- ESTADO DE DERECHO -
En el curso de este nuevo coloquio jurídico que ha organizado el querido Maestro Dr. Cagnoni, me corresponde reflexionar sobre el tema Estado de Derecho.-
Pretendiendo abordar el punto y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua, complicada, pero apasionante, por cuanto evoluciona constantemente como expresión de comportamiento humano y cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal, jurídico, político, económico, como social y axiológico.-
La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo el concepto único la opinión de países cuyas estructuras éticas, políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distintas entre sí, a la par que evolucionan constantemente.-
Lo que determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder vinculadas a las relaciones políticas y orgánico administrativas de los Estados-.
I.- Históricamente, fue Platón en la antigüedad quiene razonando en torno al poder absoluto del soberano, ya al final de su vida, captó en la realidad de la época la necesidad de limitar las potestades discrecionales y pregonar el imperio de la ley como expresión del derecho divino y forma de asegurar la libertad de los ciudadanos. Su predicción respecto a la caída de los Estados en los que los gobernantes usurpan el poder desconociendo el imperio de la ley, constituye una verdad histórica reiteradamente comprobada.-
Sin embargo, la ley formal, como instrumento planificador de esa realidad no se materializó sino después de largo tiempo. Las ideas se mantuvieron dispersas, difusas, contradictorias como todas las manifestaciones costumbristas, a la par que políticamente interesadas.-
II.- Las posteriores manifestaciones, se sitúan, por un lado en Inglaterra (Siglo XIII) con el “rule of law) (regla de derecho), por otro, muy posterior, por el concepto “estado de derecho” que se manejó en el continente en torno a la necesidad de una ley o Constitución formal que condensara los derechos y garantías de los ciudadanos y por otro, en España cuya influencia en América se ejerció directamente a consecuencia de la conquista (Siglo XV – 1492).-
III.- La base el “Comun Law” la constituían las experiencias históricas, esto es, lo que sucedía en la vida, el relacionamiento de las personas en general con los órganos públicos, instituciones privadas, religiosas, núcleos sociales, culturales, enseñanza, agrupamientos obreros, comerciantes y usos y costumbres en general. Constituyeron “reglas de conducta” las que se concretaron en la famosa Carta Magna “Magna Charte Liberatum” de 1215 (Siglo XIII).-
Se trata fundamentalmente de la conservación en dicho documento de todos los usos, costumbres y principios que resultaban de interés para los habitantes.-
Entre estos principios el artículo 48 representa la consagración del recurso de “habeas corpus” y por esa vía una protección de la libertad física de las personas. Se establece en esa norma que “ningún hombre libre podrá ser arrestado, apresado, ni despojado de sus bienes y de su libertad, si no es por el juicio de sus pares, y según las leyes de su tierra”.-
Esta protección, sin embargo, era limitada.-
Se consagra el concepto de “hombre libre” y en la Inglaterra de esa época (siglo XIII) no todos los hombres tenían esa condición. Más tarde, en el siglo XVII (1679) se vuelve a reproducir, pero no tengo elementos para afirmar que esa limitación se hubiera suprimido.-
IV.- Posteriormente el lugar de este derecho tradicional pasó a ser ocupado cada vez más por el derecho legislado el que mantuvo, no obstante, su relación íntima con la doctrina cristiana del derecho divino que habría imperado hasta entonces como elemento legitimante del poder terrenal.-
La función de la ley como instrumento garantizador para la justicia y la administración de la libertad de los ciudadanos se desarrolló muy lentamente.-
Esta etapa se conoce como la del “iluminismo” europeo, compartido con más o menos profundidad y resultados por los Estados en cuanto a la concreción de los soportes legales que aseguraban el afianzamiento de sus derechos y garantías, aunque siempre como resultado de la inspiración divina.-
Esta relación entre derecho y religión dominó incluso durante las primeras manifestaciones del derecho romano hasta la separación definitiva a favor del derecho en sucesivas etapas en varios de los ordenamientos jurídicos europeos y americanos.-
V.- La expresión “Estado de Derecho” se remonta a las reflexiones de Kant, filósofo alemán (1724-1804) a quien se le atribuye la paternidad de su planteamiento a fines del siglo XVIII.-
Su pensamiento, a raíz de su famosa definición de 1784, “La ilustración es la salida del hombre de su culpable incapacidad”, reemplazó el pensamiento de Rousseau de la voluntad individual imperante en esa época, por las voluntades razonables, las que, a su juicio, aseguraba la igualdad para todos en el goce de la libertad. Significó consolidar el obrar jurídico como una condición fundamental para la convivencia humana.-
