NORMAS DE CONDUCTA EN LA ADMINISTRACION
PUBLICA
DECRETO 30/003 de 23/01/2003
PREAMBULO.-
En breve síntesis, detallo algunos puntos que resultan de importancia para contextuar el contenido y estructura del documento motivo de análisis.-
No soy especialista en derecho administrativo, ni mucho menos. Mis reflexiones son el resultado de un deliberado esfuerzo porque van dedicadas a Adela, mi querida amiga, a quien recuerdo con emoción.-
I.-
Las Constituciones del país desde 1830 en adelante hasta la vigente, 1967, y su parcial reforma de 1997, son motivo de cita obligada formulada por un lado como tema institucional vinculado a la existencia de mecanismos que permitan la vigencia de su superioridad, exponentes de los principios y valores fundamentales de la Nación y, por otro, como un tema cultural en cuanto al respeto especial que inspiran sus valores a través de la evolución histórica de la sociedad.-
Se inserta aquí la consideración del hombre como ser individual y la de aquellos reconocidos como integrando los grupos sociales.-
Como pilar de una democracia liberal, existen normas obligatorias para el Estado y los individuos, que garantizan su “estatus” jurídico político.-
El Estado les debe protección para el ejercicio y efectividad de los derechos junto, además, a sus deberes y garantías, transformándose la Constitución en la defensa primordial de las libertades reservadas por su texto.-
A fin de poder cumplir con esa función protectora y reguladora a la vez, sus normas se transforman en principios superiores, están en el vértice de la famosa pirámide de Kelsen, de cuya filosofía se ha nutrido el sistema constitucional uruguayo. Le siguen en jerarquía decreciente leyes, decretos, resoluciones.-
A la par, en relación con la organización de los poderes públicos, la vigencia de la separación de poderes de Montesquieu, asegura virtualmente el equilibrio en función del juego de frenos y contrapesos.-
En este esquema el Estado uruguayo en el ámbito de los principios jurídicos formales, es una creación de la Constitución, lo que significa que fuera de los competencias que la misma le confiere no pueda invadir ilegítimamente el derecho de los individuos.-
Sin embargo, hay un grupo de derechos que se enumeran expresamente, “goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad” de los que no pueden ser privados sino “conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”, art. 7º, en tanto no excluye “los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”, art. 72, por lo que, habría que concluir que se acuerda por esta norma tal amplitud y generalidad que es difícil considerar que algún derecho que pueda reputarse jurídica y políticamente como un derecho fundamental, pueda considerarse excluido de la protección constitucional.-
Por último, no olvidar la norma integradora, art. 332, según la cual, las normas que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejaran de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que serán suplidas, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.-
II.-
El instrumento institucional para asegurar la primacía de la Constitución sobre las leyes que dicte el Parlamento y que eventualmente desconozcan los derechos fundamentales, se canalizan por la vía de la acción de inconstitucionalidad, la que se tramita ante la Suprema Corte de Justicia, arts. 256 a 261 CN.-
El control sobre los actos del Poder Ejecutivo y otros órganos administrativos que se traducen en decretos, reglamentos, resoluciones contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder, por la llamada acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, arts. 307 a 329 CN.-
Esta acción de nulidad solo podrá plantearse por el titular de un derecho, o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo.-
Tratándose en el caso de un Decreto emanado del Poder Ejecutivo, la acción, que corresponde - sea por desconocimiento de los derechos constitucionales o legales - es la de nulidad, cuyo control, como lo he dicho, corresponde al Tribunal de los Contencioso Administrativo.-
III.-
Ha de tenerse en cuenta, además, la incidencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, incorporados al derecho interno .- entre los que refieren específicamente a la protección de la persona y núcleos sociales: Declaración Universal de Derechos Humanos; Pactos Internacionales y Protocolo Adicional Facultativo (convertidos en Ley Nº 13.751 de 11/VII/969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (abril 1998); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8/III/985); Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador (Ley Nº 16519 de 27 de julio de 1994), especialmente en relación con la posibilidad de someter a los organismos internacionales las controversias surgidas en el ámbito del derecho interno, procedimiento que podrá hacerse efectivo una vez agotada la instancia correspondiente.-
ESTRUCTURA Y FILOSOFIA DEL DECRETO
1.1.- En ejercicio de las atribuciones ejercidas por el Decreto Nº 354/99 de 12 de noviembre de 1999, la Junta Asesora en Materia Económico Financiera, elaboró el conjunto normativo, denominado “Normas de Conducta de la Función Pública” que el Presidente de la República en Consejo de Ministros ha transformado en el Decreto 30/003 de 23 de enero de 2003.-
