VIOLACION DE LA CONSTITUCION
JUZGAMIENTO DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
Dra. Jacinta Balbela
(Publicado en la Revista Derechos Humanos – Año 1 Numero 1 / Diciembre de 2003 – de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos)
Puesto que a partir del 21 de octubre de 1986. con un intervalo de diecisiete años, 15 de agosto de 2003, la situación del ex - Presidente Don Juan María Bordaberry ha sido objeto de pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, en relación con el delito de atentado contra la Constitución, es casi inevitable establecer reflexiones comparativas.-
I.- a) En los autos caratulados “Nelson Lorenzo Rovira c/Juan María Bordaberry, Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas - Denuncia” F. 82/85, recayó la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, cuyo fallo Resuelve: “Declarar que ella carece de facultades para seguir entendiendo en la denuncia instaurada, y ordenar la remisión de las actuaciones cumplidas al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal correspondiente, a los efectos enunciados en el Considerando II. Tommasino, García Otero, Balbela de Delgue, Addiego Bruno. Por otros fundamentos, Nicoliello - Olague (Secretario)”.-
b) En los autos caratulados “Olivera Bernardo y otro. Denunciantes - Bordaberry, Juan María - Denuncia - Atentado contra la Constitución - Art. 132 Num. 6º del C.P. - Denuncia Penal” F- 416/02, recayó la Sentencia Nº 973 de 15 de agosto de 2003, cuyo fallo Resuelve: “Declararse incompetente para conocer en el presente asunto en esa etapa procesal, disponiendo la remisión de estos autos al Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Penal que resulte competente por razón de turno. Roberto Parga Lista; Leslie Van Rompaey, Hipólito Rodríguez Caorsi, Pablo Troise Rossi - Marta R. Chao de Inchausti (Secretaria)”.-
II.- No es difícil reconocer que la actual Constitución Nacional, ley escrita, de expresión rígida, resulta enmarcada en las ideas, acontecimientos, reglas, que suministra el análisis histórico de la vida institucional del país desde 1830 en adelante.-
Pero, con señalar ese carácter, no se llega a abarcar totalmente su peculiaridad específica. Como instrumento fundamentalmente normativo de la “asociación política” , art. 1 C.N., de los derechos fundamentales de contenido sustancial y formal - salvo rupturas o cambios sustanciales, definitivos de las estructuras institucionales básicas - el punto resulta estrechamente vinculado con las fuentes constitucionales y legales, asumiendo éstas, por tanto, en la tarea analítica o de control de aceptabilidad y legitimidad, un valor inestimable.-
Pero además, el aporte enriquecedor de los instrumentos internacionales de los sistemas universal y americano, cuyos textos sobre derechos humanos, Uruguay ha incorporado a su ordenamiento interno, transformándolos en leyes, afirma la necesidad de respetar, al aplicar la Constitución, sus principios garantísticos.-
“En la moderna sociedad internacional, la esfera de los derechos de la persona va más allá de las declaraciones constitucionales, y se extiende también a aquellos derechos consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que se convierten en canon o punto de referencia vinculante para los Estados, como garantía tanto de la convivencia interna como de la paz internacional” (Corte de Constitucionalidad de Guatemala - Declaración de Antigua - “La Justicia Constitucional. Una promesa de la Democracia”).-
En el ámbito de comprensión de los derechos fundamentales, estos vinculan en su dinámica no solo al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino primordialmente a las decisiones jurisdiccionales con el fin de comprobar si se han tenido suficientemente en cuenta sus preceptos.-
Ante todo, una precisa delimitación de competencias, control de la jurisdicción constitucional y legal, audiencias, principio del “juez natural”, plazos, recursos, en el orden del debido proceso, como la existencia misma del derecho invocado y la lesión, su contenido normativo, su legitimidad, sanción y límites en el plano sustancial.-
III.- Suscribí la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, F. 82/85 pero, aunque ratifico plenamente su contenido, los comentarios relacionados con la sentencia Nº 973, los formulo a título personal, los que son de respeto a las conclusiones contrarias, formuladas por ilustrados y queridos magistrados.-
IV.- El problema radica en saber quién decide cuando se ha violado la Constitución como consecuencia de los Decretos 464/73, por el cual se disolvió el Parlamento y el Decreto 465/73, por el cual se incluyó en el Decreto 464/73 a las Juntas Departamentales, y en “los días, meses y años de los años subsiguientes”, en los que el denunciado ex Presidente Juan María Bordaberry concretó el golpe de Estado. Y quién decide respeto al Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas.-
Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 408, invocan los arts. 132, 141 y 142 del C.Penal, arts. 239 y 253 de la Constitución, así como la circunstancia de que la Ley de Pacificación Nacional no comprendió en la Amnistía a los violadores de la Constitución, y la no extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo.
Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 973, a través de su presentación ante la Suprema Corte de Justicia, demanda la intervención de la justicia ordinaria, siendo inaplicables los arts. 93, 102 y 103 de la Constitución. Invocan el art. 132 num. 6º del C.P. y en el caso, será regulado, juzgado y castigado como reo de lesa Nación, art. 330 Const. Nacional. Fundan su legitimación en el art. 105 del C.P.P. Agrega la responsabilidad en la comisión del delito de revelación de secreto, art. 132 num. 3º C.P., y no estar comprendido en la Ley 15.737, art. 5º, ni en la Ley 15.848 de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. Tampoco se encuentra amparado por la prescripción.-
Este examen no pretende ser exhaustivo ni decisorio de un punto polémico, ilustra solamente sobre dos tendencias o precedentes jurisprudenciales en torno a los caminos que conducen al ejercicio de las acciones que posibilitan la responsabilidad, nada menos, que del Jefe de Estado, a quien se le imputa presuntamente que ha violado la Constitución.-
V.- Conforme a la Constitución de 1967, la característica del acto de juzgamiento de los infractores de la Constitución - el Presidente en el caso - responde a una consociación de voluntades.-
Unión de acción estatal reglada de acuerdo con la decisión de cada uno de los órganos que intervienen, Poder Legislativo y Judicial con inevitable necesidad de conexión sucesiva.-
Se delimita la actividad estatal de cada uno de los órganos entre sí, así como su relación con el sujeto imputado, por lo que es, al mismo tiempo, un orden de protección jurídica.-
Si no se sigue ese orden, una actividad legislativa presupuesto ineludible del otro, actividad originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, juez natural en el juzgamiento, carece de validez formal y proyecta sus consecuencias sobre el examen de responsabilidad, inhibiendo las facultades de la Corte, a la vez que de cualquiera otra autoridad jurisdiccional para el ejercicio de la acción penal.-
Si se relacionan estas intenciones normativas de la Carta con la realidad política y se analiza su efectividad real, salta a la vista la importancia que reviste en la custodia de la conducta de los sujetos del artículo 93, la observancia del debido proceso como presupuesto de la acción.-
Indudablemente que el Poder Judicial desempeña una tarea esencial como custodio de la Constitución, así como en la conformación de los cimientos básicos sobre los cuales funciona el Estado de Derecho, y en definitiva nuestra Democracia y convivencia social pacífica.-
VI.- Siguiendo el orden cronológico, mis reflexiones son las siguientes:
En la sentencia Nº 408, se acude al instituto de las llamadas cuestiones previas o prejudiciales y a la intervención jurisdiccional exclusiva del art. 239 inc. 1º de la Constitución actual, cuyo origen se remota a la Ley 3246 de 28 de octubre de 1907, a la vez que a los arts. 93 y 172 inc. 1º.-
En suma: es solo después del juicio político, que el ex Presidente de la República pudo quedar “sujeto a juicio conforme a la ley”, a sustanciarse exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia-
Veamos el desarrollo y justificación de estas premisas.-
A.- Las llamadas “cuestiones previas” o “cuestiones prejudiciales” C.P.P. Cap. V, art. 52 y 53 refieren al juicio político.-
Siguiendo las enseñanzas de la mas prestigiosa doctrina uruguaya (Arlas: “Curso de Derecho Procesal Penal” T.II, pag. 217 y ss.; Torello, “Curso sobre el Código del Proceso Penal”, Fundación de Cultura Universitaria, pag. 100 y ss.; Greif: C.P.P. nota al pie del art. 52) las cuestiones prejudiciales son de observancia preceptiva.-
Advierte Torello que “la decisión de la cuestión prejudicial influye o es decisiva, en unos casos, para determinar si existe o no delito, y, en otros, para determinar la responsabilidad o el grado de responsabilidad del inculpado” (op.cit. pag. 101). En cuanto a las soluciones que brinda el derecho comparado, cuyos sistemas describe, concluye que el C.P.P. adopta el de la prejudicialidad penal absoluta “tal como surge del art. 52 y en cuanto señala que el Juez penal es competente para entender” en todas las cuestiones ajenas a su materia “que se plantean en el curso del juicio penal y sean decisivas para determinar la existencia del delito o la responsabilidad del imputado”
Pero, como lo aclara la sentencia, no puede deducirse de esta norma la necesaria intervención como juez penal de la Suprema Corte de Justicia, para eludir la instancia del juicio político, preceptivamente requerido por los arts. 93, 102 y 103 de la Carta, cuestión ineludiblemente a cargo de los órganos competentes del Poder Legislativo.-
B.- El articulo 239 de la Constitución actual, al que alude la sentencia como la norma que define la competencia originaria establece:
“A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.
Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”
La norma tiene su raíz en la Carta de 1830. a cuya filosofía responde, régimen de separación de poderes, con idéntica jerarquía constitucional.-
La norma de la Constitución de 1830 es el art. 96, cuyo texto con variantes no significativas se reiteró en las Constituciones sucesivas: 1918, art. 119; 1934, art. 215 ord. 1º; 1942, art. 212, ord 1º; 1952, art. 239 ord. 1º, texto idéntico al vigente. A partir de la Constitución de 1934 se agrega un segundo inciso, que establece: “Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”
No se han creado mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente del punto de vista político, solo se prevé la responsabilización del punto de vista penal, y por los delitos especialmente previstos en la Constitución.-
El 28 de octubre de 1907 se sanciona la Ley Nº 3246, cuyo artículo 1º establece: “Créase la Alta Corte de Justicia que establece el art. 91 de la Constitución de la República”, en su art. 11 respecto al Fiscal de Corte, “deberá ser oído en todas las causas de jurisdicción originaria de la Alta Corte; en las que se comprometan leyes o principios constitucionales de orden público, en las que versen sobre jurisdicción nacional privativa o conflictos de jurisdicción entre alguna autoridad y los Tribunales de la Nación, y en general, en todos aquellos casos que afecten los intereses generales de la sociedad o del Estado o Fisco”.
Y en el artículo 14:
“A la Alta Corte corresponde:
1.- Omisis.
