ESTADO DE DERECHO
Dra. Jacinta Balbela
Publicado en “Liber Amicorum Discipulorumque
José Aníbal Cagnoni - 2004
Enterada del homenaje académico que se le tributará al Profesor Aníbal Cagnoni, querido amigo, compañero de la Cátedra de UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad de la República, me impulsa el deseo de unirme a ese propósito, allegando a sus organizadores breves reflexiones en relación con el tema del título.-
I.- Sistema Institucional.-
El sistema institucional de nuestro país desde la primera Carta política de 1830 hasta la fecha – después de haber sufrido varias enmiendas sancionadas por sufragio universal – mantiene su estructura formal democrática republicana – “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación” (art. 4º) “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”.-
“Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los poderes representativos que establece esta Constitución, todo según las reglas expresadas en la misma” (art. 82).-
Muy sintéticamente, anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular para la integración de la legislatura nacional y municipal; Presidente y Vicepresidente de la República e Intendentes Municipales, e indirectamente por los tres Poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional.-
Sin perjuicio de ello, coexisten órganos, también de jerarquía constitucional, que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 213, 209); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación; en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de los Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.); control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-
II.- Supremacía Constitucional:
Parece ocioso decirlo, pero es necesario afirmarlo y repetirlo incesantemente, que la doctrina de la supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-
Consecuentemente con ese principio, deriva el apego de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto de los decretos, reglamentos, resoluciones, actos, a las leyes.-
III.- Estado de Derecho – Concepto – Valoración.-
Pretendiendo abordar concretamente el concepto de Estado de Derecho, y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua y complicada por cuanto, como expresión de comportamiento humano, que lo es, cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal como material, jurídico, político, económico, social, axiológico.-
La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo un concepto único la opinión de países cuyas estructuras políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distantes entre sí, como lo son, si observamos el panorama de Latinoamérica, por ejemplo, Argentina y Uruguay con los países de alto porcentaje de poblaciones indígenas con relación a la población nacional (Guatemala 59%, Ecuador 33%, Perú 36%, Bolivia 59%) (1) lo que obviamente determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder político vinculadas a las relaciones orgánicas y administrativas del Estado.-
1.- La más exigente literatura jurídica uruguaya – que contamos con ilustres cultores (2) radican como prioritario en el Estado de Derecho el buen funcionamiento del poder político y, en consecuencia, de la democracia representativa consagrada formalmente en el texto constitucional descrito.-
Poder político, según Giorgi, es el “conjunto de competencias o potestades directivas o rectoras del Estado” (3). En tal sentido enfatiza que ese poder asume “la responsabilidad principal de la acción, coordinación y unidad de la gestión estatal”.-
Por ende, del comportamiento adecuado, de su ponderación, de sus conocimientos básicos del ordenamiento jurídico, de la realidad circundante, del dominio de los temas comerciales y financieros, de su formación cultural, de sus principios éticos, deriva en mucho el éxito de la gestión.-
Pero hay que tener en cuenta, a su vez, que el poder político es titular de actividades administrativas regladas por el principio de legalidad, las que coadyuvan como herramientas de su funcionamiento, a los fines de sus atribuciones jurídicas y políticas.-
Además, y ya en el plano del derecho internacional, junto al Poder Legislativo y Judicial comparte y compromete la responsabilidad del Estado en cuanto al cumplimiento de los Tratados y Convenciones que se incorporen al orden normativo – art. 26, Convención de Viena de 21 de marzo de 1986, transformada en Ley Nº 16.173 de 30/III/991.-
2.- Opera por tanto como esencial la presencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a los que Uruguay ha incorporado a su derecho vigente (4).-
La forma en que se difunde la doctrina y la concientización de los derechos humanos es uno de los fenómenos culturales más significativos. Lo experimentamos en Uruguay si miramos al pasado, no lejano.-
No me cabe duda que después de haber padecido el ciclo histórico caracterizado por el avasallamiento del autoritarismo militar, la pérdida de la independencia del poder judicial y las violaciones masivas de los derechos humanos, se ha operado aunque lentamente el retorno al Estado de Derecho.-
Ha sido la obra ejemplarizante de la enseñanza de los operadores jurídicos, de los políticos, de los intelectuales junto a la militancia popular como “cuerpo vivo” de los derechos humanos, los que han posibilitado ese retorno (5).-
3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-
Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga (6) “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-
Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-
La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-
La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-
Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-
4.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-
Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las res funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .(7)
Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-
Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-
Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” (9).-
Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:
1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“
“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.- (9)
2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-
De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-
En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema (10).-
3.- La justicia constitucional:
El ilustre Calamandrei, enseñaba que “la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época”.- (11)
Por esta razón esta justicia constitucional, se transforma en uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho, imprescindible para que este no se convierta en una mera declaración sino en una forma real de convivencia política.-
Jurídicamente se define como una instancia institucional propia, donde el poder del pueblo, que se deposita en la Constitución, pueda poner en movimiento, efectivizar los mecanismos procesales y jurisdiccionales para otorgarle la vigencia plena, inmediata, a los derechos fundamentales consagrados en su Carta Constitucional.-
La estructura material se concreta jurídicamente en los Tribunales Constitucionales. Se trata de una jurisdicción, “creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes públicos”.- (12)
Es posible – como ocurre en nuestro país – que la justicia constitucional sea impartida en el ámbito de Tribunales Supremos, como la Suprema Corte de Justicia, pero no son tribunales constitucionales, aunque en los hechos cumplan similar función.-
“La base filosófica, esencialmente antropológica, en que se apoya el Estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los Tribunales Constitucionales para la defensa de las Cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales”.- (13)
No se refiere a las vías procedimientales comunes para la protección de los derechos comunes o intereses privados de igual naturaleza, civil, laboral, de menores, penal, contencioso administrativo, aduanero, impositivo, etc., que exigen su dilucidación ante los tribunales comunes, según las reglas del “debido proceso” requerido por la legislación general (art. 18 Const. Nacional).-
Es natural que estas vías procedimentales comunes pueden coadyuvar como puntos referenciales, pero las específicas, las propias, son aquellas especialmente diseñadas como garantía de derechos consagrados en la Constitución y de la Constitución en sí.-
Explica el jurista español Luis López Guerra, asesor internacional, que el ámbito del estudio se extiende “por un lado, a los procedimientos de protección de derechos fundamentales en casos individuales (habeas corpus, amparo), así como a los procedimientos de control de normas (recursos y cuestión de inconstitucionalidad, inconstitucionalidad en casos concretos), procedimientos que evidentemente desempeñan un papel decisivo en la protección de los derechos constitucionalmente consagrados. Este ámbito coincide por tanto, en buena parte, con el correspondiente a la denominada “justicia constitucional”, si bien no incluye aspectos de ésta sin directa incidencia en la protección de los derechos fundamentales, como pudiera ser la resolución de conflictos entre órganos constitucionales (o el juzgamiento de los gobernantes o el contencioso electoral) (14).-
Es variadísimo el elenco de ordenamientos en torno a la llamada “justicia constitucional” tanto en el sistema europeo como americano, tanto en cuanto al control de normas como de garantías de los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos, al igual que las reformas y los cambios a la par que los cambios institucionales de sus órganos públicos.- (15)
* * *
Desde 1830 rigen Uruguay sistemas de Constitución rígida (art. 331 , Const. 1967) en el sentido de que no puede ser modificada por medio de leyes comunes, ordinarias, del Poder Legislativo, ni menos aún por decretos del Ejecutivo Nacional , ni Departamental.-
La Constitución, cuyas principales reformas se operaron en varias oportunidades (1918, 1934, 1942, 1952, 1967) tienen como rasgo común que definen y limitan las competencias del Poder Legislativo. No tiene otras competencias más que las que le atribuye la Constitución, aún cuando dispone de las vías y los medios idóneos para el ejercicio de esas competencias. Especialmente a partir de la Constitución de 1934, nuestras Constituciones se han enriquecido con el elenco de derechos fundamentales, que son, prístinamente considerados como la base esencial del derecho a la vida, la libertad, el honor, seguridad, trabajo y propiedad (art. 7º) lo que “no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72), ni podrán dejar de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida “recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas” (art. 332).-