El Estado, se concibió como un ente jurídico, es decir “una unión de una cantidad de hombres bajo la norma jurídica”. Como puro ente jurídico, el Estado debía “encargarse de la seguridad de los ciudadanos y de que se conservara el estado de mayor coincidencia entre la Constitución y los principios jurídicos”.- [1]
Este comportamiento fue, para Kant, “imperativo categórico”, necesario para fundamentar la igualdad en el goce de la libertad y cimentar el Estado de Derecho como desideratum de la coexistencia humana en libertad.-
Más tarde, amplió este concepto ideado en forma programática, por el de la protección de los derechos de las personas en el ámbito judicial y luego específicamente en el de la administración.-
Entiende que un Estado que no tiene para su administración una ley ni un derecho administrativo bien ordenado no es un Estado de Derecho.-
VI.- Contemporáneo a Kant, el barón de Breda, Charles Montesquieu (1689-1795), filósofo francés del siglo XVIII, considerado como el padre de la sociología jurídica, en su obra “El Espíritu de las Leyes” (1748), parte del reconocimiento de un fenómeno humano, “que no puede ser olvidado en la medida en que se conserve un mínimo de contacto con la realidad”. Su expresión “No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación” resume pristinamente su pensamiento, que desarrolla en frases de indudable valor.-
“La libertad política de un ciudadano es la libertad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno de su seguridad: para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro. Cuando el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se reúnen en la misma persona, no hay libertad: falta la confianza porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está bien separado del poder legislativo se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos: como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos de los particulares”.-
Mucho se ha especulado sobre su pensamiento, las deformaciones compatibilizadoras según coyunturas políticas, no son de Montesquieu, quien ni siquiera parece haber hablado de “división” de poderes, sino simplemente de “separación”
Como señala Zaffaroni, lo que ha querido significar Montesquieu es que el poder debe estar distribuido entre órganos o cuerpos, de modo que se eluda la “natural” tendencia al abuso. Su objetivo fue impedir la concentración de poderes y con ello, un posible abuso del mismo”.- [2]
VII.- Sin desconocer la trascendencia de la Revolución Francesa de 1789, pretender abarcar su contenido universal, excede los propósitos de este trabajo. Simplemente lo señalo como un hito histórico para toda la humanidad y muy especialmente como fuente de inspiración en América.-
VIII.- Aunque no se menciona expresamente el concepto, se reconoce en España en el Siglo XIII el “Fuero de León” en el que se consagran principios sobre el comportamiento de los monarcas absolutos frente a los derechos de las personas.-
El otro documento que vale destacar lo constituye la Ley de Partidas, en cuanto se definen determinados principios que condenen la tiranía y a contrario sensu, afirman la necesaria vigencia de los derechos fundamentales.-
IX.- En suma, tanto Kant en Alemania, como Montesquieu en Francia, como quienes cimentaron con su aporte académico esas reflexiones, son los cultores dogmáticos del paradigma “Estado de Derecho”, al igual que lo fueron las experiencias históricas concretadas en la Carta Magna de Inglaterra en la Revolución Francesa y declaraciones de derecho de las colonias americanas y sus movimientos independentistas.-
NUESTRO SISTEMA:
La más exigente literatura jurídica uruguaya, considera como prioritarios en el terma, varios aspectos:
I) Democracia representativa.
II) Funcionamiento del sistema electoral.
III) Funcionamiento de la Justicia.
IV) Poder ciudadano.
I) En el primer aspecto, se reconoce como esencial la existencia de la democracia representativa consagrada formalmente en la Constitución Nacional.-
La supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas en una democracia, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-
Consecuentemente con este principio deriva el apoyo de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto hacia los decretos, reglamentos, resoluciones, actos administrativos de los poderes públicos. La verdad axiomática que un Estado que no tiene para su administración un derecho administrativo ordenado conforme a la Constitución no es un estado de derecho.-
Por manera que la instrumentación jurídica del sistema requiere el análisis de ambos aspectos como condición indispensable para su valoración.
Resulta indispensable saber que “la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación”, art. 4º.-
También que por el acápite del art. 77, “todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación y como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán:
De esta norma surge:
1) Que el titular de la soberanía es la Nación.
