DEBERES Y GARANTÍAS EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Publicado en “Aportes Jurídicos 6” - Noviembre de 2002 –
Ministerio Público y Fiscal
El estudio de los deberes y garantías que consagra la normativa nacional e internacional, constituyen herramientas fundamentales en la defensa contra los actos de corrupción, sea de los integrantes de los organismos públicos, como de las empresas privadas y aún de los particulares porque en esa defensa están comprometidos sus derechos humanos.-
I.
A diario se habla de casos de corrupción, de las múltiples aceptaciones del concepto, de las dimensiones que adquiere el problema en su expresión numérica como en su volumen de la tipicidad de los delitos y sus implicancias en el aspecto sancionatorio, pero poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-
No nos hemos acostumbrado a manejar dentro de las estructuras institucionales los resortes que abren la posibilidad de participación ciudadana en ese proceso de control, en el accionar contra los corruptos y en el eventual resarcimiento del daño.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos de el Estado de asegurar en el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea antes los órganos jurisdiccionales, como administrativos, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil como laboral o penal.-
El ciudadano debe saber que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo.-
Por otra parte, la introducción de la personal individual o de organización no gubernamentales en el derecho internacional por medio de los instrumentos de derechos humanos, han eliminado barreras hasta entonces infranqueables.-
No descuido las diversas posturas doctrinarias sobre si los instrumentos internacionales convencionales, son de aplicación inmediata o no. El punto se planteaba tratándose del derecho internacional clásico, regulación de las relaciones entre los Estados, pero en los instrumentos de derechos humanos la opinión unánime se inclina por la afirmativa.-
Por lo demás, salvo circunstancias excepcionales determinadas en los mismos instrumentos, debe agotarse la vía del derecho interno para plantear la instancia internacional.-
La importancia que adquiere este tema radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben proteger los operadores jurídicos en el orden normativo interno e internacional y la más extensa aún de los actos de corrupción que los vulneran.-
II.
El estudio es complejo y polémico, pero trataré de esbozar en la forma más clara posible los diversos puntos que interesan, tanto en su aspecto sustancial como adjetivo. Son, desde luego, nada más que una guía objetivamente diseñada. El tiempo de que dispongo es tirano.-
El sistema de deberes y garantías destinado a regir en nuestro país, como parte del ordenamiento positivo en sentido de totalidad, se integra:
a) Con los aportes del Derecho Constitucional como máximo soporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades.-
b) Con los aportes de la normativa legal que responda al ordenamiento constitucional.-
c) Con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU), los regionales de la Organización de Estados Americanos (OEA).-
III.
Estamos en un momento de transición desde el derecho tradicional, de interpretación Kelseniana de la norma jurídica, rígida, positivista, formalista, hacia un nuevo derecho humanista, de corte liberal, en el que la persona humana se constituye en el centro del derecho.-
a) Los aportes del derecho constitucional se canalizan en el conjunto de “derechos, deberes y garantías” sustanciales y formales consagrados en el Cap. I y II y las normas amplificadoras de los arts. 72, 10, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
Hace a la teoría, de los derechos fundamentales sistema de garantías sociales, políticas y jurídicas que desarrollara en forma magistral el ilustre profesor Aníbal Barbagelata desde 1952 en la Universidad de la República.-
Esa concepción tan amplia, conduce, sin embargo, a limitaciones; el art. 7 enumera los principales derechos y para esos derechos dispone que están sujetos a la posible privación de su goce en los casos de leyes dictadas por razones de interés general.-
Y es necesario entonces aceptar que dentro de la enumeración de derechos fundamentales, del art. 7, existen derechos humanos que no admiten limitación legal alguna, por ej, la vida, único derecho absoluto, según la Suprema Corte de Justicia, en tanto otros resultan condicionados a razones de interés general, por ej. regulación de impuestos, consagración de delitos, ampliación de penas, etc. Sobre el punto el Dr. Horacio Casinelli Muñoz ha desarrollado el concepto en “Los límites de los derechos humanos de la Constitución Nacional”, que hay que tener presente en este estudio (Cuadernos – Cursillo sobre Derechos Humanos y sus garantías – Facultad de Derecho – Año 1990)-
Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas en materia de control de gastos y pagos, preventivo, permanente y a a de eficiencia, como instrumento indispensable en el control de los eventuales actos de corrupción de los órganos del Estado, tanto en el ámbito interno como internacional. Recomiendo especialmente el excelente trabajo de la Dra. Serrana Sierra que en representación del Tribunal de Cuentas expusiera en el Seminario realizado por Uruguay Transparente sobre “El Poder Judicial frente a la corrupción”.-
