanos.-
Pero, en qué forma se efectivizan?
En nuestro país, los resultados plantean perplejidades.-
Los medios masivos de comunicación nos trasmiten un panorama negativo. en tanto que la realidad penal registrada oficialmente no suscita preocupación.-
La producción de información estadística confiable constituye, a mi juicio, un elemento importante en el proceso de demistificación del problema concreto.-
El registro de delitos de violación, ultraje público al pudor, atentado violento al pudor, corrupción, pornografía en los que han recaído sentencia definitiva condenatoria suministrado por el Instituto Técnico Forense durante los tres últimos años en todo el territorio nacional, es insignificante si tenemos en cuenta la población del país (tres millones, doscientos mil habitantes). En el año 2000 se registraron en total 276 delitos de abuso sexual; en el año 2001, 277 delitos y en el 2002, 275 delitos, en los tres años en total 798 delitos, 0.025 %.-
Ø Prima el atentado violento al pudor sobre violación en forma significativa: 148 en el 2000; 123 en el 2001 y 129 en el 2002, frente a 73 en el 2000, 91 en el 2001 y 94 en el 2002 en violación; y en corrupción 7 en el 2000, 2 en el 2001 y 6 en el 2002. Es posible que incida aquí un problema probatorio, pero llama la atención el hecho. Tampoco se registra delito de exhibición pornográfica.-
Ø Aparentemente la ley de violencia doméstica no ha registrado sentencias penales, lo que se explicaría por la escasa vigencia temporal de la ley en relación con la duración de los procesos.-
Ø Habría que estudiar en los estrados judiciales caso por caso la existencia, en cada uno de los delitos registrados, si la explotación sexual se ha realizado con fines de lucro, la existencia de organizaciones delictivas, especialmente en los casos de venta de niños, proxenetismo y adopciones.-
La conclusión que extraigo es que las autoridades deben extremar las investigaciones, el empleo de la solidaridad y diligencia debida es indudablemente la principal herramienta de trabajo ante lo que se palpa en el ambiente, especialmente con los niños de la calle, la pobreza, el dominio de la droga y la prostitución. Los niños de la calle son presa fácil para el agresor sexual cuyas edades oscilan entre los 5 a los 17 años, que todos vemos a diario, de día o de noche, en plazas, restaurantes, puerto, atrio de las iglesias.-
Pérez Manrique ha realizado un excelente estudio en el que indica que a marzo de 2000 resulta que el sistema de atención cumplido a nivel privado por organizaciones no gubernamentales que actúan por Convenio con Iname. Abarca 824 niños, de los cuales 413 pertenecen a Montevideo y 411 al Interior. Y destaca el estudio en los asentamientos irregulares realizado por la Fundación para el Desarrollo Integral (INTEC) de donde se extrae el crecimiento notorio de su población, el abandono de las instituciones educativas, la violencia familiar y la desocupación. Si a ello se agrega la población tugurizada en determinadas zonas de la sociedad montevideana y los barrios denominados conflictivos, se conforma el panorama de origen familiar y geográfico de los niños de la calle (“Estado de Derecho”, Año VII, Nº 56, 25/IV/2000).-
De acuerdo a informes de INAME al 31 de marzo de este año el sistema no ha variado sustancialmente, se registran 635 asistidos en todo el pais, 340 en Montevideo y 295 en el Interior. Muy próximo se podrá en funcionamiento un programa del BID - un solo componente para trabajar con los niños en la calle, familia y escuela con capacidad para 500 niños, Montevideo y zona metropolitana.-
Y recientemente la Fundación Retoño, Instituto Nacional del Menor y Asociación Civil (CIPPUS) se inauguró el Hogar “El Hornero”, con similares propósitos.-
No se trata de crear nuevas figuras penales, ni severizar el tratamiento punitorio en las existentes ni pensar en “falsas construcciones ideales que no condicen con la realidad en que vivimos “como afirma el penalista Dr. Cairoli al comentar la Ley de Seguridad Ciudadana.-
La Ley de Seguridad Ciudadana encomienda al Poder Ejecutivo como al Poder Judicial la implementación de programas específicos para la asistencia integral a las personas y a sus familiares víctimas del delito y del abuso del poder.-
Ø Parece necesario intensificar y en muchos aspectos revisar, ampliar, modificar los planes nacionales de acción coordinación, cooperación, prevención, protección, recuperación, reintegración y participación ciudadana si aspiramos a abarcar la lucha en todo el espectro social, abarcativo de situaciones críticas, no comprendidas en la norma penal o en aquellos casos en que ha fracasado la investigación por falta de pruebas.-
Ø Parece necesario, además lograr que el proceso penal sea más ágil, más seguro y efectivo - especialmente dar intervención preceptiva a la víctima como parte del proceso por medio de sus representantes legales, padres, tutores o curadores cuando no están involucrados en el hecho, o representantes ad-hoc designados por el juez, con intervención preceptiva en todos los casos del Ministerio Público y Defensor de Oficio.-
Ø Parece necesario colaborar más con el órgano rector de la minoridad, el INAME; cuyos constantes esfuerzos de sus jerarcas y funcionarios técnicos y administrativos han transformado, mejorando progresivamente, la situación de la niñez y adolescencia, dotándolo de mayores recursos para la atención integral de los núcleos familiares carenciados.- Ello permite, indudablemente ligar al niño al hogar, fundamento esencial para la resocialización.-