2) No lo es el pueblo, como se dice por lo general. Esto surge de una norma tradicional que viene de la Constitución de 180, art. 4º, “La soberanía en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, de modo que más adelante se expresará”.-
3) La soberanía se ejerce por la Nación con una autolimitación que el constituyente de 180 estableció en la propia Carta, la calidad de elector y elegible (voto activo y pasivo respectivamente) los ciudadanos exclusivamente. Surge también del art. 82, cuyo origen es la Constitución de 194 con un texto idéntico al vigente, “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”
“Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución, todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.-
Conviene recordar que la democracia directa solo existió antiguamente en Atenas, pero critica, porque en ella solo participaban quienes integraban la clase superior, los jurídicamente libres. Existía una importante legión de personas, los esclavos, que no participaban en el gobierno.-
Muy sintéticamente anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular y temporal de acuerdo al sistema constitucional y legal que disciplina sobre la forma como se realizan los actos electorales directamente para la integración de la legislación nacional y municipal, Presidente y Vicepresidente de la República i Intendencia Municipal, e indirectamente por los tres Poderes del Estado, cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional. Es importante señalar este aspecto porque no siempre se caracterizó por el ejercicio del voto. En las primeras épocas este panorama se vio enrarecido por las luchas sangrientas, con el fin precisamente, de mejorar el sistema electoral.-
En Uruguay ha ganado rango constitucional a partir de 194 la llamada Justicia Electoral, la que existe desde 1924 con la Ley de Creación del Registro Cívico Nacional.-
Sin perjuicio de ello, coexisten órganos también de jerarquía Constitucional que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 209, 213); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.), control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como , Juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-
En este sistema institucional, la primera Carta política jurada el 18 de julio de 1830, inició el curso histórico de las instituciones públicas y su relacionamiento con la colectividad social.-
El examen objetivo de ese proceso hasta la fecha demuestra un difícil camino hacia la continuidad de la estabilidad democrática, no por la norma jurídica en sí, en su contexto, sino por la deformación que operaron algunos gobernantes en las distintas etapas de la vida ciudadana.-
La opinión de Yefferson “Todo gobierno degenera si se confía únicamente en los gobernantes”, resulta ser una verdad manifiesta.-
II.- Los procesos de institucionalización democrática en el sistema formal descrito han estado vinculados al fundamento de lso partidos políticos y por supuesto a la participación de estos en lso actos electorales.-
El sistema mayoritario que imperó tradicionalmente en el país a raíz de la Constitución de 1830, supuso que en la provisión de los cargos de los órganos pruripersonales, el partido que obtiene la mayoría en el escrutinio, aunque sea de un solo voto, se queda con todos los cargos. Además incidía en esta situación, el fraude sistemático que se producía en las elecciones con la complicidad del ejército y la policía.-
Recién pudo lograrse el control en la Constitución de 1918, con la consagración de cuatro principios: 1) la constitucionalización de la inscripción obligatoria en el Registro Cívico; 2) la prohibición a los funcionarios policiales y militares en actividad de intervenir en política, salvo el voto; 3) el voto secreto; 4) la representación proporcional integral.-
En las reformas constitucionales posteriores se intensificó el proceso de constitucionalización de todo lo que tiene que ver con el sistema electoral – el que constituye actualmente un modelo en la materia – pilar esencial de la vigencia del estado de Derecho.-
III.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-
Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las tres funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .
Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-
Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-
Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” .-
Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:
1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“
“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.-
2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-
De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-
En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema
3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-
Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-
Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-
La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-
La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-
Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-
[1] Jürgen Brand.- “La evolución del concepto europeo de Estado” – Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano” 2006 , pag. 37.-
[2] Zaffaroni, Raúl E. “Estructuras Judiciales” pag. 95 y ss.
En el curso de este nuevo coloquio jurídico que ha organizado el querido Maestro Dr. Cagnoni, me corresponde reflexionar sobre el tema Estado de Derecho.-
Pretendiendo abordar el punto y la valoración de sus componentes esenciales, la tarea se torna ardua, complicada, pero apasionante, por cuanto evoluciona constantemente como expresión de comportamiento humano y cada uno de quienes opinan tienen su punto de vista propio, tanto en el ámbito formal, jurídico, político, económico, como social y axiológico.-
La realidad nos indica, a su vez, que no es posible agrupar bajo el concepto único la opinión de países cuyas estructuras éticas, políticas, sociales, económicas y formación cultural o ética, son distintas entre sí, a la par que evolucionan constantemente.-
Lo que determina, por lo menos, notables asimetrías sociales y culturales, así como las competencias del poder vinculadas a las relaciones políticas y orgánico administrativas de los Estados-.