b) En relación con la normativa legal, requiere una reflexión previa: La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “ha sido una constante de la humanidad” (Napoleón Santos: Ética y corrupción”), se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas; es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, que coexiste con las desigualdades de los pueblos, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-
Se ha convertido en la “epidemia del siglo”; constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo socio económico, crece tanto en los gobiernos autoritarios como en las dictaduras y aunque parezca una paradoja también brota en las democracias, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, con medios de comunicación a su servicio y una justicia atemorizada o complaciente y por supuesto, en ambos casos, también corrupta.-
La visión externa de esta epidemia, desde luego que no se desenmascara fácilmente, ni aún en los momentos en que el sistema político se resquebraja.-
De aquí la necesidad de alertar a los distintos sectores culturales, comerciales, empresariales, a los habitantes ricos o pobres de un país, que no basta vanagloriarse de un sistema político democrático, que no basta tener un tejido jurídico normativo excelente, sino que es necesario contar con el tejido moral constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-
Entonces y en definitiva la corrupción es ante todo un problema ético y moral: violar valores positivos que conforman la condición humana sana.- Es un acto voluntario y consciente, llevado a cabo con el propósito de lograr beneficios no solo económicos, sino también de poder o de “status”, tanto a favor de la persona y grupo interesado, como de la propia persona que ejecuta el acto que conduce a la corrupción.-
La realidad penal uruguaya presenta características especiales:
1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-
Requiere en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o defensores puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-
En ese aspecto tenemos notorias carencias y dificultades.-
Comenzando por la omisión del propio Estado que no proporciona o lo hace muy tardíamente informes que aunque no afectan el superior interés superior nacional, se traducen en actos de administración que realiza por sí mismo pero que sin razón o motivo valedero benefician a unos pocos o perjudican a otros. La práctica de este “poder” permanece impune, lesiona los derechos humanos y engendra corrupción difícil de controlar.-
Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos concluyentes como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país (Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11).-
El nuevo Código del Proceso Penal, que es Ley Nº 16.893 de diciembre de 1997, sujeto a continuas postergaciones, contribuirá indudablemente a disipar dudas en cuanto el imputado tiene derecho a designar letrado de su confianza desde el inicio de las indagatorias (art. 7.2), así como la intervención de la víctima en el proceso, asegura para ésta el control indispensable para el resguardo de sus derechos.- También se extiende a la publicidad del desarrollo del proceso, garantía jurídica importantísima.-
Otrora, se han manejado en el Poder Judicial y el Ministerio Público diversas interpretaciones del art. 22 de la Constitución Nacional, el que prohíbe las “pesquisas secretas”, identificando esta prohibición con el llamado “presumario” en la investigación de los hechos delictivos. Aún cuando se ha avanzado distinguiendo los conceptos de “secreto” y “reservado” y la amplitud con que actualmente se admite la actuación de la defensa, se trata de un tema delicado, que debe ser manejado con mucha prudencia.-
Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-
Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-
En cumplimiento de esta normativa el Decreto reglamentario de 12 de noviembre de 1999 la fija a la Junta Asesora en Materia Económica y Financiera, creada por esa misma ley, cometidos específicos de control (numerales F y H).-
En base al informe Anual del año pasado llegado a mi conocimiento por gentileza del Sr. Fiscal de Corte, esos cometidos específicos de control se concretan en propósitos muy ambiciosos, destaco especialmente el anteproyecto de Normas de conducta funcional, sus gestiones para instrumentar el mandato legal a todos los organismos públicos de difundir sus compras, realización de un seminario que permita diseñar una estrategia nacional en la materia, la conveniencia de establecer un marco de coordinación institucional de todos los organismos públicos para atender de la mejor manera posible las denuncias de casos de corrupción; mecanismos ampliatorios para el mejor control de las declaraciones juradas. Discrepo con el propósito de conferirle facultades de investigación, constitucionalmente es tarea exclusiva del Poder Judicial. No cuestiono de ninguna manera las tareas que proyecta, sí me opongo, como lo he dicho siempre a la función investigadora.-
2.- En cuanto a herramientas en el orden normativo, tanto en el Código Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C:P: 1889 – Título III “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” (arts. 168 a 181; C.P. 1934 “Delitos contra la administración pública, arts. 153 a 176).-