Esta configuración tan amplia de derechos solo es posible alterar por vía de reforma constitucional en la forma consagrada por el art. 331 de la Constitución de la República.-
El contenido y aplicación de esos derechos ha sembrado confusión en el ámbito de la doctrina y aún en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, especialmente en relación con el concepto de “interés general” como recurso habilitante en la consideración de los planeamientos y resolución de inconstitucionalidad.-
Son sumamente valiosas las reflexiones de los Dres. Eduardo E. Gallicchio y Martín Risso Ferrand en relación con este tema del control de la regularidad constitucional en las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en nuestro derecho, pero razones de espacio no me permiten su desarrollo (16).-
Quedan otros muchos puntos que tratar, como el derecho a la información, elemento esencial para el control de la comunidad y ejercicio de sus potestades legítimas de gobernar con los que gobiernan, “ciudadano activo vinculado a la cosa pública” como reclama el Economista Manuel Quijano; el control del Poder Legislativo en la actividad del Poder Ejecutivo, y viceversa y todo lo atinente al Derecho Electoral – Asignaturas pendientes que me permitiré desarrollar como integrantes del mismo tema.-
* * *
Puede que mis reflexiones sean objeto de críticas de los técnicos en el ámbito del Derecho Público, solo he querido opinar, brindar mi experiencia de tantos años al servicio de mi país y rendir mi sincero homenaje a un Maestro, ejemplo de saber y dignidad.-
Necesidad espiritual de no morir en el intento.-
“Nuestras vidas empiezan a acabarse el día que guardamos silencio sobre las cosas que realmente importan”
Martin Luther King
NOTAS:
(1): Carlos Marin: Indígenas en América Latina y el Caribe y Derechos Humanos, pag. 7.-
(2) Dr. Alberto Ramón Real: Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, pag. 587 y ss.
Dr. Héctor Giorgi – El Poder político en el Estado de Derecho en “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 19 y ss.
Dr. Mariano Brito: Derecho Administrativo – Su permanencia – contemporaneidad prospectiva – pag. 249.-
Ec. José Manuel Quijano – El Poder político en el Estado de Derecho – En “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 11 y ss.
(3) Dr. Héctor Giorgi – op. Cit. – pag. 21.-
(4) * Carta de las Naciones Unidas, que se firmó el 26 de junio de 1995 en San Francisco junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y los Acuerdos Provinciales de los Gobiernos participantes. Fueron incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 10.683 de 15 de diciembre de 1945.-
A partir de 1963 esta Carta recibió varias modificaciones relativas al número de miembros del Consejo de Seguridad, pero permanecen incambiados los principios sustanciales.-
Declaración Universal de los derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.-
* Pactos Internacionales de derechos Civiles y Políticos,; de Derechos Económicos Sociales y Culturales; protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 e incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969.-
* Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, aprobada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992.-
* Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su XXXIX Período Ordinario de Sesiones e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985.-
* Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, resolución 96 de 11 de diciembre de la Asamblea General, suscrita por nuestro país el 9 de diciembre de 1948, en Paris, e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 13.482 de 7 de julio de 1966.-
* Declaración Americana sobre los derechos y deberes del hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, abril de 1948.-
* Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional en la Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985.-
* Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada por la Organización de estados Americanos de 6 de diciembre de 1985 e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 16.294 de 11 de agosto de 1992.-
* Protocolo de Convención Americana de Derechos Humanos, relativos a la abolición de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio de 1990 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.461 de 24 de diciembre de 1993.-
* Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – “Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de la Organización de estados Americanos el 17 de noviembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 22 de julio de 1994.-
(5) Acto Memoria – 30 años del Golpe de Estado 1973 – 2003 – Comisión de Derechos Humanos y Políticas Sociales – Junta Departamental de Montevideo.-
En un deseo particularmente grato, destacar la obra de capacitación académica que ha desarrollado desde hace varios años el Dr. Héctor Gros Espiel, quien ha tomado como un deber la pesada responsabilidad de que no se diluya el impulso positivo de concientización de la normativa internacional, ante comportamientos políticos desviados, aún recientes, que significan riesgos ciertos de vulneración del Estado de Derecho.-
(6) Federico Mayorga – “Poder Ciudadano” – Ex Director de UNESCO.-
(7) Montesquieu “El espíritu de las leyes· Libro II Cap. IV.-
(8) Andrés Cerisola “El Estado Liberal” Censo de Regulación Administrativa e Instituciones de Derecho Público, pag. 28.-
(9) Eugenio R. Zaffaroni – “Estructuras Judiciales” – pag. 14 y ss.
