- LOS DERECHOS HUMANOS AMENAZADOS POR LA CORRUPCION -
Publicado en el libro “Xº Coloquio de Derecho Público – Centro de Estudios de Derecho Público. en noviembre de 2006
I.- Uruguay ha desarrollado dos corrientes de pensamiento y acción que me propongo analizar del punto de vista jurídico, político, económico y social: los derechos humanos amenazados por la corrupción.-
Aún cuando no se sitúan en momentos históricos simultáneos, conceptualmente han evolucionado en estas últimas décadas hacia un enfoque paralelo más comprometido y diáfano a través de la conectividad o de la confrontación de ideas.-
Como ocurre en todas las interacciones humanas, el tratamiento y alcance de ambos conceptos a lo largo de nuestra vida institucional, ha sido oscilante. No se ha logrado asumir aún la responsabilidad de una acción eficaz en pro de la prevalencia de los derechos humanos como herramienta útil en el combate de la corrupción.-
Sería un resultado deseado y de gran importancia para el desarrollo del país. Los seres humanos se unen instintivamente si se cuenta con un ámbito natural, transparente, como base del comportamiento de las instituciones públicas, de las privadas y aún de la sociedad civil.-
No siempre hemos asistido ni asistimos hoy a esta realidad.-
Porque cuando una comunidad, como la nuestra, tiende a mejorar sus condiciones de vida, generalmente encuentra obstáculos derivados de conflictos sociales o de conductas políticas adversas, de dificultades económicas críticas, de ambiciones personales generadoras de prácticas corruptas generalmente impunes, que afectan a las clases mas carenciadas, la inoperancia e indiferencia de los órganos de control, los costos de los procedimientos investigatorios, la falta de pruebas para el logro de la evidencia y aún cierta permisibilidad.-
En estas condiciones, el respeto de los derechos humanos “como parte más íntima de la estructura viviente de la vida de la comunidad” (1), el deber de cooperar con el propósito de hacer efectiva su vigencia, se convierte en aspiración casi inalcanzable.-
Hay una necesidad vital de militancia activa en derechos humanos, y por cierto que no debe haber diferencias sociales, ni ningún motivo para que esos derechos dejen de ser pertinentes o carezcan de importancia, ni debe haber limitación de esfuerzos en la lucha contra la corrupción.-
II.- Uruguay soporta una grave crisis, que corresponde analizar como paso previo, diría indispensable, a la determinación de las causas y la forma como enfrentar esa amenaza, a la par que a la valoración de la influencia de los derechos humanos como la vía más certera a tales propósitos.-
En recientes reflexiones el Politólogo Gerardo Caetano encaró esta realidad en términos que merecen servir de guía para extraer conclusiones válidas.-
Tomando en cuenta los datos del último Censo Nacional (1996), Uruguay tenía una población de 3.163.763 habitantes. Refiriéndose a los sectores económicos y sociales, señaló:
I) Situación económica:
“ – El producto bruto interno (PBI) pasó de 23 millones de dólares y fracción en 1998 a 11 millones de dólares en el año 2003; significa pasar de un ingreso per cápita de U$S 6.795 (dólares) a U$S 3.219 (dólares).-
- La población económicamente activa es de 1.200.000 trabajadores, de los cuales un 60 y 80% tiene problemas de empleo: tercerización, sub-empleo, pérdida de derechos laborales.-
- La desocupación plena alcanza alrededor de 2.000 personas. Los puestos de trabajo bajaron entre el 13 y el 15%, los salarios un 27% en el sector público y un 30% en el sector privado; los depósitos bancarios han bajado de 15.000 millones de dólares en el 2001 a 8.334 millones en el presente.-
La deuda externa representa el 111% del PBI.-
La inflación llegó en los años previos a la crisis a alcanzar un dígito, a partir del 2002 se llegó a un 25% con tendencia, desde el año 2003 a un leve descenso.-
La balanza comercial bajó desde su momento record (1998) de 3.500 millones de dólares a casi 1.000 millones de dólares en el 2003. En razón de la mejoría en el sector agropecuario, es previsible que se pueda alcanzar el record exportador del año 1988.-
II) La situación social:
No es la misma del pasado. Se constata desde los rasgos demográficos, desde los del mercado laboral, desde los del sector salud y en especial desde los perfiles de la pobreza y la marginalidad.-
Los indicadores oficiales señalan un 25% de pobreza, que en particular victimiza a niños y jóvenes, nuestros futuros ciudadanos.-
El sistema educativo es claramente obsoleto y, en consecuencia sentimos la necesidad de su reforma imperativa, aún no concretada por educadores visiblemente desorientados o indiferentes.- (2)
La importancia que adquieren estos temas radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben preservarse en un Estado de Derecho y la más extensa aún de actos de corrupción que los vulneran.-
“… el fenómeno de la corrupción constituye uno de los peligros más vigentes para la salud de las democracias, al tiempo que el hallazgo de formas nuevas e idóneas para su combate configura uno de los grandes desafíos para relanzar (y en algunos casos “reparar”) el arraigo cívico en el seno de nuestras sociedades (3).-