Además de la parte codificada múltiples han sido las situaciones que han determinado respuesta legal mediante la tipificación de hechos genéricamente encartados en la corrupción del comportamiento humano.-
Menciono nada más que los más significativos a vía de ejemplos en cuanto a demostración del sistema de control tendente a prevenir o sancionar esos actos de corrupción, la mayoría referidos a la función pública, pero también a la actividad de las empresas y a los particulares, especialmente en situaciones comerciales.-
Por lo clásica menciono, la ley 2.230 de 2 de junio de 1893, sobre sociedades anónimas, campo de cultivo para maniobras abusivas, cuyo control ha sido uno de los problemas más preocupantes, los que, como dijera Bayardo “pueden ir desde avaluaciones exageradas para simular grandes capitales, dividendos ficticios para engañar al público y levantar el curso de las acciones, hasta muchas otras maniobras destinadas ora a vitalizar artificiosamente un negocio indefectiblemente fracasado, ora a beneficiar los directores de la empresa, en menoscabo de la sociedad, de los accionistas o acreedores” (Bayardo Bengoa, Fernando – “Situaciones comerciales con proyección penal” – Barreiro y Ramos – 1965)
Esta ley fue sancionada para la disolución del “Banco Inglés del Río de la Plata”, pero en el terreno de lo descriptivo ha tenido permanente aplicación, extra código en los múltiples problemas que se han sucedido en el sistema bancario nacional.-
De igual importancia señalo la Ley Nº 10.095 de 17 de noviembre de 1972 sobre ilícitos económicos, el Decreto-Ley 14887 de 27 de abril de 1997; el decreto Ley Nº 237 de 17 de junio de 1985 que creó el Cuerpo Especial de Prevención y Represión de Delitos Económicos de triste historia, y la Ley de Seguridad Ciudadana de 12 de junio de 1995; el decreto Nº 194/997 de 10 de junio de 1997, que consagra un TOCAF actualizado del ordenamiento y actualización de todas las disposiciones de contabilidad y administración financiera y la posterior Ley Nº 17.213 que a su vez modificó varias normas del mencionado decreto; y culmina con la Ley relativa al “Uso indebido del poder público – Corrupción” Nº 17.060 de 23 de diciembre de 1998 y su Decreto Reglamentario de 12 de noviembre de 1999, motivo de nuestra disertación.-
Es necesario señalar que en esta última ley, estamos manejando la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente, y que por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción” .-
El concepto que consagra es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público” mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal pura de las figuras donde se requiere el ejercicio del “poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-
Sobre el desarrollo del tema en el aspecto sustancial les recomiendo los estudios de la Dra. Mariana Malet: el libro: “La corrupción en la Administración Pública” – Editorial Carlos Alvarez – 1999” y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” seminario organizado en agosto de 2000 por Uruguay Transparente, ambos de excelente realización técnica.-
3.- Punto que estimo importante es el de precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están gobernados por una idea de engaño, de mentira con propósitos definidos, deliberadamente ocultos, y deliberadamente ejecutados, o propiciados. El fraude, la malicia, aparece muy ligado, sustituido como opina la doctrina francesa por la noción de culpabilidad.-
Lo que determina la incriminación subjetiva a título de dolo directo en la mayor parte de las modalidades delictuales.-
El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley “ art. 19 CP situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-
Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras.-
Lo señala Bayardo desde la Fiscalía del Crimen refiriendo precisamente a la Ley sobre Sociedades Anónimas: “No está demás prevenir contra la idea de incriminar los tipos de la Ley 2230 a título de culpabilidad objetiva; la solución plantea nada menos que toda la crisis del derecho Penal liberal, amén de colidir concretamente con textos expresos” (ob. Cot. Pag. 30).-
En el año 1970, el Dr. Schurmann Pacheco formuló severa crítica en el trabajo “Supervivencia de la responsabilidad objetiva” en homenaje a Jiménez de Asúa.-
Cairoli razona en torno a la norma aditiva y advierte que profundizando la indagatoria, surgen contradicciones con institutos o principios consagrados en el Código Penal, citando como ejemplo el art. 24 relativo al error, y toda otra norma que se oponga a dicha disposición: Con lo que es obvio que la doctrina y los jueces y fiscales tendrán un rico material de interpretación en el aspecto predicho.-
4.- Otro punto importante es el del monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía. La Junta Asesora creada por el art. 4º de la Ley 17.060 y su nueva estructura institucional modificada por el art. 334 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios comprendidos en los arts. 10 y 11 de la Ley.-
La Junta ha trabajado intensamente: al 28 de enero de 2002 cuenta con 12.195 declaraciones juradas, lo que demuestra a las claras la adhesión a la actividad de control y el apoyo que prestan quienes ocupan cargos públicos, a esta especial garantía de cristalinidad del patrimonio de los servidores del Estado.-