Se trata de una acto-regla típico en cuanto crea normas jurídicas generales, objetivas, impersonales, aplicables a todos los funcionarios públicos en el ámbito subjetivo “cualquiera sea la forma de vinculación con la entidad respectiva, desempeñe función pública, a título oneroso o gratuito, permanente o temporario, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en la Administración Central, en un Ente Autónomo, en un Servicio Descentralizado, en un Gobierno Departamental o en una persona jurídica no estatal”, arts. 2 y 3.-
Consta de 47 artículos, distribuidos en dos títulos, en el primer título, tres capítulos.-
El Título I (arts. 1 a 37) contiene la parte medular del Decreto, en tanto el Título II contiene las normas de aplicación en los casos de incumplimiento de los deberes y violación de las prohibiciones, los que son tipificados como faltas disciplinarias.-
En el Capítulo I se encara el aspecto subjetivo y orgánico de aplicación, responsabilidades o su liberación, así como la obligación que emana del principio general, que la ignorancia de su texto en cuanto atañe a sus obligaciones no sirve de excusa.-
Los “principios generales” que enumera el Capítulo II (arts. 8 a 24) reproducen casi textualmente, con breves agregados complementarios, las normas de la Ley 17.060 y su Decreto Reglamentario. Aún cuando no es demérito esta técnica puesto que la norma inferior reglamentaria debe guardar consonancia con la superior en categoría, lo que está expresamente previsto en el art. 168 inc. 4º, y más explícitamente explicable acudiendo a los arts. 149 y 82 inc. 2º (Sayagués Laso - Derecho Administrativo T.1, pag. 129 y sgts.; Jiménez de Aréchaga J. “La Constitución Nacional 1952, T. V, pag. 101) observo que implícitamente se califican los comportamientos irregulares de los funcionarios públicos como teñidos de corrupción, al punto que en este Capítulo, en el art. 10, se reproduce el concepto de corrupción del art. 3º de la Ley 17.060, cuando no siempre tales conductas extrañan figuras penales caracterizadas por esta calificación. Parece oportuno señalarlo, en cuanto el art. 38 solo califica como faltas disciplinarias el incumplimiento de los deberes y la violación de las prohibiciones contenidas en el Decreto.-
También se anota que las conductas que entrañan apartamiento de esos “principios generales”, normas - condición, impersonales, en cuanto los funcionarios son juzgados por los jerarcas administrativos del “presunto incumplidor”, requieren la observancia del debido proceso, cuya normativa constitucional es garantía insoslayable frente a la reconocida preeminencia o superioridad del jerarca sobre el indagado - arts. 12, 66 y 72 CN.-
“Siempre se ha reconocido a la administración el poder de dictar normas generales dentro de ciertos límites; éste es el dato que suministra la realidad de los hechos. Eso ocurre porque esta potestad normativa es el medio indispensable para que la administración pueda lograr el correcto cumplimiento de sus cometidos. El reglamento es el instrumento jurídico esencial de la administración, gracias al cual ésta regula uniformemente la conducta de los administrados y de sus funcionarios, y también su propia conducta” (subrayado me pertenece) “El criterio que funda la potestad reglamentaria es la discrecionalidad administrativa, si bien exacto en sí mismo, no da una explicación completa de las cosas. En efecto, justifica la potestad reglamentaria allí donde existen facultades administrativas discrecionales: pero no la explica en otros casos como, por ejemplo, en los reglamentos destinados simplemente a complementar la ley para hacer posible su ejecución, especialmente cuando tales leyes no confieren facultades discrecionales a la administración” (Sayagués Laso, op. cit. pag. 134).-
Es decir, el poder jurídico de que está dotado el jerarca no es ilimitado está reglado por el texto constitucional las potestades administrativas del ordenamiento legal, de fondo y procesal. Juegan en todo este proceso, además, los principios que regulan los aspectos subjetivos de la conducta, especialmente el régimen de culpabilidad en la nueva redacción del art. 18 del C. Penal. Y por supuesto que, también, los principios garantísticos que brinda el conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho mención ut supra III.-
Es muy clara la advertencia señalada por el art. 5º en cuanto asigna a los jerarcas respectivos de cada unidad o dependencia de los organismos públicos, la responsabilidad de controlar la aplicación de las normas establecidas en el Decreto y el de responder a toda consulta formulada por el funcionario público de su dependencia sobre la aplicación de tales normas.-
1.2.- Analizando toda esa normativa en su conjunto (arts. 8 a 24) se aprecia que tiene un objeto bien definido: lograr que la conducta funcional se ajuste al precepto constitucional señalado por el art. 54 (art. 8º). Lo que subyace en este precepto es, indudablemente, el paradigma de la función administrativa, el de que solo puede considerarse realizado cuan do el órgano respectivo a través de sus funcionarios cumple los cometidos específicos de la actividad estatal. “La función administrativa solo puede considerarse cumplida cuando el órgano respectivo ha realizado en los hechos el cometido asignado, cuando ejecutó prácticamente la tarea prevista” (Sayagués Laso, op. cit. 44).-