La esperanza es la de empezar a resolver con optimismo y firmeza esta crisis, combinando la acción contra la corrupción acudiendo a las enseñanzas y aplicación de los derechos humanos, condensados en los instrumentos internacionales de los sistemas Universal de Naciones Unidas (ONU), americano de la Organización de Estados Americanos (OEA), a la costumbre internacional que con tanto empuje dialéctico han expuesto Jiménez de Aréchaga y Gross Espiel.- (4)
Como afirma Jim Wesberry, ¡aprendamos del rostro del mal, a descubrir los caminos del bien, de la honestidad, de la dignidad”.-
III.- No nos engañemos, la amenaza es cada vez más peligrosa.- La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “es una constante de la humanidad, ha coexistido con la pobreza y la desigualdad, Es otra forma de injusticia que pesa sobre todas las sociedades (5).-
Se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas, es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-
Constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo socio económico, crece tanto en los gobiernos autoritarios como en las dictaduras y aunque parezca una paradoja, también brota en las democracias, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, con medios de comunicación a su servicio y una justicia atemorizada o complaciente y por supuesto, en ambos casos, también corrupta.-
La visión externa de esta epidemia, desde luego que no se desenmascara fácilmente, ni aún en los momentos en que el sistema político se resquebraja.-
De aquí la necesidad de alertar a los distintos sectores culturales, comerciales, empresariales, a los habitantes ricos o pobres de un país, que no basta vanagloriarse de un sistema político democrático, que no basta tener un tejido jurídico normativo excelente, sino que es necesario contar con el tejido moral constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-
Entonces y en definitiva la corrupción es ante todo un problema ético y moral: violar valores positivos que conforman la condición humana sana.- Es un acto voluntario, consciente, doloso, llevado a cabo con el propósito de lograr beneficios no solo económicos, sino también de poder o de “status”, tanto a favor de la persona y grupo interesado, como de la propia persona que ejecuta el acto que conduce a la corrupción.-
IV.- El estudio es complejo y polémico, pero trataré de esbozar, nada más que como guía, objetivamente diseñada, los puntos que más interesan.-
1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-
Los derechos humanos, su ejecutividad, requieren en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o el Ministerio Público, como los defensores, técnicos, peritos, médicos, auxiliares, puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-
En ese aspecto tenemos notorias carencias y dificultades que es imperioso superar.-
1) Comenzando por la omisión del propio Estado que no proporciona o lo hace muy tardíamente informes que aunque no afectan el superior interés nacional, se traducen en actos de administración que realiza por sí mismo, pero que sin razón o motivo valedero benefician a unos pocos o perjudican a otros. La práctica de este “poder” permanece impune, lesiona los derechos humanos y engendra corrupción difícil de controlar.-
Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos, concluyentes, como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país.- (6) .-
2) El nuevo Código del Proceso Penal, que es Ley Nº 16.893 de diciembre de 1997, ha sido objeto de continuas postergaciones. Su vigencia contribuirá indudablemente a disipar dudas en cuanto el imputado estará mucho más informado y garantido. Tiene derecho a designar letrado de su confianza desde el inicio de las indagatorias (art. 7.2), así como la averiguación de la verdad, se enriquecerá con la intervención de la víctima en el proceso. Se asegura para ésta el control indispensable para el resguardo de sus derechos.- También se extiende la inmediación, y a la publicidad del desarrollo del proceso, garantías jurídicas importantísimas.-
Por ley Nº 17.773 de 25 de mayo de 2004 que modifica el art. 113 del C. del Proceso Penal, relativa a la reserva del presumario, aunque se mantiene el principio general de reserva, el indagado y su defensa tienen la posibilidad, antes del procesamiento, el asistir a todas las instancias de la instrucción.-
3) Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-
Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-
En cumplimiento de esta normativa el Decreto reglamentario de 12 de noviembre de 1999 le fija a la Junta Asesora en Materia Económica y Financiera, creada por esa misma ley, cometidos específicos de control (numerales F y H).-
4) Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación y equilibrio de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas de control y, por ello mismo, de resguardo de los derechos humanos de los ciudadanos integrantes de los tres Poderes del Estado. Interviene en las denuncias ante quien corresponda de las irregularidades en el manejo de los fondos públicos e infracciones a las leyes presupuestales y de contabilidad, a lo que está obligado conforme al art. 211 de la Constitución, completado por el art. 123 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF), modificado en algunos aspectos por la Ley 17.213 de 24 de setiembre de 1999 y por los arts. 478 a 482 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001. A su vez el art. 476 de este última ley faculta al Tribunal de Cuentas a considerar como de urgente atención y de comunicar a los órganos legislativos nacionales y departamentales, las observaciones que realice respecto de gastos sin disponibilidad legal autorizada, la reiteración de observaciones sin ser atendidas por los organismos involucrados, observaciones a actos o contratos realizados en violación de normas legales y levantamiento de sus observaciones por reiteración de gastos o pagos cuando el acto administrativo no haya sido suficientemente fundado.-