2.- Conocer en las cuestiones a que se refiere el artículo 96 (hoy art. 239, inc. 1º de la Constitución) “Los juicios de que habla el primer período del art. 96 (hoy art. 239, inc. 1º) son los determinados por el art. 26 (hoy artículo 96) de la misma
Este articulo 26, expresa:
“Compete a la Cámara de Representantes:
1.- Omisis.-
2.- “El derecho exclusivo de acusar ante el Senado al Jefe Superior del Estado, y sus Ministros, a los miembros de ambas Cámaras y de la Alta Corte de Justicia, por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución y otros que merezcan pena infamante o de muerte, después de haber conocido sobre ellos, a petición de parte o de alguno de sus miembros, y declarado haber lugar a la formación de causa”.-
Y el complemento, artículo 38:
“Al Senado corresponde abrir juicio público a los acusados por la Cámara de Representantes, y pronunciar sentencia con la concurrencia, a lo menos, de las dos terceras partes de votos, al solo efecto de separarlos de sus destinos”.-
Artículo 39:
“La parte convencida y juzgada, quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a la ley”.-
C.- El actual artículo 93, en relación concreta con el Presidente de la República, proviene del artículo 84 de la Constitución de 1830:
“El Presidente de la República tendrá la prerrogativa ..... de no poder ser acusado en el tiempo de su gobierno sino ante la Cámara de Representantes; y por los delitos señalados en el artículo veintiséis; y la de que esta acusación no puede hacerse más que durante el ejercicio de sus funciones o un año después, que será el término de su residencia, pasado el cual, nadie podrá ya acusarlo”
Justino Jiménez de Aréchaga enseñaba en sus clases en la Facultad de Derecho, a las que tuve el privilegio de asistir; que durante la vigencia de la Constitución de 1830, no era posible que el Presidente de la República fuera penalmente juzgado por delitos cometidos en ejercicio de su función con posterioridad al año de residencia.-
Este criterio es desarrollado con amplitud en la versión taquigráfica de sus sesiones, recogidas por Medina Vidal “La Constitución Nacional” referida a la Reforma Constitucional de 1952, que conservo como una joya en mi biblioteca. En esta entrega profundiza sobre el contenido de la norma, sosteniendo que la Constitución de 1830 organizó dos sistemas distintos en sus orígenes y en sus efectos para perseguir su responsabilidad por los delitos cometidos durante su mandato: “Primero juicio político, a la manera norteamericana durante el término de sus funciones. Solo acusa la Cámara de Representantes y solo acusa el Senado, sin perjuicio, como es natural, de la ulterior intervención del Poder Judicial. Efecto único del juicio político: la separación del cargo. Los particulares solo pueden pedir a la Cámara de Representantes que ésta acuse”.-
Y segundo, juicio de residencia, a la manera del derecho colonial, durante el año siguiente al cese. Cualquiera puede acusar. Juzgan los tribunales ordinarios. No hay instancia previa ante el Senado. El efecto es la aplicación de sanciones penales” (Medina Vidal: La Constitución Nacional - T.III pag. 143 a 155)
En las Constituciones de 1918, art. 81; 1934, art. 161; 1942, art. 161; 1952, art. 172 y 1967, art. 172, se abandona el doble régimen.-
El art. 172 dispone:
El Presidente de la República no podrá ser acusado, sino en la forma que señala el artículo 93 y aun así, sólo durante el ejercicio del cargo o dentro de los seis meses siguientes a la expiración del mismo durante los cuales estará sometido a residencia, salvo autorización para salir del país, concedida por mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras.
Cuando la acusación haya reunido los dos tercios de votos del total de los componentes de la Cámara de Representantes, el Presidente de la República quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones”.
Ese “aún así” me parece concluyente.-
Se ha eliminado la frase contenida en el art. 84, “nadie podrá ya acusarlo” desapareciendo el juicio de residencia, que permitía durante el plazo del año, que cualquier particular podía tener la posibilidad de entablarle denuncia penal, por los delitos que señala el art. 93.-
Se reserva, de modo exclusivo a la Cámara de Representantes el poder de acusar al Presidente, tanto durante el ejercicio del cargo como durante el plazo de seis meses a que fue reducido. Ha desaparecido pues la acusación o denuncia del particular ante la Cámara de Representantes, como ante las autoridades jurisdiccionales, sea la Suprema Corte de Justicia, sea las autoridades comunes en materia penal.-
Obvio es que en relación con los restantes ilícitos en los que el particular conserva la capacidad de ser denunciante ante la justicia común - no ante la Suprema Corte de Justicia - al Presidente lo ampara la inmunidad que rige para los representantes nacionales (art. 171 y 112) a quienes una pacífica jurisprudencia exige el desafuero.-
A mayor abundamiento ¿qué significa “residencia” en la nueva normativa? Simplemente permanecer en el país durante el nuevo plazo de seis meses. Se conserva el término, pero su concepto no es el mismo que el de la legislación de Indias; es el vivir en el país, salvo que decida viajar al exterior, en cuyo caso necesita la autorización del Poder Legislativo. Este se ha transformado de aquí en mas , en el dueño absoluto de la acción. Los particulares han perdido la posibilidad de denunciar al Presidente, han perdido la titularidad de la acción respecto a los delitos mencionados en el art. 93.-
En suma, en función de estos principios coincidentes en lo sustancial con el dictamen del Sr. Fiscal de Corte, la Corporación se declaró incompetente para entender en estas actuaciones, disponiendo la inmediata clausura del proceso y ordenó la remisión de los autos al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal que corresponda, respecto a la denuncia formulada contra el Gral. Hugo Chiappe Posse y el Brig. José Pérez Caldas.-