(10) Tommasino,. Armando_ “Principios, Derechos y Garantías en el Proceso Ejecución Penal.”
* Reglas mínimas para el tratamiento de lso reclusos. Resoluciones del Consejo Económico y Social, 663 C. 31 de julio de 1957 y 2076, 13 de mayo de 1977.-
* Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1979.-
* Principios básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptada por el Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana el 27 de agosto de 1990.-
(11) Cipriano Gómez. Héctor Fix Zamudio. México – 1966
(12) Favoreau, Luis – Los Tribunales Constitucionales.-
(13) Jacinta Balbela – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia”. Costa Rica.-
(14) Luis López Guerra – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia” Costa Rica.-
(15) Zaffaroni Raúl – Estructuras judiciales.-
Eguiguren Praeli – Los Tribunales constitucionales Latinoamericanos: una visión comparativa.-
(16) Eduardo E. Gallicchio.-
Martín Risso Ferrand – El control de la regularidad constitucional de las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en el derecho uruguayo.-
Dra. Jacinta Balbela
Publicado en “Liber Amicorum Discipulorumque
José Aníbal Cagnoni - 2004
Enterada del homenaje académico que se le tributará al Profesor Aníbal Cagnoni, querido amigo, compañero de la Cátedra de UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad de la República, me impulsa el deseo de unirme a ese propósito, allegando a sus organizadores breves reflexiones en relación con el tema del título.-
I.- Sistema Institucional.-
El sistema institucional de nuestro país desde la primera Carta política de 1830 hasta la fecha – después de haber sufrido varias enmiendas sancionadas por sufragio universal – mantiene su estructura formal democrática republicana – “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación” (art. 4º) “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”.-
“Su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los poderes representativos que establece esta Constitución, todo según las reglas expresadas en la misma” (art. 82).-
Muy sintéticamente, anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular para la integración de la legislatura nacional y municipal; Presidente y Vicepresidente de la República e Intendentes Municipales, e indirectamente por los tres Poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional.-
Sin perjuicio de ello, coexisten órganos, también de jerarquía constitucional, que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 213, 209); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación; en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de los Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.); control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-
II.- Supremacía Constitucional:
Parece ocioso decirlo, pero es necesario afirmarlo y repetirlo incesantemente, que la doctrina de la supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-
Consecuentemente con ese principio, deriva el apego de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto de los decretos, reglamentos, resoluciones, actos, a las leyes.-
III.- Estado de Derecho – Concepto – Valoración.-
Pretendiendo abordar concretamente el concepto de Estado de Derecho, y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua y complicada por cuanto, como expresión de comportamiento humano, que lo es, cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal como material, jurídico, político, económico, social, axiológico.-
La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo un concepto único la opinión de países cuyas estructuras políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distantes entre sí, como lo son, si observamos el panorama de Latinoamérica, por ejemplo, Argentina y Uruguay con los países de alto porcentaje de poblaciones indígenas con relación a la población nacional (Guatemala 59%, Ecuador 33%, Perú 36%, Bolivia 59%) (1) lo que obviamente determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder político vinculadas a las relaciones orgánicas y administrativas del Estado.-
1.- La más exigente literatura jurídica uruguaya – que contamos con ilustres cultores (2) radican como prioritario en el Estado de Derecho el buen funcionamiento del poder político y, en consecuencia, de la democracia representativa consagrada formalmente en el texto constitucional descrito.-
Poder político, según Giorgi, es el “conjunto de competencias o potestades directivas o rectoras del Estado” (3). En tal sentido enfatiza que ese poder asume “la responsabilidad principal de la acción, coordinación y unidad de la gestión estatal”.-