Es importantísima la función que cumple la Escuela de Auditoría Gubernamental del Tribunal de Cuentas, mediante la capacitación de auditores gubernamentales para prevenir actos de corrupción, especialmente como encargados de la prevención, detección y corrección de fraudes y corrupción administrativa, violatorias de los derechos humanos de los administrados – arts. 9, 10, 11 de la Ley 17.292 de 25 de enero de 2001.-
5) De igual forma, la función fiscalizadora de la Administración Central, que corresponde a la Auditoría Interna de la Nación para la realización de investigaciones o verificaciones en materia financiero contables (art. 99 y 102 de TOCAF). Y en relación con los Gobiernos Departamentales, o el Tribunal de Cuentas o la Contaduría General Municipal.-
6) El control parlamentario establecido por los arts. 118 a 121 de la Constitución de la República, establecen las prerrogativas de que gozan los legisladores para actuar en el ejercicio del control de la Administración.-
Merece detenerse en la designación de las Comisiones de investigación a que alude el art. 120 de la Constitución.-
La Ley 16.698 de 25 de abril de 1995 reguló el funcionamiento de estas Comisiones Investigadoras, a las que se las define como órganos pluripersonales, con el cometido de asesoramiento al Cuerpo que las requiere y designa (letra S, art. 2º) cuando se denuncian actos irregulares o ilícitos que se considere que merecen ser investigados.-
No tienen poderes de naturaleza legislativa ni jurisdiccional, solo ejercen poderes jurídicos de control administrativo o para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios pasibles de juicio político (art. 13 Ley 16.698), o el pase a la justicia penal. El funcionamiento de estas Comisiones ha tenido amplia repercusión con los problemas que se plantearon respecto a los bancos gestionados, a la conducta de los directorios y personal técnico, con derivaciones frecuentes a la justicia penal. Parece innecesario destacar la gestión cumplida hasta la fecha en defensa de los derechos humanos de los ahorristas.-
De igual forma, sobre el control del sistema carcelario, las comprobaciones en torno a la corrupción administrativa, los episodios crueles de tortura sobre los encausados y sus familiares.-
7) Es una necesidad impostergable la creación del Ombudsman como Defensor del Pueblo para el control de la Administración. Como lo señala el Profesor Cagnoni en la Introducción de su libro “las vías generalmente conocidas que puede transitar el administrado que siente sus intereses o sus derechos agraviados – recursos administrativos, acciones jurisdiccionales – no conducen, generalmente, a restablecer la confianza y por ende el sentido de colaboración, sino que más bien en muchos casos contribuyen por su tramitación y resultado a ahondar el foso entre él y la Administración”.-
Y por cierto, entre él y sus derechos humanos arrasados por la corrupción.-
En el libro de Cagnoni se anexan las iniciativas públicas a partir de 1985, cuatro de alcance general, las de ámbito material especial (administración carcelaria) y las de ámbito orgánico especial (administración departamental). El ante proyecto del autor, data de 1995, titulado “Defensoría del Ciudadano” a instituirse en el ámbito de la Junta Departamental de Montevideo (12).-
V.- El sistema de deberes y garantías se integra:
Ø con los aportes del Derecho Constitucional como máximo aporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades (7).-
Ø con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, regionales de la Organización de Estados Americanos, la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional.-
Ø con los aportes del sistema legal nacional, acorde con la normativa antes citada. Aquí corresponde señalar que no es admisible que una norma posterior pueda derogar normas de origen o de fuente internacional de Derechos Humanos: constituyen principios absolutos e inderogables para la comunidad internacional.-
En cuanto a la normativa legal, tanto en el C. Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C.P. 1889 – Título III, “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” arts. 168 a 181; C. Penal 1934, Título IV. Delitos contra la Administración Pública, arts. 153 a1 176).-
Además de la parte codificada, múltiples han sido las situaciones que han determinado respuesta legal mediante la tipificación de hechos genéricamente encartados en la corrupción del comportamiento humano (8).-
Se culmina la normativa en el derecho interno con la Ley Nº 17.060 de 23/XII/998, su Decreto Reglamentario de 12/XI/ 999, Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21/II/2001 y Decreto Nº 30 de 23/01/2003.-
En el derecho internacional con la Convención Interamericana contra la corrupción ratificada por Uruguay por Ley Nº 17.008 de 25/IX/998 (publicada en el Diario oficial de 7 de octubre de 1998).-