c) Los aportes del derecho internacional han sido importantísimos, porque han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud y posibilitado, como lo señalé, la introducción, de la persona como sujeto de derecho internacional.-
Referido al tema específico se ha difundido dentro del sistema universal un conjunto de reglas de política destinadas al comportamiento de los funcionarios públicos y dentro del sistema regional , la Convención Interamericana Contra la Corrupción, convertida en Ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998 y el sistema de monitoreo permanente de dicho documento.-
Veamos esquemáticamente el panorama:
Durante las reuniones preparatorias del Octava Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se llevó a cabo en La Habana en 1990, me correspondió colaborar en los temas principales, se trabajó intensamente sobre la corrupción de los funcionarios públicos. La recomendación señala a las claras la gravedad ya en ese entonces del problema a nivel mundial.-
El Comité enfatizó sobre la corrupción en términos que mantienen total vigencia:
Dado que la corrupción de los funcionarios públicos puede destruir la eficacia potencial de cualquier tipo de programas oficiales, obstaculizar el desarrollo y victimizar a individuos y a puros, es de fundamental importancia que todas las naciones examinen su derecho penal, incluida su legislación procesal, para verificar si responde adecuadamente a todas las formas de corrupción y actos conexos encaminados a asistir o facilitar las actividades de corrupción, o si ofrece la posibilidad de recurrir a sanciones que aseguren una disuasión adecuada”. Y en su resolución Nº 7 el Congreso recogió la recomendación, que fue difundida a nivel universal, y que he tenido siempre como guía de estudio (Revista Internacional de Política Criminal – Nos. 41 y 42 – 1993 – Naciones Unidas).-
Pero el documento más importante en el orden internacional, sobre el que “Uruguay Transparente” ha empeñado reiterados esfuerzos para su divulgación y monitoreo permanente, constituye la Convención Interamericana contra la corrupción, ratificada por Uruguay por Ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998 (publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1998).-
Fundamentalmente tal compromiso fue concretado por parte de gobierno uruguayo tres meses después en la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 (publicada en el Diario Ofician de 8 de enero de 1999), y en la Ley Nº 17.213 de 2 de setiembre de 1999 (publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 1999) que sustituye y adecua artículos del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera.-
“Uruguay Transparente” por mi intermedio colaboró con el Capítulo de Transparencia Internacional de Estados Unidos mediante el comentario comparativo de la Convención con ambos textos legales, cuyo contenido fue expuesto en reuniones de estudio en la cúpula de juristas de ese país.-
El tema fue motivo de especial preocupación durante la preparación de nuestros Seminarios prestigiados por la Fundación Konrad Adenauer de los años 1998 y 2000, logrando la colaboración del Dr. Ricardo Pérez Manrique en temas tan importantes como la “Convención Interamericana y los desafíos para el Poder Judicial”, y “Monitoreo de la aplicación de la Convención Interamericana contra la corrupción, ambos de excelente contenido, lo que me libera de su desarrollo.-
No puedo dejar de mencionar los esfuerzos que ha desarrollado el Tribunal de Cuentas en el control de la corrupción en el ámbito internacional. Este Tribunal como entidad fiscalizadora está nucleada en un organismo internacional llamado INTOSAI, en el cual el Tribunal de Cuentas ha tenido una destacada actuación.-
INTOSAI, proporciona el marco institucional para el intercambio de experiencias de las Entidades Fiscalizadoras de los países adheridos al sistema de Naciones Unidas. Da a conocer pautas internacionales para la gestión financiera, desarrolla metodologías afines y promueve el intercambio entre sus miembros. Y es precisamente el Tribunal de Cuentas quien ha logrado introducir como tema de discusión de INTOSAI el tema de la corrupción.-
Quedan muchísimos aspectos a considerar, aún particularizando el estudio al tema concreto de los derechos, deberes y garantías. Perdón por las omisiones o errores.-
A modo de conclusión, nada más que tres reflexiones:
· Quedaría muy satisfecha si logro la más activa participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a erradicar la corrupción.-
· El logro de la mayor cristalinidad en la función pública.-
· Refirmar la confianza en nuestro Poder Judicial y Ministerio Público como operadores técnicos. Ellos son los que dan vida al ordenamiento jurídico, los que determinan cual es el derecho real que rige en nuestro país.-
DERECHOS HUMANOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Publicado en “Aportes Jurídicos 6” - Noviembre de 2002 –
Ministerio Público y Fiscal
El estudio de los deberes y garantías que consagra la normativa nacional e internacional, constituyen herramientas fundamentales en la defensa contra los actos de corrupción, sea de los integrantes de los organismos públicos, como de las empresas privadas y aún de los particulares porque en esa defensa están comprometidos sus derechos humanos.-
I.