Por ende, del comportamiento adecuado, de su ponderación, de sus conocimientos básicos del ordenamiento jurídico, de la realidad circundante, del dominio de los temas comerciales y financieros, de su formación cultural, de sus principios éticos, deriva en mucho el éxito de la gestión.-
Pero hay que tener en cuenta, a su vez, que el poder político es titular de actividades administrativas regladas por el principio de legalidad, las que coadyuvan como herramientas de su funcionamiento, a los fines de sus atribuciones jurídicas y políticas.-
Además, y ya en el plano del derecho internacional, junto al Poder Legislativo y Judicial comparte y compromete la responsabilidad del Estado en cuanto al cumplimiento de los Tratados y Convenciones que se incorporen al orden normativo – art. 26, Convención de Viena de 21 de marzo de 1986, transformada en Ley Nº 16.173 de 30/III/991.-
2.- Opera por tanto como esencial la presencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a los que Uruguay ha incorporado a su derecho vigente (4).-
La forma en que se difunde la doctrina y la concientización de los derechos humanos es uno de los fenómenos culturales más significativos. Lo experimentamos en Uruguay si miramos al pasado, no lejano.-
No me cabe duda que después de haber padecido el ciclo histórico caracterizado por el avasallamiento del autoritarismo militar, la pérdida de la independencia del poder judicial y las violaciones masivas de los derechos humanos, se ha operado aunque lentamente el retorno al Estado de Derecho.-
Ha sido la obra ejemplarizante de la enseñanza de los operadores jurídicos, de los políticos, de los intelectuales junto a la militancia popular como “cuerpo vivo” de los derechos humanos, los que han posibilitado ese retorno (5).-
3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-
Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga (6) “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-
Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-
La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-
La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-
Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-
4.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-
Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las res funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .(7)
Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-
Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-
Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” (9).-
Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:
1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“
“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.- (9)
2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-
De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-
En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema (10).-
3.- La justicia constitucional:
El ilustre Calamandrei, enseñaba que “la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época”.- (11)
Por esta razón esta justicia constitucional, se transforma en uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho, imprescindible para que este no se convierta en una mera declaración sino en una forma real de convivencia política.-
Jurídicamente se define como una instancia institucional propia, donde el poder del pueblo, que se deposita en la Constitución, pueda poner en movimiento, efectivizar los mecanismos procesales y jurisdiccionales para otorgarle la vigencia plena, inmediata, a los derechos fundamentales consagrados en su Carta Constitucional.-
La estructura material se concreta jurídicamente en los Tribunales Constitucionales. Se trata de una jurisdicción, “creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes públicos”.- (12)
Es posible – como ocurre en nuestro país – que la justicia constitucional sea impartida en el ámbito de Tribunales Supremos, como la Suprema Corte de Justicia, pero no son tribunales constitucionales, aunque en los hechos cumplan similar función.-
“La base filosófica, esencialmente antropológica, en que se apoya el Estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los Tribunales Constitucionales para la defensa de las Cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales”.- (13)
No se refiere a las vías procedimientales comunes para la protección de los derechos comunes o intereses privados de igual naturaleza, civil, laboral, de menores, penal, contencioso administrativo, aduanero, impositivo, etc., que exigen su dilucidación ante los tribunales comunes, según las reglas del “debido proceso” requerido por la legislación general (art. 18 Const. Nacional).-