* * *
A.- Los puntos más significativos de la Ley anticorrupción, muy sintéticamente esbozados:
1) Se maneja la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente – comprende a los tres poderes del Estado.-
2) Por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción”.-
El concepto es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal común de las figuras donde se requiere el “ejercicio del poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-
3) Solo se acriminan las conductas dolosas (10).-
4) otro punto importante es el monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía.-
La Junta Asesora, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios públicos de jerarquía (arts. 11 y 12).-
5) Sustituye los artículos del C. Penal, amplía con figuras delictivas nuevas, así como severiza las penas, acumulando sanciones privativas de libertad, con inhabilitación para el ejercicio de los cargos públicos, como incautación de bienes.-
6) Acentúa el control social, respecto a la publicidad en la adquisición de bienes y contratación de servicios.-
Insta a compañas de difusión en materia de transparencia pública y mecanismos de control ciudadano.- (11)
7) Es necesario precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están dominados por la idea del engaño, de la mentira con propósito definido, cuyo resultado exitoso constituye, obviamente una violación encubierta de los derechos humanos.-
Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras.-
En suma:
Los aportes del derecho internacional desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 hasta la fecha, han sido invalorables, han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud. Mediante la introducción de la persona como sujeto de derecho internacional ha posibilitado la eliminación de barreras hasta entonces infranqueables en el logro de la calidad de vida que dejara el triunfo de los derechos humanos sobre los males de la corrupción.-
Poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, penal, laboral, comercial o en el estatuto de la niñez y adolescencia.-
El ciudadano debe tener muy claro que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo. Que el Estado gobierne no solo para los ciudadanos, sino con los ciudadanos. Y así lograremos, con dignidad y valentía derrotar la corrupción.-
A nuestro querido Maestro mi profundo agradecimiento, ha sido solo un granito de arena que pretendí aportar.-
JACINTA BALBELA
NOTAS:
(1) Christopher G. Weeramantry – Seminario Internacional sobre la enseñanza de los Derechos Humanos – Ginebra 1988.-
(2) Gerardo Caetano – Curso sobre Derechos Electora – Pactum – Centro de estudios nacionales e internacionales – 2004.-
(3) Gerardo Caetano – Conferencia en la Universidad de la República – Sala Magiolo – 2002.-
(4) Declaración Universal de Derechos Humanos (10/XII/948) Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos; de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966, e incorporados a la legislación Nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de los Estados Americanos el 17/XI/988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 24/XII/993.- Declaración Americana sobre los deberes y Derechos del Hombre – Bogotá, abril 1948.- - Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional por ley 15.737 de 8/III/985.-
(5) Napoleón Saltos Galarza: “Ética y corrupción – Estudio de casos”
(6) José Manuel Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11
(7) “Derechos, deberes y garantías”, sustanciales y formales consagrados en los Capítulos I y II y las normas amplificadoras de los arts. 7, 10, 72, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
(8) A vía de ejemplo:
v Ley 2.230 de 2 de junio de 1893 sorbe sociedades anónimas – Ver comentario de Bayardo Bengoa en “Situaciones comerciales con proyección penal” · Barreiro y Ramos 1965.-
v Ley 10.095 de 17/XI/1972 sobre ilícitos económicos.-
v Decreto Ley Nº 14.887 de 27/IV/997.-
v Decreto Ley Nº 237 de 17/VI/985.-
v Ley de Seguridad Ciudadana 12/VI/1998.-
v Decreto Ley Nº 194 de 10/VI/997 que consagra un TOCAF actualizado del Ordenamiento y actualización de todos las disposiciones de contabilidad y administración financiera.-
v Ley Nº 17.213 que modifica varias normas de mencionado decreto.-
(9) Sobre el desarrollo del tema recomiendo el estudio de la Dra. Mariana Malet: “La corrupción en la Administración Pública” Editorial Carlos Alvarez – 1999 – y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” Seminario organizado por “Uruguay Transparente” – agosto 2000.-
(10) El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley” (art. 19 C.P.) situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-
(11) El Politólogo Gerardo Caetano realizó un excelente análisis sobre los índices de corrupción en la administración pública, propiciado por la Junta Asesora.-
(12) Cagnoni.- “Control de la Administración – Ombudsman – Comisionado Parlamentario, Mediatur – Defensor del Pueblo
Publicado en el libro “Xº Coloquio de Derecho Público – Centro de Estudios de Derecho Público. en noviembre de 2006
I.- Uruguay ha desarrollado dos corrientes de pensamiento y acción que me propongo analizar del punto de vista jurídico, político, económico y social: los derechos humanos amenazados por la corrupción.-