A diario se habla de casos de corrupción, de las múltiples aceptaciones del concepto, de las dimensiones que adquiere el problema en su expresión numérica como en su volumen de la tipicidad de los delitos y sus implicancias en el aspecto sancionatorio, pero poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-
No nos hemos acostumbrado a manejar dentro de las estructuras institucionales los resortes que abren la posibilidad de participación ciudadana en ese proceso de control, en el accionar contra los corruptos y en el eventual resarcimiento del daño.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos de el Estado de asegurar en el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea antes los órganos jurisdiccionales, como administrativos, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil como laboral o penal.-
El ciudadano debe saber que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo.-
Por otra parte, la introducción de la personal individual o de organización no gubernamentales en el derecho internacional por medio de los instrumentos de derechos humanos, han eliminado barreras hasta entonces infranqueables.-
No descuido las diversas posturas doctrinarias sobre si los instrumentos internacionales convencionales, son de aplicación inmediata o no. El punto se planteaba tratándose del derecho internacional clásico, regulación de las relaciones entre los Estados, pero en los instrumentos de derechos humanos la opinión unánime se inclina por la afirmativa.-
Por lo demás, salvo circunstancias excepcionales determinadas en los mismos instrumentos, debe agotarse la vía del derecho interno para plantear la instancia internacional.-
La importancia que adquiere este tema radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben proteger los operadores jurídicos en el orden normativo interno e internacional y la más extensa aún de los actos de corrupción que los vulneran.-
II.
El estudio es complejo y polémico, pero trataré de esbozar en la forma más clara posible los diversos puntos que interesan, tanto en su aspecto sustancial como adjetivo. Son, desde luego, nada más que una guía objetivamente diseñada. El tiempo de que dispongo es tirano.-
El sistema de deberes y garantías destinado a regir en nuestro país, como parte del ordenamiento positivo en sentido de totalidad, se integra:
a) Con los aportes del Derecho Constitucional como máximo soporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades.-
b) Con los aportes de la normativa legal que responda al ordenamiento constitucional.-
c) Con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU), los regionales de la Organización de Estados Americanos (OEA).-
III.
Estamos en un momento de transición desde el derecho tradicional, de interpretación Kelseniana de la norma jurídica, rígida, positivista, formalista, hacia un nuevo derecho humanista, de corte liberal, en el que la persona humana se constituye en el centro del derecho.-
a) Los aportes del derecho constitucional se canalizan en el conjunto de “derechos, deberes y garantías” sustanciales y formales consagrados en el Cap. I y II y las normas amplificadoras de los arts. 72, 10, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
Hace a la teoría, de los derechos fundamentales sistema de garantías sociales, políticas y jurídicas que desarrollara en forma magistral el ilustre profesor Aníbal Barbagelata desde 1952 en la Universidad de la República.-
Esa concepción tan amplia, conduce, sin embargo, a limitaciones; el art. 7 enumera los principales derechos y para esos derechos dispone que están sujetos a la posible privación de su goce en los casos de leyes dictadas por razones de interés general.-
Y es necesario entonces aceptar que dentro de la enumeración de derechos fundamentales, del art. 7, existen derechos humanos que no admiten limitación legal alguna, por ej, la vida, único derecho absoluto, según la Suprema Corte de Justicia, en tanto otros resultan condicionados a razones de interés general, por ej. regulación de impuestos, consagración de delitos, ampliación de penas, etc. Sobre el punto el Dr. Horacio Casinelli Muñoz ha desarrollado el concepto en “Los límites de los derechos humanos de la Constitución Nacional”, que hay que tener presente en este estudio (Cuadernos – Cursillo sobre Derechos Humanos y sus garantías – Facultad de Derecho – Año 1990)-
Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas en materia de control de gastos y pagos, preventivo, permanente y a a de eficiencia, como instrumento indispensable en el control de los eventuales actos de corrupción de los órganos del Estado, tanto en el ámbito interno como internacional. Recomiendo especialmente el excelente trabajo de la Dra. Serrana Sierra que en representación del Tribunal de Cuentas expusiera en el Seminario realizado por Uruguay Transparente sobre “El Poder Judicial frente a la corrupción”.-
b) En relación con la normativa legal, requiere una reflexión previa: La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “ha sido una constante de la humanidad” (Napoleón Santos: Ética y corrupción”), se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas; es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, que coexiste con las desigualdades de los pueblos, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-