Los derechos humanos en relación con el debido proceso fueron estrictamente observados, especialmente el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5º y 14, numerales 1, 3 a), b) y c); del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional (Ley 13.751 de 11 de julio de 1969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18, 26 y 33; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985), arts. 1, 2, 7 numeral 2; art. 8 numeral 1 y 2.-
En la Sentencia Nº 973 se parte de la base de que en la etapa procesal en que fue planteada la denuncia, es conducente el juicio al ex Presidente de la República Don Juan María Bordaberry por la vía de la justicia ordinaria común.- No obstante fue presentada ante la Suprema Corte de Justicia, quien la derivó a la justicia ordinaria.-
Con las debidas disculpas, discrepo con esta opinión. Es razonable que me impulse una especie de deformación profesional y acendrada adhesión a la jerarquía institucional que representa la normativa constitucional en razón de las potestades privativas de la Suprema Corte de Justicia y el respeto a la tradición democrática de nuestro país en cuanto el Poder Judicial aseguran a través de la historia de su máximo órgano jurisdiccional, la vigencia del Estado de Derecho como símbolo y de los derechos humanos como aspiración real de la democracia.-
Está en juego el comportamiento de un Presidente electo por la colectividad política, que, en nombre de la seguridad nacional, perpetró el golpe de Estado que todos padecimos.-
Tiene plena vigencia para Uruguay, lo expresado por Gros Spiell cuando juzga el período que padecieran los estados americanos durante las dictaduras y los gobiernos militares:
“La aplicación de la doctrina de la seguridad nacional - incompatible en su ser mismo con la concepción democrática y con la existencia de derechos emanados de la dignidad eminente del hombre - , trajo como consecuencia, en su aplicación por las dictaduras y los gobiernos militares latinoamericanos, fenómenos hasta entonces no conocidos por su gravedad e intensidad en lo que se refiere a los derechos humanos. La tortura, las desapariciones forzosas y la violación de todas las libertades fueron expresión de un terrorismo de Estado, que pretendió justificarse en la defensa frente a la subversión y a la infiltración ideológica, para proteger la civilización occidental y cristiana” (Héctor Gros Spiell, Estudio sobre Derechos Humanos, ed. Civitas, pag. 58, Nº 33).-
No dudo que a raíz de la reinstitucionalización democrática, ni bien instalados legítimamente los poderes públicos, la Cámara de Representantes pudo ejercer sus atribuciones específicas, pero esta omisión, cualquiera fueran las razones de esta conducta, no opera a favor de los particulares algo que es privativo del órgano legislativo, establecido en forma clara por el precepto constitucional.-
Como anota Schneider, “la vinculación de la jurisprudencia a la Constitución se realiza principalmente mediante la aplicación de la ley, pero no se agota en eso, sino que ha de tener en cuenta lo que se llama “la fuerza radiante” de las normas constitucionales sobre el Derecho Ordinario” (Hano Schneider “Democracia y Constitución”, pag. 78).-
Como lo he dicho al comentar la Sentencia Nº 408, las tres funciones estatales están ligadas por la propia Constitución al orden normativo por ella disciplinado.-
Gradualmente, como se pretendió demostrar a través de la evolución histórica que culminó con la eliminación del instituto de la residencia del derecho indiano, ya no se habilita la intervención del ciudadano común en la promoción del juzgamiento en vía penal, por los delitos del artículo 93 de la Constitución Nacional.-
En esa evolución se siguió, indudablemente, la estructura escalonada del ordenamiento jurídico de Kelsen: el derecho constitucional que emana de la Carta ocupa el primer rango en el conjunto de las normas jurídicas positivas, “todas las demás disposiciones jurídicas estatales”, que forman el marco regulador (leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas) están “subordinados a él, han de coincidir con él, y deben ceder con él cuando están en contradicción” (Schneider, op.cit. pag. 82).-
En definitiva, la jurisprudencia está obligada a la aplicación de los derechos fundamentales o derechos humanos que corresponden preceptivamente al Presidente de la República relativos al procedimiento judicial y a las prerrogativas personales garantizadas expresamente por la Constitución.-
Mueve a la reflexión el acopio de opiniones de nuestros brillantes doctrinos, pero observo que varios de esos cometarios refieren a la responsabilidad de los Ministros de Estado cuyo régimen estatutario jurídico penal difiere del que atribuye la Constitución en forma exclusiva al Presidente de la República.
Observo, además, que la Fiscalía de Corte, defensora de la causa pública, actualmente a cargo de otro titular, emitió, igual dictamen que su antecesor, coincidente con lo resuelto en sentencia Nº 408.-
A la validez directa de las normas constitucionales le es concedida una efectividad práctica y una eficacia real en todos los ámbitos de su vigencia.-
Máxime en las instancias especiales del juzgamiento de una de las cabezas del Poder del Estado. Es difícil el control de sus actos amparados por el “poder”, especialmente los que se determinan por designios ocultos, generalmente sorpresivos, confabulados e impunes.-
Es connatural la polémica.-
Siendo Jefe de Gobierno, debe, en primer término suscribir con el Ministro o Consejo de Ministros varios de los actos de gobierno que enumera la Constitución (arts. 168 y 160) sin cuya formalidad compromete su responsabilidad al violar la norma expresa, tanto él como sus Ministros.-
Salta a la vista lo delicado de la situación en el aspecto técnico a la par que en el ámbito político como para confiarlo a los jueces de categorías comunes esta suerte de juzgamiento.-