Aún cuando no se sitúan en momentos históricos simultáneos, conceptualmente han evolucionado en estas últimas décadas hacia un enfoque paralelo más comprometido y diáfano a través de la conectividad o de la confrontación de ideas.-
Como ocurre en todas las interacciones humanas, el tratamiento y alcance de ambos conceptos a lo largo de nuestra vida institucional, ha sido oscilante. No se ha logrado asumir aún la responsabilidad de una acción eficaz en pro de la prevalencia de los derechos humanos como herramienta útil en el combate de la corrupción.-
Sería un resultado deseado y de gran importancia para el desarrollo del país. Los seres humanos se unen instintivamente si se cuenta con un ámbito natural, transparente, como base del comportamiento de las instituciones públicas, de las privadas y aún de la sociedad civil.-
No siempre hemos asistido ni asistimos hoy a esta realidad.-
Porque cuando una comunidad, como la nuestra, tiende a mejorar sus condiciones de vida, generalmente encuentra obstáculos derivados de conflictos sociales o de conductas políticas adversas, de dificultades económicas críticas, de ambiciones personales generadoras de prácticas corruptas generalmente impunes, que afectan a las clases mas carenciadas, la inoperancia e indiferencia de los órganos de control, los costos de los procedimientos investigatorios, la falta de pruebas para el logro de la evidencia y aún cierta permisibilidad.-
En estas condiciones, el respeto de los derechos humanos “como parte más íntima de la estructura viviente de la vida de la comunidad” (1), el deber de cooperar con el propósito de hacer efectiva su vigencia, se convierte en aspiración casi inalcanzable.-
Hay una necesidad vital de militancia activa en derechos humanos, y por cierto que no debe haber diferencias sociales, ni ningún motivo para que esos derechos dejen de ser pertinentes o carezcan de importancia, ni debe haber limitación de esfuerzos en la lucha contra la corrupción.-
II.- Uruguay soporta una grave crisis, que corresponde analizar como paso previo, diría indispensable, a la determinación de las causas y la forma como enfrentar esa amenaza, a la par que a la valoración de la influencia de los derechos humanos como la vía más certera a tales propósitos.-
En recientes reflexiones el Politólogo Gerardo Caetano encaró esta realidad en términos que merecen servir de guía para extraer conclusiones válidas.-
Tomando en cuenta los datos del último Censo Nacional (1996), Uruguay tenía una población de 3.163.763 habitantes. Refiriéndose a los sectores económicos y sociales, señaló:
I) Situación económica:
“ – El producto bruto interno (PBI) pasó de 23 millones de dólares y fracción en 1998 a 11 millones de dólares en el año 2003; significa pasar de un ingreso per cápita de U$S 6.795 (dólares) a U$S 3.219 (dólares).-
- La población económicamente activa es de 1.200.000 trabajadores, de los cuales un 60 y 80% tiene problemas de empleo: tercerización, sub-empleo, pérdida de derechos laborales.-
- La desocupación plena alcanza alrededor de 2.000 personas. Los puestos de trabajo bajaron entre el 13 y el 15%, los salarios un 27% en el sector público y un 30% en el sector privado; los depósitos bancarios han bajado de 15.000 millones de dólares en el 2001 a 8.334 millones en el presente.-
La deuda externa representa el 111% del PBI.-
La inflación llegó en los años previos a la crisis a alcanzar un dígito, a partir del 2002 se llegó a un 25% con tendencia, desde el año 2003 a un leve descenso.-
La balanza comercial bajó desde su momento record (1998) de 3.500 millones de dólares a casi 1.000 millones de dólares en el 2003. En razón de la mejoría en el sector agropecuario, es previsible que se pueda alcanzar el record exportador del año 1988.-
II) La situación social:
No es la misma del pasado. Se constata desde los rasgos demográficos, desde los del mercado laboral, desde los del sector salud y en especial desde los perfiles de la pobreza y la marginalidad.-
Los indicadores oficiales señalan un 25% de pobreza, que en particular victimiza a niños y jóvenes, nuestros futuros ciudadanos.-
El sistema educativo es claramente obsoleto y, en consecuencia sentimos la necesidad de su reforma imperativa, aún no concretada por educadores visiblemente desorientados o indiferentes.- (2)
La importancia que adquieren estos temas radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben preservarse en un Estado de Derecho y la más extensa aún de actos de corrupción que los vulneran.-
“… el fenómeno de la corrupción constituye uno de los peligros más vigentes para la salud de las democracias, al tiempo que el hallazgo de formas nuevas e idóneas para su combate configura uno de los grandes desafíos para relanzar (y en algunos casos “reparar”) el arraigo cívico en el seno de nuestras sociedades (3).-
La esperanza es la de empezar a resolver con optimismo y firmeza esta crisis, combinando la acción contra la corrupción acudiendo a las enseñanzas y aplicación de los derechos humanos, condensados en los instrumentos internacionales de los sistemas Universal de Naciones Unidas (ONU), americano de la Organización de Estados Americanos (OEA), a la costumbre internacional que con tanto empuje dialéctico han expuesto Jiménez de Aréchaga y Gross Espiel.- (4)
Como afirma Jim Wesberry, ¡aprendamos del rostro del mal, a descubrir los caminos del bien, de la honestidad, de la dignidad”.-