Se ha convertido en la “epidemia del siglo”; constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo socio económico, crece tanto en los gobiernos autoritarios como en las dictaduras y aunque parezca una paradoja también brota en las democracias, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, con medios de comunicación a su servicio y una justicia atemorizada o complaciente y por supuesto, en ambos casos, también corrupta.-
La visión externa de esta epidemia, desde luego que no se desenmascara fácilmente, ni aún en los momentos en que el sistema político se resquebraja.-
De aquí la necesidad de alertar a los distintos sectores culturales, comerciales, empresariales, a los habitantes ricos o pobres de un país, que no basta vanagloriarse de un sistema político democrático, que no basta tener un tejido jurídico normativo excelente, sino que es necesario contar con el tejido moral constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-
Entonces y en definitiva la corrupción es ante todo un problema ético y moral: violar valores positivos que conforman la condición humana sana.- Es un acto voluntario y consciente, llevado a cabo con el propósito de lograr beneficios no solo económicos, sino también de poder o de “status”, tanto a favor de la persona y grupo interesado, como de la propia persona que ejecuta el acto que conduce a la corrupción.-
La realidad penal uruguaya presenta características especiales:
1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-
Requiere en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o defensores puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-
En ese aspecto tenemos notorias carencias y dificultades.-
Comenzando por la omisión del propio Estado que no proporciona o lo hace muy tardíamente informes que aunque no afectan el superior interés superior nacional, se traducen en actos de administración que realiza por sí mismo pero que sin razón o motivo valedero benefician a unos pocos o perjudican a otros. La práctica de este “poder” permanece impune, lesiona los derechos humanos y engendra corrupción difícil de controlar.-
Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos concluyentes como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país (Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11).-
El nuevo Código del Proceso Penal, que es Ley Nº 16.893 de diciembre de 1997, sujeto a continuas postergaciones, contribuirá indudablemente a disipar dudas en cuanto el imputado tiene derecho a designar letrado de su confianza desde el inicio de las indagatorias (art. 7.2), así como la intervención de la víctima en el proceso, asegura para ésta el control indispensable para el resguardo de sus derechos.- También se extiende a la publicidad del desarrollo del proceso, garantía jurídica importantísima.-
Otrora, se han manejado en el Poder Judicial y el Ministerio Público diversas interpretaciones del art. 22 de la Constitución Nacional, el que prohíbe las “pesquisas secretas”, identificando esta prohibición con el llamado “presumario” en la investigación de los hechos delictivos. Aún cuando se ha avanzado distinguiendo los conceptos de “secreto” y “reservado” y la amplitud con que actualmente se admite la actuación de la defensa, se trata de un tema delicado, que debe ser manejado con mucha prudencia.-
Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-
Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-
En cumplimiento de esta normativa el Decreto reglamentario de 12 de noviembre de 1999 la fija a la Junta Asesora en Materia Económica y Financiera, creada por esa misma ley, cometidos específicos de control (numerales F y H).-
En base al informe Anual del año pasado llegado a mi conocimiento por gentileza del Sr. Fiscal de Corte, esos cometidos específicos de control se concretan en propósitos muy ambiciosos, destaco especialmente el anteproyecto de Normas de conducta funcional, sus gestiones para instrumentar el mandato legal a todos los organismos públicos de difundir sus compras, realización de un seminario que permita diseñar una estrategia nacional en la materia, la conveniencia de establecer un marco de coordinación institucional de todos los organismos públicos para atender de la mejor manera posible las denuncias de casos de corrupción; mecanismos ampliatorios para el mejor control de las declaraciones juradas. Discrepo con el propósito de conferirle facultades de investigación, constitucionalmente es tarea exclusiva del Poder Judicial. No cuestiono de ninguna manera las tareas que proyecta, sí me opongo, como lo he dicho siempre a la función investigadora.-
2.- En cuanto a herramientas en el orden normativo, tanto en el Código Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C:P: 1889 – Título III “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” (arts. 168 a 181; C.P. 1934 “Delitos contra la administración pública, arts. 153 a 176).-