Las discrepancias anotadas, señalan la necesidad de que exista un permanente proceso de arraigo a las prácticas constitucionales y de aquellas que efectivizan la puesta en vigor de los derechos humanos.-
Mucho del destino del país se juega en torno a la vigencia o desconocimiento, afirmación o negación de los principios o temas que se han abordado en ambos pronunciamientos.-
La base filosófica, esencialmente antropológica en que se apoya el estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los tribunales constitucionales para la defensa de las cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales (Balbela: “La Justicia constitucional: Una promesa de la Democracia” – Programa de fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamérica y Panamá” T.II).-
JUZGAMIENTO DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
Dra. Jacinta Balbela
(Publicado en la Revista Derechos Humanos – Año 1 Numero 1 / Diciembre de 2003 – de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos)
Puesto que a partir del 21 de octubre de 1986. con un intervalo de diecisiete años, 15 de agosto de 2003, la situación del ex - Presidente Don Juan María Bordaberry ha sido objeto de pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, en relación con el delito de atentado contra la Constitución, es casi inevitable establecer reflexiones comparativas.-
I.- a) En los autos caratulados “Nelson Lorenzo Rovira c/Juan María Bordaberry, Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas - Denuncia” F. 82/85, recayó la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, cuyo fallo Resuelve: “Declarar que ella carece de facultades para seguir entendiendo en la denuncia instaurada, y ordenar la remisión de las actuaciones cumplidas al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal correspondiente, a los efectos enunciados en el Considerando II. Tommasino, García Otero, Balbela de Delgue, Addiego Bruno. Por otros fundamentos, Nicoliello - Olague (Secretario)”.-
b) En los autos caratulados “Olivera Bernardo y otro. Denunciantes - Bordaberry, Juan María - Denuncia - Atentado contra la Constitución - Art. 132 Num. 6º del C.P. - Denuncia Penal” F- 416/02, recayó la Sentencia Nº 973 de 15 de agosto de 2003, cuyo fallo Resuelve: “Declararse incompetente para conocer en el presente asunto en esa etapa procesal, disponiendo la remisión de estos autos al Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Penal que resulte competente por razón de turno. Roberto Parga Lista; Leslie Van Rompaey, Hipólito Rodríguez Caorsi, Pablo Troise Rossi - Marta R. Chao de Inchausti (Secretaria)”.-
II.- No es difícil reconocer que la actual Constitución Nacional, ley escrita, de expresión rígida, resulta enmarcada en las ideas, acontecimientos, reglas, que suministra el análisis histórico de la vida institucional del país desde 1830 en adelante.-
Pero, con señalar ese carácter, no se llega a abarcar totalmente su peculiaridad específica. Como instrumento fundamentalmente normativo de la “asociación política” , art. 1 C.N., de los derechos fundamentales de contenido sustancial y formal - salvo rupturas o cambios sustanciales, definitivos de las estructuras institucionales básicas - el punto resulta estrechamente vinculado con las fuentes constitucionales y legales, asumiendo éstas, por tanto, en la tarea analítica o de control de aceptabilidad y legitimidad, un valor inestimable.-
Pero además, el aporte enriquecedor de los instrumentos internacionales de los sistemas universal y americano, cuyos textos sobre derechos humanos, Uruguay ha incorporado a su ordenamiento interno, transformándolos en leyes, afirma la necesidad de respetar, al aplicar la Constitución, sus principios garantísticos.-
“En la moderna sociedad internacional, la esfera de los derechos de la persona va más allá de las declaraciones constitucionales, y se extiende también a aquellos derechos consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que se convierten en canon o punto de referencia vinculante para los Estados, como garantía tanto de la convivencia interna como de la paz internacional” (Corte de Constitucionalidad de Guatemala - Declaración de Antigua - “La Justicia Constitucional. Una promesa de la Democracia”).-
En el ámbito de comprensión de los derechos fundamentales, estos vinculan en su dinámica no solo al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino primordialmente a las decisiones jurisdiccionales con el fin de comprobar si se han tenido suficientemente en cuenta sus preceptos.-
Ante todo, una precisa delimitación de competencias, control de la jurisdicción constitucional y legal, audiencias, principio del “juez natural”, plazos, recursos, en el orden del debido proceso, como la existencia misma del derecho invocado y la lesión, su contenido normativo, su legitimidad, sanción y límites en el plano sustancial.-
III.- Suscribí la sentencia Nº 408 de 20 de octubre de 1986, F. 82/85 pero, aunque ratifico plenamente su contenido, los comentarios relacionados con la sentencia Nº 973, los formulo a título personal, los que son de respeto a las conclusiones contrarias, formuladas por ilustrados y queridos magistrados.-
IV.- El problema radica en saber quién decide cuando se ha violado la Constitución como consecuencia de los Decretos 464/73, por el cual se disolvió el Parlamento y el Decreto 465/73, por el cual se incluyó en el Decreto 464/73 a las Juntas Departamentales, y en “los días, meses y años de los años subsiguientes”, en los que el denunciado ex Presidente Juan María Bordaberry concretó el golpe de Estado. Y quién decide respeto al Gral. Hugo Chiape Pose y Brig. José Pérez Caldas.-
Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 408, invocan los arts. 132, 141 y 142 del C.Penal, arts. 239 y 253 de la Constitución, así como la circunstancia de que la Ley de Pacificación Nacional no comprendió en la Amnistía a los violadores de la Constitución, y la no extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo.
Los denunciantes en la causa que dio origen a la sentencia Nº 973, a través de su presentación ante la Suprema Corte de Justicia, demanda la intervención de la justicia ordinaria, siendo inaplicables los arts. 93, 102 y 103 de la Constitución. Invocan el art. 132 num. 6º del C.P. y en el caso, será regulado, juzgado y castigado como reo de lesa Nación, art. 330 Const. Nacional. Fundan su legitimación en el art. 105 del C.P.P. Agrega la responsabilidad en la comisión del delito de revelación de secreto, art. 132 num. 3º C.P., y no estar comprendido en la Ley 15.737, art. 5º, ni en la Ley 15.848 de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. Tampoco se encuentra amparado por la prescripción.-
Este examen no pretende ser exhaustivo ni decisorio de un punto polémico, ilustra solamente sobre dos tendencias o precedentes jurisprudenciales en torno a los caminos que conducen al ejercicio de las acciones que posibilitan la responsabilidad, nada menos, que del Jefe de Estado, a quien se le imputa presuntamente que ha violado la Constitución.-
V.- Conforme a la Constitución de 1967, la característica del acto de juzgamiento de los infractores de la Constitución - el Presidente en el caso - responde a una consociación de voluntades.-
Unión de acción estatal reglada de acuerdo con la decisión de cada uno de los órganos que intervienen, Poder Legislativo y Judicial con inevitable necesidad de conexión sucesiva.-
Se delimita la actividad estatal de cada uno de los órganos entre sí, así como su relación con el sujeto imputado, por lo que es, al mismo tiempo, un orden de protección jurídica.-
Si no se sigue ese orden, una actividad legislativa presupuesto ineludible del otro, actividad originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, juez natural en el juzgamiento, carece de validez formal y proyecta sus consecuencias sobre el examen de responsabilidad, inhibiendo las facultades de la Corte, a la vez que de cualquiera otra autoridad jurisdiccional para el ejercicio de la acción penal.-
Si se relacionan estas intenciones normativas de la Carta con la realidad política y se analiza su efectividad real, salta a la vista la importancia que reviste en la custodia de la conducta de los sujetos del artículo 93, la observancia del debido proceso como presupuesto de la acción.-
Indudablemente que el Poder Judicial desempeña una tarea esencial como custodio de la Constitución, así como en la conformación de los cimientos básicos sobre los cuales funciona el Estado de Derecho, y en definitiva nuestra Democracia y convivencia social pacífica.-
VI.- Siguiendo el orden cronológico, mis reflexiones son las siguientes:
En la sentencia Nº 408, se acude al instituto de las llamadas cuestiones previas o prejudiciales y a la intervención jurisdiccional exclusiva del art. 239 inc. 1º de la Constitución actual, cuyo origen se remota a la Ley 3246 de 28 de octubre de 1907, a la vez que a los arts. 93 y 172 inc. 1º.-
En suma: es solo después del juicio político, que el ex Presidente de la República pudo quedar “sujeto a juicio conforme a la ley”, a sustanciarse exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia-
Veamos el desarrollo y justificación de estas premisas.-
A.- Las llamadas “cuestiones previas” o “cuestiones prejudiciales” C.P.P. Cap. V, art. 52 y 53 refieren al juicio político.-
Siguiendo las enseñanzas de la mas prestigiosa doctrina uruguaya (Arlas: “Curso de Derecho Procesal Penal” T.II, pag. 217 y ss.; Torello, “Curso sobre el Código del Proceso Penal”, Fundación de Cultura Universitaria, pag. 100 y ss.; Greif: C.P.P. nota al pie del art. 52) las cuestiones prejudiciales son de observancia preceptiva.-
Advierte Torello que “la decisión de la cuestión prejudicial influye o es decisiva, en unos casos, para determinar si existe o no delito, y, en otros, para determinar la responsabilidad o el grado de responsabilidad del inculpado” (op.cit. pag. 101). En cuanto a las soluciones que brinda el derecho comparado, cuyos sistemas describe, concluye que el C.P.P. adopta el de la prejudicialidad penal absoluta “tal como surge del art. 52 y en cuanto señala que el Juez penal es competente para entender” en todas las cuestiones ajenas a su materia “que se plantean en el curso del juicio penal y sean decisivas para determinar la existencia del delito o la responsabilidad del imputado”
Pero, como lo aclara la sentencia, no puede deducirse de esta norma la necesaria intervención como juez penal de la Suprema Corte de Justicia, para eludir la instancia del juicio político, preceptivamente requerido por los arts. 93, 102 y 103 de la Carta, cuestión ineludiblemente a cargo de los órganos competentes del Poder Legislativo.-
B.- El articulo 239 de la Constitución actual, al que alude la sentencia como la norma que define la competencia originaria establece:
“A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.
Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”
La norma tiene su raíz en la Carta de 1830. a cuya filosofía responde, régimen de separación de poderes, con idéntica jerarquía constitucional.-
La norma de la Constitución de 1830 es el art. 96, cuyo texto con variantes no significativas se reiteró en las Constituciones sucesivas: 1918, art. 119; 1934, art. 215 ord. 1º; 1942, art. 212, ord 1º; 1952, art. 239 ord. 1º, texto idéntico al vigente. A partir de la Constitución de 1934 se agrega un segundo inciso, que establece: “Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.”
No se han creado mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente del punto de vista político, solo se prevé la responsabilización del punto de vista penal, y por los delitos especialmente previstos en la Constitución.-
El 28 de octubre de 1907 se sanciona la Ley Nº 3246, cuyo artículo 1º establece: “Créase la Alta Corte de Justicia que establece el art. 91 de la Constitución de la República”, en su art. 11 respecto al Fiscal de Corte, “deberá ser oído en todas las causas de jurisdicción originaria de la Alta Corte; en las que se comprometan leyes o principios constitucionales de orden público, en las que versen sobre jurisdicción nacional privativa o conflictos de jurisdicción entre alguna autoridad y los Tribunales de la Nación, y en general, en todos aquellos casos que afecten los intereses generales de la sociedad o del Estado o Fisco”.
Y en el artículo 14:
“A la Alta Corte corresponde:
1.- Omisis.
2.- Conocer en las cuestiones a que se refiere el artículo 96 (hoy art. 239, inc. 1º de la Constitución) “Los juicios de que habla el primer período del art. 96 (hoy art. 239, inc. 1º) son los determinados por el art. 26 (hoy artículo 96) de la misma
Este articulo 26, expresa:
“Compete a la Cámara de Representantes:
1.- Omisis.-
2.- “El derecho exclusivo de acusar ante el Senado al Jefe Superior del Estado, y sus Ministros, a los miembros de ambas Cámaras y de la Alta Corte de Justicia, por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución y otros que merezcan pena infamante o de muerte, después de haber conocido sobre ellos, a petición de parte o de alguno de sus miembros, y declarado haber lugar a la formación de causa”.-
Y el complemento, artículo 38:
“Al Senado corresponde abrir juicio público a los acusados por la Cámara de Representantes, y pronunciar sentencia con la concurrencia, a lo menos, de las dos terceras partes de votos, al solo efecto de separarlos de sus destinos”.-
Artículo 39:
“La parte convencida y juzgada, quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a la ley”.-
C.- El actual artículo 93, en relación concreta con el Presidente de la República, proviene del artículo 84 de la Constitución de 1830:
“El Presidente de la República tendrá la prerrogativa ..... de no poder ser acusado en el tiempo de su gobierno sino ante la Cámara de Representantes; y por los delitos señalados en el artículo veintiséis; y la de que esta acusación no puede hacerse más que durante el ejercicio de sus funciones o un año después, que será el término de su residencia, pasado el cual, nadie podrá ya acusarlo”
Justino Jiménez de Aréchaga enseñaba en sus clases en la Facultad de Derecho, a las que tuve el privilegio de asistir; que durante la vigencia de la Constitución de 1830, no era posible que el Presidente de la República fuera penalmente juzgado por delitos cometidos en ejercicio de su función con posterioridad al año de residencia.-
Este criterio es desarrollado con amplitud en la versión taquigráfica de sus sesiones, recogidas por Medina Vidal “La Constitución Nacional” referida a la Reforma Constitucional de 1952, que conservo como una joya en mi biblioteca. En esta entrega profundiza sobre el contenido de la norma, sosteniendo que la Constitución de 1830 organizó dos sistemas distintos en sus orígenes y en sus efectos para perseguir su responsabilidad por los delitos cometidos durante su mandato: “Primero juicio político, a la manera norteamericana durante el término de sus funciones. Solo acusa la Cámara de Representantes y solo acusa el Senado, sin perjuicio, como es natural, de la ulterior intervención del Poder Judicial. Efecto único del juicio político: la separación del cargo. Los particulares solo pueden pedir a la Cámara de Representantes que ésta acuse”.-
Y segundo, juicio de residencia, a la manera del derecho colonial, durante el año siguiente al cese. Cualquiera puede acusar. Juzgan los tribunales ordinarios. No hay instancia previa ante el Senado. El efecto es la aplicación de sanciones penales” (Medina Vidal: La Constitución Nacional - T.III pag. 143 a 155)
En las Constituciones de 1918, art. 81; 1934, art. 161; 1942, art. 161; 1952, art. 172 y 1967, art. 172, se abandona el doble régimen.-
El art. 172 dispone:
El Presidente de la República no podrá ser acusado, sino en la forma que señala el artículo 93 y aun así, sólo durante el ejercicio del cargo o dentro de los seis meses siguientes a la expiración del mismo durante los cuales estará sometido a residencia, salvo autorización para salir del país, concedida por mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras.
Cuando la acusación haya reunido los dos tercios de votos del total de los componentes de la Cámara de Representantes, el Presidente de la República quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones”.
Ese “aún así” me parece concluyente.-
Se ha eliminado la frase contenida en el art. 84, “nadie podrá ya acusarlo” desapareciendo el juicio de residencia, que permitía durante el plazo del año, que cualquier particular podía tener la posibilidad de entablarle denuncia penal, por los delitos que señala el art. 93.-
Se reserva, de modo exclusivo a la Cámara de Representantes el poder de acusar al Presidente, tanto durante el ejercicio del cargo como durante el plazo de seis meses a que fue reducido. Ha desaparecido pues la acusación o denuncia del particular ante la Cámara de Representantes, como ante las autoridades jurisdiccionales, sea la Suprema Corte de Justicia, sea las autoridades comunes en materia penal.-
Obvio es que en relación con los restantes ilícitos en los que el particular conserva la capacidad de ser denunciante ante la justicia común - no ante la Suprema Corte de Justicia - al Presidente lo ampara la inmunidad que rige para los representantes nacionales (art. 171 y 112) a quienes una pacífica jurisprudencia exige el desafuero.-
A mayor abundamiento ¿qué significa “residencia” en la nueva normativa? Simplemente permanecer en el país durante el nuevo plazo de seis meses. Se conserva el término, pero su concepto no es el mismo que el de la legislación de Indias; es el vivir en el país, salvo que decida viajar al exterior, en cuyo caso necesita la autorización del Poder Legislativo. Este se ha transformado de aquí en mas , en el dueño absoluto de la acción. Los particulares han perdido la posibilidad de denunciar al Presidente, han perdido la titularidad de la acción respecto a los delitos mencionados en el art. 93.-
En suma, en función de estos principios coincidentes en lo sustancial con el dictamen del Sr. Fiscal de Corte, la Corporación se declaró incompetente para entender en estas actuaciones, disponiendo la inmediata clausura del proceso y ordenó la remisión de los autos al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal que corresponda, respecto a la denuncia formulada contra el Gral. Hugo Chiappe Posse y el Brig. José Pérez Caldas.-
Los derechos humanos en relación con el debido proceso fueron estrictamente observados, especialmente el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5º y 14, numerales 1, 3 a), b) y c); del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional (Ley 13.751 de 11 de julio de 1969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18, 26 y 33; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985), arts. 1, 2, 7 numeral 2; art. 8 numeral 1 y 2.-
En la Sentencia Nº 973 se parte de la base de que en la etapa procesal en que fue planteada la denuncia, es conducente el juicio al ex Presidente de la República Don Juan María Bordaberry por la vía de la justicia ordinaria común.- No obstante fue presentada ante la Suprema Corte de Justicia, quien la derivó a la justicia ordinaria.-
Con las debidas disculpas, discrepo con esta opinión. Es razonable que me impulse una especie de deformación profesional y acendrada adhesión a la jerarquía institucional que representa la normativa constitucional en razón de las potestades privativas de la Suprema Corte de Justicia y el respeto a la tradición democrática de nuestro país en cuanto el Poder Judicial aseguran a través de la historia de su máximo órgano jurisdiccional, la vigencia del Estado de Derecho como símbolo y de los derechos humanos como aspiración real de la democracia.-
Está en juego el comportamiento de un Presidente electo por la colectividad política, que, en nombre de la seguridad nacional, perpetró el golpe de Estado que todos padecimos.-
Tiene plena vigencia para Uruguay, lo expresado por Gros Spiell cuando juzga el período que padecieran los estados americanos durante las dictaduras y los gobiernos militares:
“La aplicación de la doctrina de la seguridad nacional - incompatible en su ser mismo con la concepción democrática y con la existencia de derechos emanados de la dignidad eminente del hombre - , trajo como consecuencia, en su aplicación por las dictaduras y los gobiernos militares latinoamericanos, fenómenos hasta entonces no conocidos por su gravedad e intensidad en lo que se refiere a los derechos humanos. La tortura, las desapariciones forzosas y la violación de todas las libertades fueron expresión de un terrorismo de Estado, que pretendió justificarse en la defensa frente a la subversión y a la infiltración ideológica, para proteger la civilización occidental y cristiana” (Héctor Gros Spiell, Estudio sobre Derechos Humanos, ed. Civitas, pag. 58, Nº 33).-
No dudo que a raíz de la reinstitucionalización democrática, ni bien instalados legítimamente los poderes públicos, la Cámara de Representantes pudo ejercer sus atribuciones específicas, pero esta omisión, cualquiera fueran las razones de esta conducta, no opera a favor de los particulares algo que es privativo del órgano legislativo, establecido en forma clara por el precepto constitucional.-
Como anota Schneider, “la vinculación de la jurisprudencia a la Constitución se realiza principalmente mediante la aplicación de la ley, pero no se agota en eso, sino que ha de tener en cuenta lo que se llama “la fuerza radiante” de las normas constitucionales sobre el Derecho Ordinario” (Hano Schneider “Democracia y Constitución”, pag. 78).-
Como lo he dicho al comentar la Sentencia Nº 408, las tres funciones estatales están ligadas por la propia Constitución al orden normativo por ella disciplinado.-
Gradualmente, como se pretendió demostrar a través de la evolución histórica que culminó con la eliminación del instituto de la residencia del derecho indiano, ya no se habilita la intervención del ciudadano común en la promoción del juzgamiento en vía penal, por los delitos del artículo 93 de la Constitución Nacional.-
En esa evolución se siguió, indudablemente, la estructura escalonada del ordenamiento jurídico de Kelsen: el derecho constitucional que emana de la Carta ocupa el primer rango en el conjunto de las normas jurídicas positivas, “todas las demás disposiciones jurídicas estatales”, que forman el marco regulador (leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas) están “subordinados a él, han de coincidir con él, y deben ceder con él cuando están en contradicción” (Schneider, op.cit. pag. 82).-
En definitiva, la jurisprudencia está obligada a la aplicación de los derechos fundamentales o derechos humanos que corresponden preceptivamente al Presidente de la República relativos al procedimiento judicial y a las prerrogativas personales garantizadas expresamente por la Constitución.-
Mueve a la reflexión el acopio de opiniones de nuestros brillantes doctrinos, pero observo que varios de esos cometarios refieren a la responsabilidad de los Ministros de Estado cuyo régimen estatutario jurídico penal difiere del que atribuye la Constitución en forma exclusiva al Presidente de la República.
Observo, además, que la Fiscalía de Corte, defensora de la causa pública, actualmente a cargo de otro titular, emitió, igual dictamen que su antecesor, coincidente con lo resuelto en sentencia Nº 408.-
A la validez directa de las normas constitucionales le es concedida una efectividad práctica y una eficacia real en todos los ámbitos de su vigencia.-
Máxime en las instancias especiales del juzgamiento de una de las cabezas del Poder del Estado. Es difícil el control de sus actos amparados por el “poder”, especialmente los que se determinan por designios ocultos, generalmente sorpresivos, confabulados e impunes.-
Es connatural la polémica.-
Siendo Jefe de Gobierno, debe, en primer término suscribir con el Ministro o Consejo de Ministros varios de los actos de gobierno que enumera la Constitución (arts. 168 y 160) sin cuya formalidad compromete su responsabilidad al violar la norma expresa, tanto él como sus Ministros.-
Salta a la vista lo delicado de la situación en el aspecto técnico a la par que en el ámbito político como para confiarlo a los jueces de categorías comunes esta suerte de juzgamiento.-
Las discrepancias anotadas, señalan la necesidad de que exista un permanente proceso de arraigo a las prácticas constitucionales y de aquellas que efectivizan la puesta en vigor de los derechos humanos.-
Mucho del destino del país se juega en torno a la vigencia o desconocimiento, afirmación o negación de los principios o temas que se han abordado en ambos pronunciamientos.-
La base filosófica, esencialmente antropológica en que se apoya el estado de Derecho, conduce de la mano a la instancia jurídica destinada a regular y fortalecer los tribunales constitucionales para la defensa de las cartas políticas donde se deposita el poder del pueblo, en definitiva, del hombre a quien le corresponde ser el destinatario último de esas garantías constitucionales (Balbela: “La Justicia constitucional: Una promesa de la Democracia” – Programa de fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamérica y Panamá” T.II).-
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