III.- No nos engañemos, la amenaza es cada vez más peligrosa.- La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “es una constante de la humanidad, ha coexistido con la pobreza y la desigualdad, Es otra forma de injusticia que pesa sobre todas las sociedades (5).-
Se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas, es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-
Constituye uno de los problemas centrales para el desarrollo socio económico, crece tanto en los gobiernos autoritarios como en las dictaduras y aunque parezca una paradoja, también brota en las democracias, crece en las sombras, al amparo de la impunidad de los más fuertes, con medios de comunicación a su servicio y una justicia atemorizada o complaciente y por supuesto, en ambos casos, también corrupta.-
La visión externa de esta epidemia, desde luego que no se desenmascara fácilmente, ni aún en los momentos en que el sistema político se resquebraja.-
De aquí la necesidad de alertar a los distintos sectores culturales, comerciales, empresariales, a los habitantes ricos o pobres de un país, que no basta vanagloriarse de un sistema político democrático, que no basta tener un tejido jurídico normativo excelente, sino que es necesario contar con el tejido moral constituido por el elemento humano, dispuesto a asegurar valores éticos en la conducción de la vida ciudadana.-
Entonces y en definitiva la corrupción es ante todo un problema ético y moral: violar valores positivos que conforman la condición humana sana.- Es un acto voluntario, consciente, doloso, llevado a cabo con el propósito de lograr beneficios no solo económicos, sino también de poder o de “status”, tanto a favor de la persona y grupo interesado, como de la propia persona que ejecuta el acto que conduce a la corrupción.-
IV.- El estudio es complejo y polémico, pero trataré de esbozar, nada más que como guía, objetivamente diseñada, los puntos que más interesan.-
1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-
Los derechos humanos, su ejecutividad, requieren en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o el Ministerio Público, como los defensores, técnicos, peritos, médicos, auxiliares, puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-
En ese aspecto tenemos notorias carencias y dificultades que es imperioso superar.-
1) Comenzando por la omisión del propio Estado que no proporciona o lo hace muy tardíamente informes que aunque no afectan el superior interés nacional, se traducen en actos de administración que realiza por sí mismo, pero que sin razón o motivo valedero benefician a unos pocos o perjudican a otros. La práctica de este “poder” permanece impune, lesiona los derechos humanos y engendra corrupción difícil de controlar.-
Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos, concluyentes, como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país.- (6) .-
2) El nuevo Código del Proceso Penal, que es Ley Nº 16.893 de diciembre de 1997, ha sido objeto de continuas postergaciones. Su vigencia contribuirá indudablemente a disipar dudas en cuanto el imputado estará mucho más informado y garantido. Tiene derecho a designar letrado de su confianza desde el inicio de las indagatorias (art. 7.2), así como la averiguación de la verdad, se enriquecerá con la intervención de la víctima en el proceso. Se asegura para ésta el control indispensable para el resguardo de sus derechos.- También se extiende la inmediación, y a la publicidad del desarrollo del proceso, garantías jurídicas importantísimas.-
Por ley Nº 17.773 de 25 de mayo de 2004 que modifica el art. 113 del C. del Proceso Penal, relativa a la reserva del presumario, aunque se mantiene el principio general de reserva, el indagado y su defensa tienen la posibilidad, antes del procesamiento, el asistir a todas las instancias de la instrucción.-
3) Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-
Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-
En cumplimiento de esta normativa el Decreto reglamentario de 12 de noviembre de 1999 le fija a la Junta Asesora en Materia Económica y Financiera, creada por esa misma ley, cometidos específicos de control (numerales F y H).-
4) Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación y equilibrio de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas de control y, por ello mismo, de resguardo de los derechos humanos de los ciudadanos integrantes de los tres Poderes del Estado. Interviene en las denuncias ante quien corresponda de las irregularidades en el manejo de los fondos públicos e infracciones a las leyes presupuestales y de contabilidad, a lo que está obligado conforme al art. 211 de la Constitución, completado por el art. 123 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF), modificado en algunos aspectos por la Ley 17.213 de 24 de setiembre de 1999 y por los arts. 478 a 482 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001. A su vez el art. 476 de este última ley faculta al Tribunal de Cuentas a considerar como de urgente atención y de comunicar a los órganos legislativos nacionales y departamentales, las observaciones que realice respecto de gastos sin disponibilidad legal autorizada, la reiteración de observaciones sin ser atendidas por los organismos involucrados, observaciones a actos o contratos realizados en violación de normas legales y levantamiento de sus observaciones por reiteración de gastos o pagos cuando el acto administrativo no haya sido suficientemente fundado.-
Es importantísima la función que cumple la Escuela de Auditoría Gubernamental del Tribunal de Cuentas, mediante la capacitación de auditores gubernamentales para prevenir actos de corrupción, especialmente como encargados de la prevención, detección y corrección de fraudes y corrupción administrativa, violatorias de los derechos humanos de los administrados – arts. 9, 10, 11 de la Ley 17.292 de 25 de enero de 2001.-
5) De igual forma, la función fiscalizadora de la Administración Central, que corresponde a la Auditoría Interna de la Nación para la realización de investigaciones o verificaciones en materia financiero contables (art. 99 y 102 de TOCAF). Y en relación con los Gobiernos Departamentales, o el Tribunal de Cuentas o la Contaduría General Municipal.-
6) El control parlamentario establecido por los arts. 118 a 121 de la Constitución de la República, establecen las prerrogativas de que gozan los legisladores para actuar en el ejercicio del control de la Administración.-
Merece detenerse en la designación de las Comisiones de investigación a que alude el art. 120 de la Constitución.-
La Ley 16.698 de 25 de abril de 1995 reguló el funcionamiento de estas Comisiones Investigadoras, a las que se las define como órganos pluripersonales, con el cometido de asesoramiento al Cuerpo que las requiere y designa (letra S, art. 2º) cuando se denuncian actos irregulares o ilícitos que se considere que merecen ser investigados.-
No tienen poderes de naturaleza legislativa ni jurisdiccional, solo ejercen poderes jurídicos de control administrativo o para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios pasibles de juicio político (art. 13 Ley 16.698), o el pase a la justicia penal. El funcionamiento de estas Comisiones ha tenido amplia repercusión con los problemas que se plantearon respecto a los bancos gestionados, a la conducta de los directorios y personal técnico, con derivaciones frecuentes a la justicia penal. Parece innecesario destacar la gestión cumplida hasta la fecha en defensa de los derechos humanos de los ahorristas.-
De igual forma, sobre el control del sistema carcelario, las comprobaciones en torno a la corrupción administrativa, los episodios crueles de tortura sobre los encausados y sus familiares.-
7) Es una necesidad impostergable la creación del Ombudsman como Defensor del Pueblo para el control de la Administración. Como lo señala el Profesor Cagnoni en la Introducción de su libro “las vías generalmente conocidas que puede transitar el administrado que siente sus intereses o sus derechos agraviados – recursos administrativos, acciones jurisdiccionales – no conducen, generalmente, a restablecer la confianza y por ende el sentido de colaboración, sino que más bien en muchos casos contribuyen por su tramitación y resultado a ahondar el foso entre él y la Administración”.-
Y por cierto, entre él y sus derechos humanos arrasados por la corrupción.-
En el libro de Cagnoni se anexan las iniciativas públicas a partir de 1985, cuatro de alcance general, las de ámbito material especial (administración carcelaria) y las de ámbito orgánico especial (administración departamental). El ante proyecto del autor, data de 1995, titulado “Defensoría del Ciudadano” a instituirse en el ámbito de la Junta Departamental de Montevideo (12).-
V.- El sistema de deberes y garantías se integra:
Ø con los aportes del Derecho Constitucional como máximo aporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades (7).-
Ø con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, regionales de la Organización de Estados Americanos, la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional.-
Ø con los aportes del sistema legal nacional, acorde con la normativa antes citada. Aquí corresponde señalar que no es admisible que una norma posterior pueda derogar normas de origen o de fuente internacional de Derechos Humanos: constituyen principios absolutos e inderogables para la comunidad internacional.-
En cuanto a la normativa legal, tanto en el C. Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C.P. 1889 – Título III, “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” arts. 168 a 181; C. Penal 1934, Título IV. Delitos contra la Administración Pública, arts. 153 a1 176).-
Además de la parte codificada, múltiples han sido las situaciones que han determinado respuesta legal mediante la tipificación de hechos genéricamente encartados en la corrupción del comportamiento humano (8).-
Se culmina la normativa en el derecho interno con la Ley Nº 17.060 de 23/XII/998, su Decreto Reglamentario de 12/XI/ 999, Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21/II/2001 y Decreto Nº 30 de 23/01/2003.-
En el derecho internacional con la Convención Interamericana contra la corrupción ratificada por Uruguay por Ley Nº 17.008 de 25/IX/998 (publicada en el Diario oficial de 7 de octubre de 1998).-
* * *
A.- Los puntos más significativos de la Ley anticorrupción, muy sintéticamente esbozados:
1) Se maneja la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente – comprende a los tres poderes del Estado.-
2) Por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción”.-