Destaco como una de las manifestaciones más importantes entre los ejemplos citados en la norma, el de la “satisfacción de las necesidades colectivas de manera regular y continua” (reproduce el art. 20 Ley 17.060).-
Barbagelata afirma que la teoría de los derechos individuales es la expresión doctrinaria de la contienda histórica que se ha desarrollado entre los individuos y los grupos sociales frente al Estado. “Es solo un acto del gran drama histórico que ha librado el principio de la autoridad estatal con el individuo y con los grupos sociales que se mueven dentro del Estado” “Son esos derechos de los grupos sociales o derechos sociales como también se les ha llamado, cuyo reconocimiento aunque pueda tener origen antiguo, se ha efectuado de manera clara y definida por el derecho contemporáneo, consagrándose de manera inequívoca en los textos de las cartas constitucionales más avanzadas”. (Aníbal Barbagelata - Teoría de los Derechos Fundamentales - Introducción).-
Agrega con certeza el Decreto, ampliando el contenido de la Ley 17.060 que “la satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la protección de los derechos individuales” y “los inherentes a la personalidad humana o los que se derivan de la forma republicana de gobierno” Lo que en puridad encarta los derechos colectivos dentro de la protección constitucional previstos en los arts. 38, 39, 57, 65 y 72.-
Otro punto importante es el relativo al de la motivación de las decisiones, específicamente relacionado con la conducta del funcionario que tiene poder de decisión, carencias notorias que se observa en la redacción de los documentos administrativos actualmente.-
Esta exigencia resulta necesariamente relacionada con el control y ejercicio del derecho de petición o de la defensa de la sociedad civil y posibilidad de planteamiento de recursos que fueren menester - arts- 21, 30, 309 y 317 CN.-
La cristalinidad de los actos administrativos es uno de los pilares esenciales de una buena administración, especialmente si de trata de actos discrecionales, como los que hemos tenido ejemplos frecuentes en época reciente.-
En cuanto a la actuación de los funcionarios que tiene a su cargo y responsabilidad las finanzas públicas, tanto en la gestión del patrimonio del Estado como de las personas públicas no estatales, nuestra normativa es muy rica, pero no se han ejercido con la efectividad y eficiencia debidos los controles necesarios, originando estas omisiones situaciones que comportan fracasos notorios en todos los ámbitos de la actividad económica con repercusiones lamentables por lo dolorosas e irreversibles que padece el conglomerado social, especialmente la clase media y la más carenciada.-
La crisis que ha ensombrecido tanto en el ambiente interno como internacional el concepto que se tenía de nuestro país, radica fundamentalmente en la falta de control de los funcionarios encargados de los dineros o valores públicos, de su falsa actuación, de la comisión de actos de corrupción, de complejas maniobras ocultas, invisibles, aseguradas por la impunidad más vergonzosa.-
Celebro la “rotación” que impuso la Ley 10.070, art. 23 y que reitera este Decreto, complementándolo al fijar límites a esa gestión, pudiendo prorrogarse expresamente el cometido en casos excepcionales, según el resultado positivo de la evolución.-
Otro punto de gran relevancia, inserto en el Decreto, es el de la publicidad, divulgación libre de los actos, documentos y demás elementos, salvo que por su naturaleza “deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o resolución fundada” .-
Está demostrado que aquellas sociedades que cuentan con sistemas de control más desarrollados, la publicidad de los actos se torna resorte indispensable para asegurar la transparencia y prevenir y evitar maniobras ocultas, clandestinas y por ello mismo, corruptas. Donde más se requiere es en el manejo de los sistemas de información contables. Confiabilidad y oportunidad en la gestión resulta ser el resorte del éxito.-
Lo señaló certeramente Quijano, hace ya varios años, antes de la crisis que de “sorpresa” agotó nuestro sistema financiero. “Una población que participa activamente, que está bien informada tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace” .... “Creo que el país necesita una nueva relación en lo que tiene que ver con el tema de la información, necesitamos abrir esa información, proporcionarla responsablemente, y darle elementos de juicio a nuestra población. Hay información siempre en todo Estado que será información reservada y todos vamos a entender que sea reservada, todo aquello que afecta el interés nacional si un tercero se entera preferimos que no se proporcione, pero hay una cantidad de información que no afecta el interés nacional, que en todo caso puede afectar a un Ministro o puede afectar a un partido. Y el monopolio de la información impide que los ciudadanos controlan a su propio gobierno” (José M. Quijano. “El poder político en el Estado de Derecho” Agosto 1989 - El Poder y su control - Universidad Católica del Uruguay - pag. 11/17).-