Constituye un gran desafió si se sanciona el Proyecto de Código de la Niñez y Adolescencia, desde hace ocho años deambulando en las instancias parlamentarias.-
La consagración del principio de que la actuación de los operadores jurídicos debe atender al “interés superior del niño”, que éste es un auténtico sujeto de derecho en desarrollo, que la protección integral es la consecuencia de la aplicación de los principios esenciales de derechos humanos, que el derecho a ser oído, a tener acceso a todas las instancias judiciales y administrativas, la consagración de la responsabilidad judiciales por el desconocimiento o agresión de sus derechos, la conducta que deben observar los funcionarios judiciales, asistencia técnica de médicos, psicólogos y psiquiatras, conforman el cuadro teórico ideal al que aspiramos para nuestros niños y adolescentes.-
Derecho Internacional.-
La evolución de los instrumentos internacionales y su impacto en el ámbito interno es tarea prioritaria para la defensa de los niños y adolescentes en general y de las víctimas de la violencia sexual en el punto a estudio en particular. Es necesario consultar esos instrumentos como diccionario de todos los días y todas las circunstancias.-
Sistema Universal:
La Carta de Naciones Unidas, convertida en Ley 10.683 de 15 de diciembre de 1945, contiene normas generales que se constituyen en la base general que sustenta la igualdad de derechos de hombres, mujeres y niños.
Tres años después, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, que proclama como ideal común, el que todos los individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos y libertades y aseguren por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos.-
Entre cuyos derechos - reconocidos a la persona humana - que s introduce en el derecho internacional como sujeto de derechos y obligaciones - el derecho a la vida, la libertad y seguridad (a.3). Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (a. 7). Nadie será sometido a torturas, tratos crueles o degradantes (a. 4). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra toda clase de injerencias en su vida privada, ni su familia (a. 12). La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (a. 16.3). La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social (a. 25.3).-
Veinte años después, elabora documentos de vital importancia en la promoción de los derechos humanos: el “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”, “Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos”, “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, del 16 de diciembre de 1966, ratificados y convertidos en Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; la Proclama de Teherán de 13 de mayo de 1968 y la Resolución Nº 32/30 de 16 de diciembre de 1977.-
Y culmina con La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Uruguay, por Ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990. Se trata de un instrumento de vigencia universal, tiene el mismo significado para todos los pueblos del universo, pero tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada país. Contiene cuatro principios, que deben ser interpretados como guías generales: derecho a la vida y desarrollo (a. 6); no discriminación (a. 2), derecho a ser oído (a. 12); tornar prioritario el interés superior del niño. No puedo comentar en su totalidad este magnífico documento, solo mencionaré la afirmación de que incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza del niño, pero los estados de le prestarán asistencia apropiada; los protegerán contra los peligros físicos o mentales y el descuido o abandono, incluidos el abuso sexual o la explotación; cuidados adecuados a su recuperación y reintegración entre los mas significativos.-
Sistema Interamericano:
La “Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre”, la Carta de Organización de Estados Americanos (OEA) y la Carta Internacional de Garantías Sociales”, formuladas en el Curso de la IX Conferencia Internacional Americana de 30 de abril de 1948, en Bogotá, resumen conceptos sustanciales como la de que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, exalta el derecho a la protección de la familia como elemento fundamental de la sociedad y la protección de la maternidad y la infancia.-
La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica” de 22 de noviembre de 1969, convertida en Ley Nº 15.737 de 8 de mayo de 1985 destinada a consolidar un régimen de libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, “que tienen por fundamento los atributos de la persona humana” que justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos.-
Reitera la protección del derecho a la vida (a. 1) , a la integridad física, psíquica y moral; a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (a. 5), respeto a la honra y reconocimiento de su dignidad; protección de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o de su familia (a. 11); protección de la familia: iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (a. 17); derecho a las medidas de protección que la condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (a. 19),.