Es natural que estas vías procedimentales comunes pueden coadyuvar como puntos referenciales, pero las específicas, las propias, son aquellas especialmente diseñadas como garantía de derechos consagrados en la Constitución y de la Constitución en sí.-
Explica el jurista español Luis López Guerra, asesor internacional, que el ámbito del estudio se extiende “por un lado, a los procedimientos de protección de derechos fundamentales en casos individuales (habeas corpus, amparo), así como a los procedimientos de control de normas (recursos y cuestión de inconstitucionalidad, inconstitucionalidad en casos concretos), procedimientos que evidentemente desempeñan un papel decisivo en la protección de los derechos constitucionalmente consagrados. Este ámbito coincide por tanto, en buena parte, con el correspondiente a la denominada “justicia constitucional”, si bien no incluye aspectos de ésta sin directa incidencia en la protección de los derechos fundamentales, como pudiera ser la resolución de conflictos entre órganos constitucionales (o el juzgamiento de los gobernantes o el contencioso electoral) (14).-
Es variadísimo el elenco de ordenamientos en torno a la llamada “justicia constitucional” tanto en el sistema europeo como americano, tanto en cuanto al control de normas como de garantías de los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos, al igual que las reformas y los cambios a la par que los cambios institucionales de sus órganos públicos.- (15)
* * *
Desde 1830 rigen Uruguay sistemas de Constitución rígida (art. 331 , Const. 1967) en el sentido de que no puede ser modificada por medio de leyes comunes, ordinarias, del Poder Legislativo, ni menos aún por decretos del Ejecutivo Nacional , ni Departamental.-
La Constitución, cuyas principales reformas se operaron en varias oportunidades (1918, 1934, 1942, 1952, 1967) tienen como rasgo común que definen y limitan las competencias del Poder Legislativo. No tiene otras competencias más que las que le atribuye la Constitución, aún cuando dispone de las vías y los medios idóneos para el ejercicio de esas competencias. Especialmente a partir de la Constitución de 1934, nuestras Constituciones se han enriquecido con el elenco de derechos fundamentales, que son, prístinamente considerados como la base esencial del derecho a la vida, la libertad, el honor, seguridad, trabajo y propiedad (art. 7º) lo que “no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72), ni podrán dejar de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida “recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas” (art. 332).-
Esta configuración tan amplia de derechos solo es posible alterar por vía de reforma constitucional en la forma consagrada por el art. 331 de la Constitución de la República.-
El contenido y aplicación de esos derechos ha sembrado confusión en el ámbito de la doctrina y aún en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, especialmente en relación con el concepto de “interés general” como recurso habilitante en la consideración de los planeamientos y resolución de inconstitucionalidad.-
Son sumamente valiosas las reflexiones de los Dres. Eduardo E. Gallicchio y Martín Risso Ferrand en relación con este tema del control de la regularidad constitucional en las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en nuestro derecho, pero razones de espacio no me permiten su desarrollo (16).-
Quedan otros muchos puntos que tratar, como el derecho a la información, elemento esencial para el control de la comunidad y ejercicio de sus potestades legítimas de gobernar con los que gobiernan, “ciudadano activo vinculado a la cosa pública” como reclama el Economista Manuel Quijano; el control del Poder Legislativo en la actividad del Poder Ejecutivo, y viceversa y todo lo atinente al Derecho Electoral – Asignaturas pendientes que me permitiré desarrollar como integrantes del mismo tema.-
* * *
Puede que mis reflexiones sean objeto de críticas de los técnicos en el ámbito del Derecho Público, solo he querido opinar, brindar mi experiencia de tantos años al servicio de mi país y rendir mi sincero homenaje a un Maestro, ejemplo de saber y dignidad.-
Necesidad espiritual de no morir en el intento.-
“Nuestras vidas empiezan a acabarse el día que guardamos silencio sobre las cosas que realmente importan”
Martin Luther King
NOTAS:
(1): Carlos Marin: Indígenas en América Latina y el Caribe y Derechos Humanos, pag. 7.-
(2) Dr. Alberto Ramón Real: Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, pag. 587 y ss.
Dr. Héctor Giorgi – El Poder político en el Estado de Derecho en “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 19 y ss.