Si esto se logra a través del decreto y vigilancia permanente por los jerarcas, se habrá logrado la cristalinidad en la gestión de la administración, que es mucho avanzar en las políticas de gestión. Educar, torna difícil, educar para que entendamos que el Estado somos todos, educar a través de la información objetiva, veraz, es uno de los méritos del mensaje que nos formula el art. 18. Y que erige como conducta contraria a la probidad el negar la información o documentación que haya sido solicitada de conformidad con la ley - Art. 12, literal A. A la verdad que no nos hemos acostumbrado a manejar dentro de las estructuras institucionales los resortes que abren la posibilidad de participación ciudadana en ese proceso de control, en el accionar contra los corruptos y en el eventual resarcimiento del daño.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar en el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales como administrativos, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, como laboral o penal” (Balbela: Deberes y garantías en materia de derechos humanos en la lucha contra la corrupción).-
El concepto de funcionario público ha sido consagrado en el art. 2º y explicitado en los arts. 3º y 4º.-
El elemento humano, es, en la realidad fáctica, el “nervio motor” (Sayagués) al servicio de la administración, de sus objetivos, de sus fines, en los distintos sectores de los órganos que conforman los poderes del Estado.-
Las estadísticas oficiales que se registran por Internet se remontan al 30/06/2001. El atraso en los informes es corriente, pero aún así, permiten un panorama aproximado de la situación estatutaria.-
Arrojan la presencia de 234.530 funcionarios en total, entre permanentes y contratados, constatándose en la distribución una notable diferencia respecto a Ministerio de Defensa Nacional (31.929), Ministerio del Interior (25.489), Ministerio de Salud Pública (46.082), Universidad de la República (11.275), Intendencia Municipal (9.342), frente a guarismos de 1.000 a 5.000 en los restantes organismos. Destaco especialmente en el Poder Judicial, con 4.000 funcionarios, incluidos jueces.-
Pero lo que me interesa destacar a los efectos de la normativa que desarrolla el Decreto es no solo la elevada cifra total de servidores públicos en relación con la población sino la necesidad de capacitación especializada para gran parte de estos organismos (art. 9) a la vez que en cuanto al Poder Judicial, depositario de la protección de los derechos individuales y sociales de toda la administración pública que se maneje con muy escaso personal y por añadidura, mal retribuida.-
Debe entenderse, por otra parte, que cuando se habla del “logro del interés público” se refiere al ámbito de todas las materias que comprenden a los servicios del Estado, aún cuando el art. 2º formule expresa mención a la Ley 17.060, arts. 2 y 8, de corte notoriamente penal.-
Refiriéndose al art. 175 C. Penal, Cairoli señala la amplitud del concepto en el que entran no solo los funcionarios designados, sino también los de hecho o meritorios y los de personas jurídicas no estatales (M. Cairoli “Curso de Derechos Penal Uruguayo” T. IV FCU 1995, pag. 202) Específicamente en la materia que trata, Mariana Malet remite a Cairoli y opina en sentido coincidente: “El texto penal incluye a quienes ejercen un cargo y por lo tanto hubo una manifestación de designación por parte del Estado, y también, ampliando el círculo a quienes desempeñan una función pública. Quien ejerce el cargo desarrolla la actividad en un puesto dentro de los cuadros de la administración, quien desempeña la función realiza cualquier actividad que sirve para cumplir los fines del Estado. Si bien normalmente se recibe de modo formal la investidura del cargo, también puede ejercerse de hecho la función, aunque no exista nombramiento expreso”
“No se discute ni en el ámbito administrativo ni en el penal, que el funcionario de hecho debe encararse como funcionario público. La falta de nombramiento definitivo no invalida esa calidad porque ella deriva de la índole de la función ejercida de hecho por encargo de la administración” (M. Malet “La corrupción en la Administración Pública” pag. 63).-
En el Capítulo 3, denominado “Prohibiciones” se enumera detalladamente las prohibiciones relativas a la contratación con los organismos a que pertenecen y mantener vínculos por razones de dirección o dependencias con firmas, empresas o entidades oferentes, tanto pertenecientes a los organismos internos como internacionales; de igual forma, en cuanto a los funcionarios con cometidos de dirección superior, inspectivos o de asesoramiento, tener vinculación laboral con las personas jurídicas o físicas, públicas o privadas que se encuentren sujetas al control de las oficinas, de que dependa, ni recibir retribuciones, comisiones u honorarios. De igual forma en relación con la contratación de servicios o de obra
PUBLICA