El Protocolo de la Convención Americana de Derechos Humanos o “Protocolo de San Salvador”, reitera la afirmación de la Convención de que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral” (a. 15), sea cual fuere su filiación todo niño tiene derecho a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. A crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre (a. 16).-
La vocación universal de los principios que consagran los instrumentos internacionales citados, choca a cada paso con la violencia, la tortura, con el impulso avieso, oculto del autor, autores o cómplices o encubridores del abuso sexual, de la corrupción, del proxenetismo, exhibiciones pornográficas, teniendo por víctimas a los niños, niñas y adolescentes .-
La aceptación o interpretación de estos instrumentos, en la lucha contra el delito que tipifica el derecho interno en torno a figuras penales propias, resulta ser de trascendente valor en cuanto herramientas de análisis y comparación.-
Los instrumentos internacionales generalmente no contienen figuras delictivas y en aquellos casos en los cuales se tipifican los actos o hechos constitutivos, por ej. en la tortura, solo se describe el núcleo de la acción, pero carecen de sanción. En suma, no constituyen acciones jurídicamente sancionables, pero sirven de guía para la tipificación en cualquier sistema penal.-
Mucho se menciona actualmente el “punto final” como el que cierra toda una etapa, toda una historia, toda una urdimbre de hechos o situaciones, deseos o esperanzas.-
Mi punto final refiere a un ferviente deseo y una mayor esperanza: el de que cualquiera que fuere la situación en que se encuentren los niños y adolescentes víctimas de violencia sexual o atrapados por problemas afines, no contemplados expresamente, los operadores jurídicos, sociales, la sociedad civil en general y el Estado, actúen con la diligencia debida en la solución de los problemas que los afectan.-
La diligencia debida es un concepto medular en función de los derechos humanos manejado por Naciones Unidas desde la Declaración Universal, infelizmente no divulgado ni aplicado con eficacia por jueces, fiscales, médicos, funcionarios policiales, funcionarios administrativos.-
Por ejemplo: desde su creación, Naciones Unidas se ha comprometido a proteger el derecho a la vida, incorporado en el Art. 3º de la Declaración Universal, en el Art. 6º del Pacto Internacional, - y en los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargado de hacer cumplir la ley”, aprobado por el 8º Congreso de Naciones Unidas. No aquí en nuestro país, afortunadamente, pero si muy cerca en el continente americano, la costumbre de la “limpieza social” de los “niños de la calle” ha violado impunemente este sagrado derecho a la vida. Este derecho a la vida ha sido consagrado por el Art. 7 de la Constitución Nacional calificado por nuestra Suprema Corte de Justicia como el único derecho absoluto (Suprema Corte de Justicia, 22/4/992. La Justicia Uruguaya, Caso 12.185 T. 106 pg.8) Todos tenemos conocimiento de homicidios perpetrados teniendo por víctimas a niñas que han sido previamente violadas o sometidas a vejámenes El no empleo de la diligencia debida para denunciar o lograr el esclarecimiento de los hechos y aprehensión del responsable, compromete en definitiva la responsabilidad del Estado.-
Las conclusiones de las Relatoras especiales de Naciones Unidas respecto al concepto, son ilustrativos: los Estados deben adoptar medidas razonables para proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentren bajo su jurisdicción, de los abusos de agentes no estatales.-
Se señala que “los Estados son jurídicamente responsables de los actos u omisiones de los sujetos de derecho privado, en los siguientes casos: a) cuando la persona es un agente del Estado; b) cuando los actos privados quedan comprendidos en una obligación ................... de un tratado; c) cuando el Estado es cómplice de actos ilícitos perpetrados por sujetos de derecho privado; y d) cuando el Estado no vigila con la debida diligencia los actos de los sujetos de derecho privado” (E/C.N. 4/1995/42, parr. 102). Por regla general, la norma de la “diligencia debida se ha aceptado como medida para avalar la responsabilidad del Estado en las violaciones de los derecho humanos cometidas por sujetos de derecho privado.-
En su informe de 1996, la Relatora especial desarrolló el referido principio señalando que “el estado puede incurrir en complicidad si, de manera sistemática, no brinda protección a un particular que se vea privado de sus derecho humanos por cualquier otra persona”.-
Para demostrar la complicidad, los Estados deben demostrar la debida diligencia tomando medidas activas par proteger, procesar y castigar a los particulares que cometen las agresiones.-
Aquí precisamente radica la fuerza imponderable del debido proceso respecto a la conducta activa que deben comprometer los jueces, fiscales, médicos, psicólogos, funcionarios policiales cuando se atacan los derechos humanos básicos, vida, honor, libertad, trabajo, seguridad y a los principios a que deben ajustarse la detención, incomunicación, investigación, traslado a las sedes judiciales, aseguramiento, juzgamiento de las conductas lesivas, monitoreo durante la reclusión de los sujetos activos, así como tratamiento de las víctimas, rehabilitación e incorporación de las víctimas a la vida social útil.-
Por ejemplo; una de las misiones más delicadas es la que cumplen los funcionarios policiales. La propia vulnerabilidad de las víctimas, la reacción de las causantes del mal, sean progenitores, familiares o extraños, el interés oculto de los delincuentes proclives al ocultamiento, soborno o venganza, relevamiento de pruebas, seguridad y atención personal del niño, etc. sitúan a la diligencia debida como la llave del éxito y la omisión o connivencia espúrea como causante del fracaso.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario