PRIVACION DE LIBERTAD Y DERECHOS HUMANOS
Palacio Legislativo – Sala V – 2/VIII/2004
Esta reunión a la que nos convoca ANOG y UNICEF , además de la satisfacción de la elección como expositora, comporta para mí la responsabilidad de reflexionar acerca de la privación de la libertad ambulatoria y los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes a que alude el título de la “Mesa Redonda”.-
Celebro la presencia de autoridades nacionales y departamentales como expresión de sensibilidad política, de los operadores jurídicos, de los medios científicos y sociales, de las organizaciones no gubernamentales, de los medios de comunicación y de la sociedad civil en general.-
Tema complejo, de rica consagración normativa en cada uno de ellos, pero que en cuanto se los pretende globalizar tanto en el plano nacional como internacional, surge la polémica y deviene el urgente ajuste de los resultados prácticos.-
Los matices de complejidad se perciben cuando se examinan el mosaico de los sistemas jurídicos tradicionales, de corte positivista, paternalista y represivo que regularon desde antaño la situación de la niñez y adolescencia como reflejo de la realidad política y social que la ambientó y sigue pesando en muchas regiones donde se vive aún la transición del autoritarismo a la democracia, sin vislumbrarse las soluciones positivas del derecho moderno.-
He llegado a la conclusión nutrida por la experiencia que me ha tocado vivir durante muchos años como magistrado aquí y como observador profesional en América, que la única manera de lograr un derecho de la infancia basado en la “efectividad, eficacia y eficiencia” de su normativa, es el que asegure la real protección de los derechos humanos originarios de todos los niñas, niños y adolescentes.-
Requiere la permanente preocupación activa, la conjunción de voluntades de las instituciones públicas y privadas, de la comunidad social en el marco del reconocimiento de los niños como sujetos plenos de derechos participativos en dimensión constitucional y democrática.-
En nuestro país, los niños, niñas y adolescentes han constituido, y aún persiste, la gran legión de las “minorías problematizadas” de German Wettstein, o de los “excluidos de John Friedman.-
Me atrevo con ellos a afirmar que tales atributos negativos mucho tiene que ver con la desigual distribución del poder político y social, con la falta de capacidad económica y participativa de las clases sociales carenciadas, con la ausencia de uno de los presupuestos esenciales del Estado de Derecho.-
Parece una utopía la construcción de una nueva realidad cuando la experiencia nos indica lo difícil que será para los niños obtener los bienes supremos, si los adultos continuamos ejerciendo el “poder” sobre ellos.-
Sin embargo, es posible encarar con optimismo y firmeza la tarea que nos plantea el reto, no solo nosotros sino los niños mismos pueden ser artífices de la reacción de nosotros los adultos si llegamos a comprenderlos y reconocer sus valores.-
La historia y el futuro de la democracia y sus niños tiene su norte, su futuro, su esencia, como enseña Baratta, “en el pasaje de la exclusión a la inclusión, en la transformación del poder de un movimiento que va de arriba hacia abajo, en un movimiento que va de abajo hacia arriba, es decir en la extensión de la base social del ejercicio y de la legitimación de las decisiones tomadas en nombre colectivo”.-
Comenzando por el ordenamiento jurídico, pienso que, la acción constructiva debe partir de la simiente del Derecho Constitucional, reflejado en el derecho positivo interno, en los aportes de los instrumentos internacionales, tratados, convenciones, resoluciones y aún costumbres internacionales, como lo difunden Gross Espiel y lo hizo otrora Jiménez de Aréchaga, así como consolidarse con la activa participación de la sociedad civil de mayores y de los niños y adolescentes mismos de manera que estos pasen a ser protagonistas activos en la consagración de sus derechos y destinatarios de ellos a la vez.-
El derecho de la infancia el centro no es el Estado sino la persona humana, referida, identificada, certificada y seguramente representada por todos los niños que integran la comunidad desde que nace, cualquiera sea su condición familiar, social, económica y en función de cada una de las etapas de su desarrollo.
La constitución de este derecho de la infancia es exclusiva de su ser, en todos los ámbitos de la cultura, realizaciones en lo jurídico, civil o penal, de fondo o de forma, así como en el propio lenguaje utilizado, niño, niña, adolescente en lugar de menor sujeto de derecho en lugar de objeto, infracción en lugar de delito, infractor en lugar de delincuente, medida social en lugar de pena, Juez de Adolescente en lugar de Juez de Menores.-
Parecería inoperante el cambio cuando las palabras que se pretende sustituir han sido acuñadas entre todos y a lo largo de varias generaciones. Como dice Benedetti, “la palabra en lo que tiene de lenguaje, de medio comunicante nos vincula a todos” y sobre todo “vincular a nuestros pueblos”. Lo esencial entonces es la modificación del nuevo lenguaje traducido al texto, y a partir de allí, la concientización de su contenido, un cambio de actitudes una toma de la palabra.-
En el punto concreto que nos lleva a pergeñar conclusiones, es necesario afirmar el sistema de garantías de niños y adolescentes, concretamente el goce de su libertad antes que su menoscabo.-
Requiere, como es obvio, un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto de omisión del poder, sin cuya efectividad la Constitución “es un simple papel sin importancia” (Zaffaroni).
También, tengo para mí, que es imprescindible un poder judicial independiente, con autoridad para hacerla valer sobre cualquier discusión mayoritaria del poder o cualquier acto u omisión del poder administrador que lesiones los derechos humanos.-
De igual modo, dentro de la teoría política de la jurisdicción, afirmar el imperio de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el tratamiento en libertad de quienes, sin ser infractores, se encuentran atrapados por los vicios sociales, por la desorganización familiar, por la exclusión social y la miseria.-
Mientras la situación de nuestros niños y jóvenes no se traduzca en un mensaje garantido en torno a dichos aspectos, asistiremos, renuentes o indiferentes a todo cambio, al deterioro progresivo de la identidad, del goce de su vida de relación, de su formación educativa, del logro de su participación efectiva, real, de la titularidad de sus derechos civiles, económicos, culturales y políticos.-
También Naciones Unidas elaboró la concepción de los derechos absolutos, que son los que consagra el art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 21 de marzo de 1986 a la que adhirió Uruguay por Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991.-
Conforme a esta Convención los Derechos Humanos son inderogables e imperativos.-
Estos instrumentos han sido la gran fragua donde se ha forjado el derecho moderno de la infancia.-
El impacto de esta normativa produjo el efecto que el niño se haya introducido lentamente en el derecho internacional, con patente de identidad propia, indestructible e imperativa.-
Casi por arte de magia se ha transformado de objeto programado y consolidado por el derecho tradicional interno, paternalista y paradójicamente autoritario, en sujeto, en persona humana destinatario de las normas internacionales y reflejados por ellas.-
* * *
En el Seminario realizado en diciembre del año pasado por la Suprema Corte de Justicia, a iniciativa de su Ministro Dr. Pablo Troise, se llamó la atención sobre el elevado número de niños y adolescentes institucionalizados y privados de libertad en el Instituto Nacional del Menor.-
Se llamó la atención sobre la necesidad de resolver la situación de aquellos que no han cometido hechos infraccionales, a quienes no debe privárseles de su libertad.-
La aplicación de la Opinión Consultiva Nº 17 de 28 de agosto de 2002, emitida por la Corte Interamericana de derechos Humanos, constituyó un punto de referencia importantísimo para la solución adecuada al problema de la internación indiscriminada.-
Se trata de una opinión dictada por la Corte en sede de intervención jurisdiccional contenciosa en un caso de privación de libertad de “Niños de la calle” (Villagran Morales y otros) Serie Nº 63 de 19 de noviembre de 1999.-
La oportunidad de este Seminario, correspondió al Dr. Pérez Manrique la exposición del tema, en relación con la filosofía de la Convención de los Derechos del Niño y la valoración de la consagración de la concepción denominada de la protección integral plasmada en los Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas, frente a la teoría de la situación irregular aún vigente en muchos aspectos en nuestro país, de la cual el Código del Niño constituye una de las expresiones más genuinas.-
En términos generales, tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Instituto Nacional del Menor, canales por los que transita la resolución, deben realizar una profunda revisión de su política, encarando la situación de los niños y adolescentes no infractores, mediante acciones sociales que permitan el retorno al seno de su familia biológica, o a hogares sustitutos o a fortalecer los institutos de la tenencia, o legitimación adoptiva o adopción, pero en libertad ambulatoria y en pleno goce de sus derechos humanos.-
El otro punto, el de los infractores, el Sr. Director del Instituto Técnico de Rehabilitación Juvenil del Iname (INTERJ), Sergio Migliorata, ha descrito recientemente una realidad preocupante: en el año 2001 el Instituto atendió 93 jóvenes infractores con medidas de seguridad, en tanto en esta mitad del año 2004, pasó a 282 jóvenes en igual situación. Plantea, sin embargo perspectivas de futuro muy interesantes, las que por provenir de uno de los técnicos más capacitados, merecen ser analizadas con mucha atención por el grupo de voluntarios y técnicos.-
IACI, ese grupo de jóvenes profesionales, integrantes de la “Defensa y promoción de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes”, tienen delante de sí una gran batalla por la dignidad de los niños y adolescentes del Uruguay que queremos.-
Palacio Legislativo – Sala V – 2/VIII/2004
Esta reunión a la que nos convoca ANOG y UNICEF , además de la satisfacción de la elección como expositora, comporta para mí la responsabilidad de reflexionar acerca de la privación de la libertad ambulatoria y los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes a que alude el título de la “Mesa Redonda”.-
Celebro la presencia de autoridades nacionales y departamentales como expresión de sensibilidad política, de los operadores jurídicos, de los medios científicos y sociales, de las organizaciones no gubernamentales, de los medios de comunicación y de la sociedad civil en general.-
Tema complejo, de rica consagración normativa en cada uno de ellos, pero que en cuanto se los pretende globalizar tanto en el plano nacional como internacional, surge la polémica y deviene el urgente ajuste de los resultados prácticos.-
Los matices de complejidad se perciben cuando se examinan el mosaico de los sistemas jurídicos tradicionales, de corte positivista, paternalista y represivo que regularon desde antaño la situación de la niñez y adolescencia como reflejo de la realidad política y social que la ambientó y sigue pesando en muchas regiones donde se vive aún la transición del autoritarismo a la democracia, sin vislumbrarse las soluciones positivas del derecho moderno.-
He llegado a la conclusión nutrida por la experiencia que me ha tocado vivir durante muchos años como magistrado aquí y como observador profesional en América, que la única manera de lograr un derecho de la infancia basado en la “efectividad, eficacia y eficiencia” de su normativa, es el que asegure la real protección de los derechos humanos originarios de todos los niñas, niños y adolescentes.-
Requiere la permanente preocupación activa, la conjunción de voluntades de las instituciones públicas y privadas, de la comunidad social en el marco del reconocimiento de los niños como sujetos plenos de derechos participativos en dimensión constitucional y democrática.-
En nuestro país, los niños, niñas y adolescentes han constituido, y aún persiste, la gran legión de las “minorías problematizadas” de German Wettstein, o de los “excluidos de John Friedman.-
Me atrevo con ellos a afirmar que tales atributos negativos mucho tiene que ver con la desigual distribución del poder político y social, con la falta de capacidad económica y participativa de las clases sociales carenciadas, con la ausencia de uno de los presupuestos esenciales del Estado de Derecho.-
Parece una utopía la construcción de una nueva realidad cuando la experiencia nos indica lo difícil que será para los niños obtener los bienes supremos, si los adultos continuamos ejerciendo el “poder” sobre ellos.-
Sin embargo, es posible encarar con optimismo y firmeza la tarea que nos plantea el reto, no solo nosotros sino los niños mismos pueden ser artífices de la reacción de nosotros los adultos si llegamos a comprenderlos y reconocer sus valores.-
La historia y el futuro de la democracia y sus niños tiene su norte, su futuro, su esencia, como enseña Baratta, “en el pasaje de la exclusión a la inclusión, en la transformación del poder de un movimiento que va de arriba hacia abajo, en un movimiento que va de abajo hacia arriba, es decir en la extensión de la base social del ejercicio y de la legitimación de las decisiones tomadas en nombre colectivo”.-
Comenzando por el ordenamiento jurídico, pienso que, la acción constructiva debe partir de la simiente del Derecho Constitucional, reflejado en el derecho positivo interno, en los aportes de los instrumentos internacionales, tratados, convenciones, resoluciones y aún costumbres internacionales, como lo difunden Gross Espiel y lo hizo otrora Jiménez de Aréchaga, así como consolidarse con la activa participación de la sociedad civil de mayores y de los niños y adolescentes mismos de manera que estos pasen a ser protagonistas activos en la consagración de sus derechos y destinatarios de ellos a la vez.-
El derecho de la infancia el centro no es el Estado sino la persona humana, referida, identificada, certificada y seguramente representada por todos los niños que integran la comunidad desde que nace, cualquiera sea su condición familiar, social, económica y en función de cada una de las etapas de su desarrollo.
La constitución de este derecho de la infancia es exclusiva de su ser, en todos los ámbitos de la cultura, realizaciones en lo jurídico, civil o penal, de fondo o de forma, así como en el propio lenguaje utilizado, niño, niña, adolescente en lugar de menor sujeto de derecho en lugar de objeto, infracción en lugar de delito, infractor en lugar de delincuente, medida social en lugar de pena, Juez de Adolescente en lugar de Juez de Menores.-
Parecería inoperante el cambio cuando las palabras que se pretende sustituir han sido acuñadas entre todos y a lo largo de varias generaciones. Como dice Benedetti, “la palabra en lo que tiene de lenguaje, de medio comunicante nos vincula a todos” y sobre todo “vincular a nuestros pueblos”. Lo esencial entonces es la modificación del nuevo lenguaje traducido al texto, y a partir de allí, la concientización de su contenido, un cambio de actitudes una toma de la palabra.-
En el punto concreto que nos lleva a pergeñar conclusiones, es necesario afirmar el sistema de garantías de niños y adolescentes, concretamente el goce de su libertad antes que su menoscabo.-
Requiere, como es obvio, un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto de omisión del poder, sin cuya efectividad la Constitución “es un simple papel sin importancia” (Zaffaroni).
También, tengo para mí, que es imprescindible un poder judicial independiente, con autoridad para hacerla valer sobre cualquier discusión mayoritaria del poder o cualquier acto u omisión del poder administrador que lesiones los derechos humanos.-
De igual modo, dentro de la teoría política de la jurisdicción, afirmar el imperio de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el tratamiento en libertad de quienes, sin ser infractores, se encuentran atrapados por los vicios sociales, por la desorganización familiar, por la exclusión social y la miseria.-
Mientras la situación de nuestros niños y jóvenes no se traduzca en un mensaje garantido en torno a dichos aspectos, asistiremos, renuentes o indiferentes a todo cambio, al deterioro progresivo de la identidad, del goce de su vida de relación, de su formación educativa, del logro de su participación efectiva, real, de la titularidad de sus derechos civiles, económicos, culturales y políticos.-
También Naciones Unidas elaboró la concepción de los derechos absolutos, que son los que consagra el art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 21 de marzo de 1986 a la que adhirió Uruguay por Ley Nº 16.173 de 30 de marzo de 1991.-
Conforme a esta Convención los Derechos Humanos son inderogables e imperativos.-
Estos instrumentos han sido la gran fragua donde se ha forjado el derecho moderno de la infancia.-
El impacto de esta normativa produjo el efecto que el niño se haya introducido lentamente en el derecho internacional, con patente de identidad propia, indestructible e imperativa.-
Casi por arte de magia se ha transformado de objeto programado y consolidado por el derecho tradicional interno, paternalista y paradójicamente autoritario, en sujeto, en persona humana destinatario de las normas internacionales y reflejados por ellas.-
* * *
En el Seminario realizado en diciembre del año pasado por la Suprema Corte de Justicia, a iniciativa de su Ministro Dr. Pablo Troise, se llamó la atención sobre el elevado número de niños y adolescentes institucionalizados y privados de libertad en el Instituto Nacional del Menor.-
Se llamó la atención sobre la necesidad de resolver la situación de aquellos que no han cometido hechos infraccionales, a quienes no debe privárseles de su libertad.-
La aplicación de la Opinión Consultiva Nº 17 de 28 de agosto de 2002, emitida por la Corte Interamericana de derechos Humanos, constituyó un punto de referencia importantísimo para la solución adecuada al problema de la internación indiscriminada.-
Se trata de una opinión dictada por la Corte en sede de intervención jurisdiccional contenciosa en un caso de privación de libertad de “Niños de la calle” (Villagran Morales y otros) Serie Nº 63 de 19 de noviembre de 1999.-
La oportunidad de este Seminario, correspondió al Dr. Pérez Manrique la exposición del tema, en relación con la filosofía de la Convención de los Derechos del Niño y la valoración de la consagración de la concepción denominada de la protección integral plasmada en los Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas, frente a la teoría de la situación irregular aún vigente en muchos aspectos en nuestro país, de la cual el Código del Niño constituye una de las expresiones más genuinas.-
En términos generales, tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Instituto Nacional del Menor, canales por los que transita la resolución, deben realizar una profunda revisión de su política, encarando la situación de los niños y adolescentes no infractores, mediante acciones sociales que permitan el retorno al seno de su familia biológica, o a hogares sustitutos o a fortalecer los institutos de la tenencia, o legitimación adoptiva o adopción, pero en libertad ambulatoria y en pleno goce de sus derechos humanos.-
El otro punto, el de los infractores, el Sr. Director del Instituto Técnico de Rehabilitación Juvenil del Iname (INTERJ), Sergio Migliorata, ha descrito recientemente una realidad preocupante: en el año 2001 el Instituto atendió 93 jóvenes infractores con medidas de seguridad, en tanto en esta mitad del año 2004, pasó a 282 jóvenes en igual situación. Plantea, sin embargo perspectivas de futuro muy interesantes, las que por provenir de uno de los técnicos más capacitados, merecen ser analizadas con mucha atención por el grupo de voluntarios y técnicos.-
IACI, ese grupo de jóvenes profesionales, integrantes de la “Defensa y promoción de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes”, tienen delante de sí una gran batalla por la dignidad de los niños y adolescentes del Uruguay que queremos.-
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