DECRETO 30/003 de 23/01/2003
PREAMBULO.-
En breve síntesis, detallo algunos puntos que resultan de importancia para contextuar el contenido y estructura del documento motivo de análisis.-
No soy especialista en derecho administrativo, ni mucho menos. Mis reflexiones son el resultado de un deliberado esfuerzo porque van dedicadas a Adela, mi querida amiga, a quien recuerdo con emoción.-
I.-
Las Constituciones del país desde 1830 en adelante hasta la vigente, 1967, y su parcial reforma de 1997, son motivo de cita obligada formulada por un lado como tema institucional vinculado a la existencia de mecanismos que permitan la vigencia de su superioridad, exponentes de los principios y valores fundamentales de la Nación y, por otro, como un tema cultural en cuanto al respeto especial que inspiran sus valores a través de la evolución histórica de la sociedad.-
Se inserta aquí la consideración del hombre como ser individual y la de aquellos reconocidos como integrando los grupos sociales.-
Como pilar de una democracia liberal, existen normas obligatorias para el Estado y los individuos, que garantizan su “estatus” jurídico político.-
El Estado les debe protección para el ejercicio y efectividad de los derechos junto, además, a sus deberes y garantías, transformándose la Constitución en la defensa primordial de las libertades reservadas por su texto.-
A fin de poder cumplir con esa función protectora y reguladora a la vez, sus normas se transforman en principios superiores, están en el vértice de la famosa pirámide de Kelsen, de cuya filosofía se ha nutrido el sistema constitucional uruguayo. Le siguen en jerarquía decreciente leyes, decretos, resoluciones.-
A la par, en relación con la organización de los poderes públicos, la vigencia de la separación de poderes de Montesquieu, asegura virtualmente el equilibrio en función del juego de frenos y contrapesos.-
En este esquema el Estado uruguayo en el ámbito de los principios jurídicos formales, es una creación de la Constitución, lo que significa que fuera de los competencias que la misma le confiere no pueda invadir ilegítimamente el derecho de los individuos.-
Sin embargo, hay un grupo de derechos que se enumeran expresamente, “goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad” de los que no pueden ser privados sino “conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”, art. 7º, en tanto no excluye “los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”, art. 72, por lo que, habría que concluir que se acuerda por esta norma tal amplitud y generalidad que es difícil considerar que algún derecho que pueda reputarse jurídica y políticamente como un derecho fundamental, pueda considerarse excluido de la protección constitucional.-
Por último, no olvidar la norma integradora, art. 332, según la cual, las normas que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejaran de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que serán suplidas, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.-
II.-
El instrumento institucional para asegurar la primacía de la Constitución sobre las leyes que dicte el Parlamento y que eventualmente desconozcan los derechos fundamentales, se canalizan por la vía de la acción de inconstitucionalidad, la que se tramita ante la Suprema Corte de Justicia, arts. 256 a 261 CN.-
El control sobre los actos del Poder Ejecutivo y otros órganos administrativos que se traducen en decretos, reglamentos, resoluciones contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder, por la llamada acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, arts. 307 a 329 CN.-
Esta acción de nulidad solo podrá plantearse por el titular de un derecho, o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo.-
Tratándose en el caso de un Decreto emanado del Poder Ejecutivo, la acción, que corresponde - sea por desconocimiento de los derechos constitucionales o legales - es la de nulidad, cuyo control, como lo he dicho, corresponde al Tribunal de los Contencioso Administrativo.-
III.-
Ha de tenerse en cuenta, además, la incidencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, incorporados al derecho interno .- entre los que refieren específicamente a la protección de la persona y núcleos sociales: Declaración Universal de Derechos Humanos; Pactos Internacionales y Protocolo Adicional Facultativo (convertidos en Ley Nº 13.751 de 11/VII/969); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (abril 1998); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737 de 8/III/985); Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador (Ley Nº 16519 de 27 de julio de 1994), especialmente en relación con la posibilidad de someter a los organismos internacionales las controversias surgidas en el ámbito del derecho interno, procedimiento que podrá hacerse efectivo una vez agotada la instancia correspondiente.-
ESTRUCTURA Y FILOSOFIA DEL DECRETO
1.1.- En ejercicio de las atribuciones ejercidas por el Decreto Nº 354/99 de 12 de noviembre de 1999, la Junta Asesora en Materia Económico Financiera, elaboró el conjunto normativo, denominado “Normas de Conducta de la Función Pública” que el Presidente de la República en Consejo de Ministros ha transformado en el Decreto 30/003 de 23 de enero de 2003.-
Se trata de una acto-regla típico en cuanto crea normas jurídicas generales, objetivas, impersonales, aplicables a todos los funcionarios públicos en el ámbito subjetivo “cualquiera sea la forma de vinculación con la entidad respectiva, desempeñe función pública, a título oneroso o gratuito, permanente o temporario, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en la Administración Central, en un Ente Autónomo, en un Servicio Descentralizado, en un Gobierno Departamental o en una persona jurídica no estatal”, arts. 2 y 3.-
Consta de 47 artículos, distribuidos en dos títulos, en el primer título, tres capítulos.-
El Título I (arts. 1 a 37) contiene la parte medular del Decreto, en tanto el Título II contiene las normas de aplicación en los casos de incumplimiento de los deberes y violación de las prohibiciones, los que son tipificados como faltas disciplinarias.-
En el Capítulo I se encara el aspecto subjetivo y orgánico de aplicación, responsabilidades o su liberación, así como la obligación que emana del principio general, que la ignorancia de su texto en cuanto atañe a sus obligaciones no sirve de excusa.-
Los “principios generales” que enumera el Capítulo II (arts. 8 a 24) reproducen casi textualmente, con breves agregados complementarios, las normas de la Ley 17.060 y su Decreto Reglamentario. Aún cuando no es demérito esta técnica puesto que la norma inferior reglamentaria debe guardar consonancia con la superior en categoría, lo que está expresamente previsto en el art. 168 inc. 4º, y más explícitamente explicable acudiendo a los arts. 149 y 82 inc. 2º (Sayagués Laso - Derecho Administrativo T.1, pag. 129 y sgts.; Jiménez de Aréchaga J. “La Constitución Nacional 1952, T. V, pag. 101) observo que implícitamente se califican los comportamientos irregulares de los funcionarios públicos como teñidos de corrupción, al punto que en este Capítulo, en el art. 10, se reproduce el concepto de corrupción del art. 3º de la Ley 17.060, cuando no siempre tales conductas extrañan figuras penales caracterizadas por esta calificación. Parece oportuno señalarlo, en cuanto el art. 38 solo califica como faltas disciplinarias el incumplimiento de los deberes y la violación de las prohibiciones contenidas en el Decreto.-
También se anota que las conductas que entrañan apartamiento de esos “principios generales”, normas - condición, impersonales, en cuanto los funcionarios son juzgados por los jerarcas administrativos del “presunto incumplidor”, requieren la observancia del debido proceso, cuya normativa constitucional es garantía insoslayable frente a la reconocida preeminencia o superioridad del jerarca sobre el indagado - arts. 12, 66 y 72 CN.-
“Siempre se ha reconocido a la administración el poder de dictar normas generales dentro de ciertos límites; éste es el dato que suministra la realidad de los hechos. Eso ocurre porque esta potestad normativa es el medio indispensable para que la administración pueda lograr el correcto cumplimiento de sus cometidos. El reglamento es el instrumento jurídico esencial de la administración, gracias al cual ésta regula uniformemente la conducta de los administrados y de sus funcionarios, y también su propia conducta” (subrayado me pertenece) “El criterio que funda la potestad reglamentaria es la discrecionalidad administrativa, si bien exacto en sí mismo, no da una explicación completa de las cosas. En efecto, justifica la potestad reglamentaria allí donde existen facultades administrativas discrecionales: pero no la explica en otros casos como, por ejemplo, en los reglamentos destinados simplemente a complementar la ley para hacer posible su ejecución, especialmente cuando tales leyes no confieren facultades discrecionales a la administración” (Sayagués Laso, op. cit. pag. 134).-
Es decir, el poder jurídico de que está dotado el jerarca no es ilimitado está reglado por el texto constitucional las potestades administrativas del ordenamiento legal, de fondo y procesal. Juegan en todo este proceso, además, los principios que regulan los aspectos subjetivos de la conducta, especialmente el régimen de culpabilidad en la nueva redacción del art. 18 del C. Penal. Y por supuesto que, también, los principios garantísticos que brinda el conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho mención ut supra III.-
Es muy clara la advertencia señalada por el art. 5º en cuanto asigna a los jerarcas respectivos de cada unidad o dependencia de los organismos públicos, la responsabilidad de controlar la aplicación de las normas establecidas en el Decreto y el de responder a toda consulta formulada por el funcionario público de su dependencia sobre la aplicación de tales normas.-
1.2.- Analizando toda esa normativa en su conjunto (arts. 8 a 24) se aprecia que tiene un objeto bien definido: lograr que la conducta funcional se ajuste al precepto constitucional señalado por el art. 54 (art. 8º). Lo que subyace en este precepto es, indudablemente, el paradigma de la función administrativa, el de que solo puede considerarse realizado cuan do el órgano respectivo a través de sus funcionarios cumple los cometidos específicos de la actividad estatal. “La función administrativa solo puede considerarse cumplida cuando el órgano respectivo ha realizado en los hechos el cometido asignado, cuando ejecutó prácticamente la tarea prevista” (Sayagués Laso, op. cit. 44).-