Además de la parte codificada múltiples han sido las situaciones que han determinado respuesta legal mediante la tipificación de hechos genéricamente encartados en la corrupción del comportamiento humano.-
Menciono nada más que los más significativos a vía de ejemplos en cuanto a demostración del sistema de control tendente a prevenir o sancionar esos actos de corrupción, la mayoría referidos a la función pública, pero también a la actividad de las empresas y a los particulares, especialmente en situaciones comerciales.-
Por lo clásica menciono, la ley 2.230 de 2 de junio de 1893, sobre sociedades anónimas, campo de cultivo para maniobras abusivas, cuyo control ha sido uno de los problemas más preocupantes, los que, como dijera Bayardo “pueden ir desde avaluaciones exageradas para simular grandes capitales, dividendos ficticios para engañar al público y levantar el curso de las acciones, hasta muchas otras maniobras destinadas ora a vitalizar artificiosamente un negocio indefectiblemente fracasado, ora a beneficiar los directores de la empresa, en menoscabo de la sociedad, de los accionistas o acreedores” (Bayardo Bengoa, Fernando – “Situaciones comerciales con proyección penal” – Barreiro y Ramos – 1965)
Esta ley fue sancionada para la disolución del “Banco Inglés del Río de la Plata”, pero en el terreno de lo descriptivo ha tenido permanente aplicación, extra código en los múltiples problemas que se han sucedido en el sistema bancario nacional.-
De igual importancia señalo la Ley Nº 10.095 de 17 de noviembre de 1972 sobre ilícitos económicos, el Decreto-Ley 14887 de 27 de abril de 1997; el decreto Ley Nº 237 de 17 de junio de 1985 que creó el Cuerpo Especial de Prevención y Represión de Delitos Económicos de triste historia, y la Ley de Seguridad Ciudadana de 12 de junio de 1995; el decreto Nº 194/997 de 10 de junio de 1997, que consagra un TOCAF actualizado del ordenamiento y actualización de todas las disposiciones de contabilidad y administración financiera y la posterior Ley Nº 17.213 que a su vez modificó varias normas del mencionado decreto; y culmina con la Ley relativa al “Uso indebido del poder público – Corrupción” Nº 17.060 de 23 de diciembre de 1998 y su Decreto Reglamentario de 12 de noviembre de 1999, motivo de nuestra disertación.-
Es necesario señalar que en esta última ley, estamos manejando la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente, y que por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción” .-
El concepto que consagra es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público” mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal pura de las figuras donde se requiere el ejercicio del “poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-
Sobre el desarrollo del tema en el aspecto sustancial les recomiendo los estudios de la Dra. Mariana Malet: el libro: “La corrupción en la Administración Pública” – Editorial Carlos Alvarez – 1999” y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” seminario organizado en agosto de 2000 por Uruguay Transparente, ambos de excelente realización técnica.-
3.- Punto que estimo importante es el de precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están gobernados por una idea de engaño, de mentira con propósitos definidos, deliberadamente ocultos, y deliberadamente ejecutados, o propiciados. El fraude, la malicia, aparece muy ligado, sustituido como opina la doctrina francesa por la noción de culpabilidad.-
Lo que determina la incriminación subjetiva a título de dolo directo en la mayor parte de las modalidades delictuales.-
El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley “ art. 19 CP situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-
Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras.-
Lo señala Bayardo desde la Fiscalía del Crimen refiriendo precisamente a la Ley sobre Sociedades Anónimas: “No está demás prevenir contra la idea de incriminar los tipos de la Ley 2230 a título de culpabilidad objetiva; la solución plantea nada menos que toda la crisis del derecho Penal liberal, amén de colidir concretamente con textos expresos” (ob. Cot. Pag. 30).-
En el año 1970, el Dr. Schurmann Pacheco formuló severa crítica en el trabajo “Supervivencia de la responsabilidad objetiva” en homenaje a Jiménez de Asúa.-
Cairoli razona en torno a la norma aditiva y advierte que profundizando la indagatoria, surgen contradicciones con institutos o principios consagrados en el Código Penal, citando como ejemplo el art. 24 relativo al error, y toda otra norma que se oponga a dicha disposición: Con lo que es obvio que la doctrina y los jueces y fiscales tendrán un rico material de interpretación en el aspecto predicho.-
4.- Otro punto importante es el del monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía. La Junta Asesora creada por el art. 4º de la Ley 17.060 y su nueva estructura institucional modificada por el art. 334 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios comprendidos en los arts. 10 y 11 de la Ley.-