Dr. Mariano Brito: Derecho Administrativo – Su permanencia – contemporaneidad prospectiva – pag. 249.-
Ec. José Manuel Quijano – El Poder político en el Estado de Derecho – En “El Poder y su control” – Universidad Católica del Uruguay”, pag. 11 y ss.
(3) Dr. Héctor Giorgi – op. Cit. – pag. 21.-
(4) * Carta de las Naciones Unidas, que se firmó el 26 de junio de 1995 en San Francisco junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y los Acuerdos Provinciales de los Gobiernos participantes. Fueron incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 10.683 de 15 de diciembre de 1945.-
A partir de 1963 esta Carta recibió varias modificaciones relativas al número de miembros del Consejo de Seguridad, pero permanecen incambiados los principios sustanciales.-
Declaración Universal de los derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.-
* Pactos Internacionales de derechos Civiles y Políticos,; de Derechos Económicos Sociales y Culturales; protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 e incorporados a la legislación nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969.-
* Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, aprobada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.279 de 20 de julio de 1992.-
* Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su XXXIX Período Ordinario de Sesiones e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 15.798 de 27 de diciembre de 1985.-
* Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, resolución 96 de 11 de diciembre de la Asamblea General, suscrita por nuestro país el 9 de diciembre de 1948, en Paris, e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 13.482 de 7 de julio de 1966.-
* Declaración Americana sobre los derechos y deberes del hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, abril de 1948.-
* Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional en la Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985.-
* Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada por la Organización de estados Americanos de 6 de diciembre de 1985 e incorporada a la legislación nacional por Ley Nº 16.294 de 11 de agosto de 1992.-
* Protocolo de Convención Americana de Derechos Humanos, relativos a la abolición de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio de 1990 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.461 de 24 de diciembre de 1993.-
* Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – “Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de la Organización de estados Americanos el 17 de noviembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 22 de julio de 1994.-
(5) Acto Memoria – 30 años del Golpe de Estado 1973 – 2003 – Comisión de Derechos Humanos y Políticas Sociales – Junta Departamental de Montevideo.-
En un deseo particularmente grato, destacar la obra de capacitación académica que ha desarrollado desde hace varios años el Dr. Héctor Gros Espiel, quien ha tomado como un deber la pesada responsabilidad de que no se diluya el impulso positivo de concientización de la normativa internacional, ante comportamientos políticos desviados, aún recientes, que significan riesgos ciertos de vulneración del Estado de Derecho.-
(6) Federico Mayorga – “Poder Ciudadano” – Ex Director de UNESCO.-
(7) Montesquieu “El espíritu de las leyes· Libro II Cap. IV.-
(8) Andrés Cerisola “El Estado Liberal” Censo de Regulación Administrativa e Instituciones de Derecho Público, pag. 28.-
(9) Eugenio R. Zaffaroni – “Estructuras Judiciales” – pag. 14 y ss.
(10) Tommasino,. Armando_ “Principios, Derechos y Garantías en el Proceso Ejecución Penal.”
* Reglas mínimas para el tratamiento de lso reclusos. Resoluciones del Consejo Económico y Social, 663 C. 31 de julio de 1957 y 2076, 13 de mayo de 1977.-
* Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1979.-
* Principios básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptada por el Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana el 27 de agosto de 1990.-
(11) Cipriano Gómez. Héctor Fix Zamudio. México – 1966
(12) Favoreau, Luis – Los Tribunales Constitucionales.-
(13) Jacinta Balbela – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia”. Costa Rica.-
(14) Luis López Guerra – “La justicia constitucional, una promesa de la democracia” Costa Rica.-
(15) Zaffaroni Raúl – Estructuras judiciales.-
Eguiguren Praeli – Los Tribunales constitucionales Latinoamericanos: una visión comparativa.-
(16) Eduardo E. Gallicchio.-
Martín Risso Ferrand – El control de la regularidad constitucional de las leyes que limitan o restringen Derechos Humanos en el derecho uruguayo.-
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