Destaco como una de las manifestaciones más importantes entre los ejemplos citados en la norma, el de la “satisfacción de las necesidades colectivas de manera regular y continua” (reproduce el art. 20 Ley 17.060).-
Barbagelata afirma que la teoría de los derechos individuales es la expresión doctrinaria de la contienda histórica que se ha desarrollado entre los individuos y los grupos sociales frente al Estado. “Es solo un acto del gran drama histórico que ha librado el principio de la autoridad estatal con el individuo y con los grupos sociales que se mueven dentro del Estado” “Son esos derechos de los grupos sociales o derechos sociales como también se les ha llamado, cuyo reconocimiento aunque pueda tener origen antiguo, se ha efectuado de manera clara y definida por el derecho contemporáneo, consagrándose de manera inequívoca en los textos de las cartas constitucionales más avanzadas”. (Aníbal Barbagelata - Teoría de los Derechos Fundamentales - Introducción).-
Agrega con certeza el Decreto, ampliando el contenido de la Ley 17.060 que “la satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la protección de los derechos individuales” y “los inherentes a la personalidad humana o los que se derivan de la forma republicana de gobierno” Lo que en puridad encarta los derechos colectivos dentro de la protección constitucional previstos en los arts. 38, 39, 57, 65 y 72.-
Otro punto importante es el relativo al de la motivación de las decisiones, específicamente relacionado con la conducta del funcionario que tiene poder de decisión, carencias notorias que se observa en la redacción de los documentos administrativos actualmente.-
Esta exigencia resulta necesariamente relacionada con el control y ejercicio del derecho de petición o de la defensa de la sociedad civil y posibilidad de planteamiento de recursos que fueren menester - arts- 21, 30, 309 y 317 CN.-
La cristalinidad de los actos administrativos es uno de los pilares esenciales de una buena administración, especialmente si de trata de actos discrecionales, como los que hemos tenido ejemplos frecuentes en época reciente.-
En cuanto a la actuación de los funcionarios que tiene a su cargo y responsabilidad las finanzas públicas, tanto en la gestión del patrimonio del Estado como de las personas públicas no estatales, nuestra normativa es muy rica, pero no se han ejercido con la efectividad y eficiencia debidos los controles necesarios, originando estas omisiones situaciones que comportan fracasos notorios en todos los ámbitos de la actividad económica con repercusiones lamentables por lo dolorosas e irreversibles que padece el conglomerado social, especialmente la clase media y la más carenciada.-
La crisis que ha ensombrecido tanto en el ambiente interno como internacional el concepto que se tenía de nuestro país, radica fundamentalmente en la falta de control de los funcionarios encargados de los dineros o valores públicos, de su falsa actuación, de la comisión de actos de corrupción, de complejas maniobras ocultas, invisibles, aseguradas por la impunidad más vergonzosa.-
Celebro la “rotación” que impuso la Ley 10.070, art. 23 y que reitera este Decreto, complementándolo al fijar límites a esa gestión, pudiendo prorrogarse expresamente el cometido en casos excepcionales, según el resultado positivo de la evolución.-
Otro punto de gran relevancia, inserto en el Decreto, es el de la publicidad, divulgación libre de los actos, documentos y demás elementos, salvo que por su naturaleza “deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o resolución fundada” .-
Está demostrado que aquellas sociedades que cuentan con sistemas de control más desarrollados, la publicidad de los actos se torna resorte indispensable para asegurar la transparencia y prevenir y evitar maniobras ocultas, clandestinas y por ello mismo, corruptas. Donde más se requiere es en el manejo de los sistemas de información contables. Confiabilidad y oportunidad en la gestión resulta ser el resorte del éxito.-
Lo señaló certeramente Quijano, hace ya varios años, antes de la crisis que de “sorpresa” agotó nuestro sistema financiero. “Una población que participa activamente, que está bien informada tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace” .... “Creo que el país necesita una nueva relación en lo que tiene que ver con el tema de la información, necesitamos abrir esa información, proporcionarla responsablemente, y darle elementos de juicio a nuestra población. Hay información siempre en todo Estado que será información reservada y todos vamos a entender que sea reservada, todo aquello que afecta el interés nacional si un tercero se entera preferimos que no se proporcione, pero hay una cantidad de información que no afecta el interés nacional, que en todo caso puede afectar a un Ministro o puede afectar a un partido. Y el monopolio de la información impide que los ciudadanos controlan a su propio gobierno” (José M. Quijano. “El poder político en el Estado de Derecho” Agosto 1989 - El Poder y su control - Universidad Católica del Uruguay - pag. 11/17).-