La Junta ha trabajado intensamente: al 28 de enero de 2002 cuenta con 12.195 declaraciones juradas, lo que demuestra a las claras la adhesión a la actividad de control y el apoyo que prestan quienes ocupan cargos públicos, a esta especial garantía de cristalinidad del patrimonio de los servidores del Estado.-
c) Los aportes del derecho internacional han sido importantísimos, porque han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud y posibilitado, como lo señalé, la introducción, de la persona como sujeto de derecho internacional.-
Referido al tema específico se ha difundido dentro del sistema universal un conjunto de reglas de política destinadas al comportamiento de los funcionarios públicos y dentro del sistema regional , la Convención Interamericana Contra la Corrupción, convertida en Ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998 y el sistema de monitoreo permanente de dicho documento.-
Veamos esquemáticamente el panorama:
Durante las reuniones preparatorias del Octava Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se llevó a cabo en La Habana en 1990, me correspondió colaborar en los temas principales, se trabajó intensamente sobre la corrupción de los funcionarios públicos. La recomendación señala a las claras la gravedad ya en ese entonces del problema a nivel mundial.-
El Comité enfatizó sobre la corrupción en términos que mantienen total vigencia:
Dado que la corrupción de los funcionarios públicos puede destruir la eficacia potencial de cualquier tipo de programas oficiales, obstaculizar el desarrollo y victimizar a individuos y a puros, es de fundamental importancia que todas las naciones examinen su derecho penal, incluida su legislación procesal, para verificar si responde adecuadamente a todas las formas de corrupción y actos conexos encaminados a asistir o facilitar las actividades de corrupción, o si ofrece la posibilidad de recurrir a sanciones que aseguren una disuasión adecuada”. Y en su resolución Nº 7 el Congreso recogió la recomendación, que fue difundida a nivel universal, y que he tenido siempre como guía de estudio (Revista Internacional de Política Criminal – Nos. 41 y 42 – 1993 – Naciones Unidas).-
Pero el documento más importante en el orden internacional, sobre el que “Uruguay Transparente” ha empeñado reiterados esfuerzos para su divulgación y monitoreo permanente, constituye la Convención Interamericana contra la corrupción, ratificada por Uruguay por Ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998 (publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1998).-
Fundamentalmente tal compromiso fue concretado por parte de gobierno uruguayo tres meses después en la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 (publicada en el Diario Ofician de 8 de enero de 1999), y en la Ley Nº 17.213 de 2 de setiembre de 1999 (publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 1999) que sustituye y adecua artículos del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera.-
“Uruguay Transparente” por mi intermedio colaboró con el Capítulo de Transparencia Internacional de Estados Unidos mediante el comentario comparativo de la Convención con ambos textos legales, cuyo contenido fue expuesto en reuniones de estudio en la cúpula de juristas de ese país.-
El tema fue motivo de especial preocupación durante la preparación de nuestros Seminarios prestigiados por la Fundación Konrad Adenauer de los años 1998 y 2000, logrando la colaboración del Dr. Ricardo Pérez Manrique en temas tan importantes como la “Convención Interamericana y los desafíos para el Poder Judicial”, y “Monitoreo de la aplicación de la Convención Interamericana contra la corrupción, ambos de excelente contenido, lo que me libera de su desarrollo.-
No puedo dejar de mencionar los esfuerzos que ha desarrollado el Tribunal de Cuentas en el control de la corrupción en el ámbito internacional. Este Tribunal como entidad fiscalizadora está nucleada en un organismo internacional llamado INTOSAI, en el cual el Tribunal de Cuentas ha tenido una destacada actuación.-
INTOSAI, proporciona el marco institucional para el intercambio de experiencias de las Entidades Fiscalizadoras de los países adheridos al sistema de Naciones Unidas. Da a conocer pautas internacionales para la gestión financiera, desarrolla metodologías afines y promueve el intercambio entre sus miembros. Y es precisamente el Tribunal de Cuentas quien ha logrado introducir como tema de discusión de INTOSAI el tema de la corrupción.-
Quedan muchísimos aspectos a considerar, aún particularizando el estudio al tema concreto de los derechos, deberes y garantías. Perdón por las omisiones o errores.-
A modo de conclusión, nada más que tres reflexiones:
· Quedaría muy satisfecha si logro la más activa participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a erradicar la corrupción.-
· El logro de la mayor cristalinidad en la función pública.-
· Refirmar la confianza en nuestro Poder Judicial y Ministerio Público como operadores técnicos. Ellos son los que dan vida al ordenamiento jurídico, los que determinan cual es el derecho real que rige en nuestro país.-
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