El concepto es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal común de las figuras donde se requiere el “ejercicio del poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-
3) Solo se acriminan las conductas dolosas (10).-
4) otro punto importante es el monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía.-
La Junta Asesora, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios públicos de jerarquía (arts. 11 y 12).-
5) Sustituye los artículos del C. Penal, amplía con figuras delictivas nuevas, así como severiza las penas, acumulando sanciones privativas de libertad, con inhabilitación para el ejercicio de los cargos públicos, como incautación de bienes.-
6) Acentúa el control social, respecto a la publicidad en la adquisición de bienes y contratación de servicios.-
Insta a compañas de difusión en materia de transparencia pública y mecanismos de control ciudadano.- (11)
7) Es necesario precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están dominados por la idea del engaño, de la mentira con propósito definido, cuyo resultado exitoso constituye, obviamente una violación encubierta de los derechos humanos.-
Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras.-
En suma:
Los aportes del derecho internacional desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 hasta la fecha, han sido invalorables, han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud. Mediante la introducción de la persona como sujeto de derecho internacional ha posibilitado la eliminación de barreras hasta entonces infranqueables en el logro de la calidad de vida que dejara el triunfo de los derechos humanos sobre los males de la corrupción.-
Poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-
Hay que tener muy claro que uno de los elementos que definen el Estado de Derecho, reside en la obligación que tienen los órganos del Estado de asegurar el orden interno a quienes viven en su territorio y formulan sus peticiones sea ante los órganos jurisdiccionales, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la protección de sus derechos humanos, sea en el orden civil, penal, laboral, comercial o en el estatuto de la niñez y adolescencia.-
El ciudadano debe tener muy claro que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo. Que el Estado gobierne no solo para los ciudadanos, sino con los ciudadanos. Y así lograremos, con dignidad y valentía derrotar la corrupción.-
A nuestro querido Maestro mi profundo agradecimiento, ha sido solo un granito de arena que pretendí aportar.-
JACINTA BALBELA
NOTAS:
(1) Christopher G. Weeramantry – Seminario Internacional sobre la enseñanza de los Derechos Humanos – Ginebra 1988.-
(2) Gerardo Caetano – Curso sobre Derechos Electora – Pactum – Centro de estudios nacionales e internacionales – 2004.-
(3) Gerardo Caetano – Conferencia en la Universidad de la República – Sala Magiolo – 2002.-
(4) Declaración Universal de Derechos Humanos (10/XII/948) Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos; de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo Facultativo de Derechos Civiles y Políticos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966, e incorporados a la legislación Nacional por Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969; Protocolo de San Salvador, aprobado por la Asamblea General de los Estados Americanos el 17/XI/988 e incorporado a la legislación nacional por Ley Nº 16.519 de 24/XII/993.- Declaración Americana sobre los deberes y Derechos del Hombre – Bogotá, abril 1948.- - Convención Americana sobre derechos Humanos, incorporada a la legislación nacional por ley 15.737 de 8/III/985.-
(5) Napoleón Saltos Galarza: “Ética y corrupción – Estudio de casos”
(6) José Manuel Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11
(7) “Derechos, deberes y garantías”, sustanciales y formales consagrados en los Capítulos I y II y las normas amplificadoras de los arts. 7, 10, 72, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
(8) A vía de ejemplo:
v Ley 2.230 de 2 de junio de 1893 sorbe sociedades anónimas – Ver comentario de Bayardo Bengoa en “Situaciones comerciales con proyección penal” · Barreiro y Ramos 1965.-
v Ley 10.095 de 17/XI/1972 sobre ilícitos económicos.-
v Decreto Ley Nº 14.887 de 27/IV/997.-
v Decreto Ley Nº 237 de 17/VI/985.-
v Ley de Seguridad Ciudadana 12/VI/1998.-
v Decreto Ley Nº 194 de 10/VI/997 que consagra un TOCAF actualizado del Ordenamiento y actualización de todos las disposiciones de contabilidad y administración financiera.-
v Ley Nº 17.213 que modifica varias normas de mencionado decreto.-
(9) Sobre el desarrollo del tema recomiendo el estudio de la Dra. Mariana Malet: “La corrupción en la Administración Pública” Editorial Carlos Alvarez – 1999 – y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” Seminario organizado por “Uruguay Transparente” – agosto 2000.-
(10) El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley” (art. 19 C.P.) situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-
(11) El Politólogo Gerardo Caetano realizó un excelente análisis sobre los índices de corrupción en la administración pública, propiciado por la Junta Asesora.-
(12) Cagnoni.- “Control de la Administración – Ombudsman – Comisionado Parlamentario, Mediatur – Defensor del Pueblo
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