Si esto se logra a través del decreto y vigilancia permanente por los jerarcas, se habrá logrado la cristalinidad en la gestión de la administración, que es mucho avanzar en las políticas de gestión. Educar, torna difícil, educar para que entendamos que el Estado somos todos, educar a través de la información objetiva, veraz, es uno de los méritos del mensaje que nos formula el art. 18. Y que erige como conducta contraria a la probidad el negar la información o documentación que haya sido solicitada de conformidad con la ley - Art. 12, literal A. A la verdad que no nos hemos acostumbrado a manejar dentro de las estructuras institucionales los resortes que abren la posibilidad de participación ciudadana en ese proceso de control, en el accionar contra los corruptos y en el eventual resarcimiento del daño.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar en el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales como administrativos, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, como laboral o penal” (Balbela: Deberes y garantías en materia de derechos humanos en la lucha contra la corrupción).-
El concepto de funcionario público ha sido consagrado en el art. 2º y explicitado en los arts. 3º y 4º.-
El elemento humano, es, en la realidad fáctica, el “nervio motor” (Sayagués) al servicio de la administración, de sus objetivos, de sus fines, en los distintos sectores de los órganos que conforman los poderes del Estado.-
Las estadísticas oficiales que se registran por Internet se remontan al 30/06/2001. El atraso en los informes es corriente, pero aún así, permiten un panorama aproximado de la situación estatutaria.-
Arrojan la presencia de 234.530 funcionarios en total, entre permanentes y contratados, constatándose en la distribución una notable diferencia respecto a Ministerio de Defensa Nacional (31.929), Ministerio del Interior (25.489), Ministerio de Salud Pública (46.082), Universidad de la República (11.275), Intendencia Municipal (9.342), frente a guarismos de 1.000 a 5.000 en los restantes organismos. Destaco especialmente en el Poder Judicial, con 4.000 funcionarios, incluidos jueces.-
Pero lo que me interesa destacar a los efectos de la normativa que desarrolla el Decreto es no solo la elevada cifra total de servidores públicos en relación con la población sino la necesidad de capacitación especializada para gran parte de estos organismos (art. 9) a la vez que en cuanto al Poder Judicial, depositario de la protección de los derechos individuales y sociales de toda la administración pública que se maneje con muy escaso personal y por añadidura, mal retribuida.-
Debe entenderse, por otra parte, que cuando se habla del “logro del interés público” se refiere al ámbito de todas las materias que comprenden a los servicios del Estado, aún cuando el art. 2º formule expresa mención a la Ley 17.060, arts. 2 y 8, de corte notoriamente penal.-
Refiriéndose al art. 175 C. Penal, Cairoli señala la amplitud del concepto en el que entran no solo los funcionarios designados, sino también los de hecho o meritorios y los de personas jurídicas no estatales (M. Cairoli “Curso de Derechos Penal Uruguayo” T. IV FCU 1995, pag. 202) Específicamente en la materia que trata, Mariana Malet remite a Cairoli y opina en sentido coincidente: “El texto penal incluye a quienes ejercen un cargo y por lo tanto hubo una manifestación de designación por parte del Estado, y también, ampliando el círculo a quienes desempeñan una función pública. Quien ejerce el cargo desarrolla la actividad en un puesto dentro de los cuadros de la administración, quien desempeña la función realiza cualquier actividad que sirve para cumplir los fines del Estado. Si bien normalmente se recibe de modo formal la investidura del cargo, también puede ejercerse de hecho la función, aunque no exista nombramiento expreso”
“No se discute ni en el ámbito administrativo ni en el penal, que el funcionario de hecho debe encararse como funcionario público. La falta de nombramiento definitivo no invalida esa calidad porque ella deriva de la índole de la función ejercida de hecho por encargo de la administración” (M. Malet “La corrupción en la Administración Pública” pag. 63).-
En el Capítulo 3, denominado “Prohibiciones” se enumera detalladamente las prohibiciones relativas a la contratación con los organismos a que pertenecen y mantener vínculos por razones de dirección o dependencias con firmas, empresas o entidades oferentes, tanto pertenecientes a los organismos internos como internacionales; de igual forma, en cuanto a los funcionarios con cometidos de dirección superior, inspectivos o de asesoramiento, tener vinculación laboral con las personas jurídicas o físicas, públicas o privadas que se encuentren sujetas al control de las oficinas, de que dependa, ni recibir retribuciones, comisiones u honorarios. De igual forma en relación con la contratación de servicios o de obra
No hay comentarios:
Publicar un comentario