I.- Históricamente, fue Platón en la antigüedad quiene razonando en torno al poder absoluto del soberano, ya al final de su vida, captó en la realidad de la época la necesidad de limitar las potestades discrecionales y pregonar el imperio de la ley como expresión del derecho divino y forma de asegurar la libertad de los ciudadanos. Su predicción respecto a la caída de los Estados en los que los gobernantes usurpan el poder desconociendo el imperio de la ley, constituye una verdad histórica reiteradamente comprobada.-
Sin embargo, la ley formal, como instrumento planificador de esa realidad no se materializó sino después de largo tiempo. Las ideas se mantuvieron dispersas, difusas, contradictorias como todas las manifestaciones costumbristas, a la par que políticamente interesadas.-
II.- Las posteriores manifestaciones, se sitúan, por un lado en Inglaterra (Siglo XIII) con el “rule of law) (regla de derecho), por otro, muy posterior, por el concepto “estado de derecho” que se manejó en el continente en torno a la necesidad de una ley o Constitución formal que condensara los derechos y garantías de los ciudadanos y por otro, en España cuya influencia en América se ejerció directamente a consecuencia de la conquista (Siglo XV – 1492).-
III.- La base el “Comun Law” la constituían las experiencias históricas, esto es, lo que sucedía en la vida, el relacionamiento de las personas en general con los órganos públicos, instituciones privadas, religiosas, núcleos sociales, culturales, enseñanza, agrupamientos obreros, comerciantes y usos y costumbres en general. Constituyeron “reglas de conducta” las que se concretaron en la famosa Carta Magna “Magna Charte Liberatum” de 1215 (Siglo XIII).-
Se trata fundamentalmente de la conservación en dicho documento de todos los usos, costumbres y principios que resultaban de interés para los habitantes.-
Entre estos principios el artículo 48 representa la consagración del recurso de “habeas corpus” y por esa vía una protección de la libertad física de las personas. Se establece en esa norma que “ningún hombre libre podrá ser arrestado, apresado, ni despojado de sus bienes y de su libertad, si no es por el juicio de sus pares, y según las leyes de su tierra”.-
Esta protección, sin embargo, era limitada.-
Se consagra el concepto de “hombre libre” y en la Inglaterra de esa época (siglo XIII) no todos los hombres tenían esa condición. Más tarde, en el siglo XVII (1679) se vuelve a reproducir, pero no tengo elementos para afirmar que esa limitación se hubiera suprimido.-
IV.- Posteriormente el lugar de este derecho tradicional pasó a ser ocupado cada vez más por el derecho legislado el que mantuvo, no obstante, su relación íntima con la doctrina cristiana del derecho divino que habría imperado hasta entonces como elemento legitimante del poder terrenal.-
La función de la ley como instrumento garantizador para la justicia y la administración de la libertad de los ciudadanos se desarrolló muy lentamente.-
Esta etapa se conoce como la del “iluminismo” europeo, compartido con más o menos profundidad y resultados por los Estados en cuanto a la concreción de los soportes legales que aseguraban el afianzamiento de sus derechos y garantías, aunque siempre como resultado de la inspiración divina.-
Esta relación entre derecho y religión dominó incluso durante las primeras manifestaciones del derecho romano hasta la separación definitiva a favor del derecho en sucesivas etapas en varios de los ordenamientos jurídicos europeos y americanos.-
V.- La expresión “Estado de Derecho” se remonta a las reflexiones de Kant, filósofo alemán (1724-1804) a quien se le atribuye la paternidad de su planteamiento a fines del siglo XVIII.-
Su pensamiento, a raíz de su famosa definición de 1784, “La ilustración es la salida del hombre de su culpable incapacidad”, reemplazó el pensamiento de Rousseau de la voluntad individual imperante en esa época, por las voluntades razonables, las que, a su juicio, aseguraba la igualdad para todos en el goce de la libertad. Significó consolidar el obrar jurídico como una condición fundamental para la convivencia humana.-
El Estado, se concibió como un ente jurídico, es decir “una unión de una cantidad de hombres bajo la norma jurídica”. Como puro ente jurídico, el Estado debía “encargarse de la seguridad de los ciudadanos y de que se conservara el estado de mayor coincidencia entre la Constitución y los principios jurídicos”.- [1]
Este comportamiento fue, para Kant, “imperativo categórico”, necesario para fundamentar la igualdad en el goce de la libertad y cimentar el Estado de Derecho como desideratum de la coexistencia humana en libertad.-
Más tarde, amplió este concepto ideado en forma programática, por el de la protección de los derechos de las personas en el ámbito judicial y luego específicamente en el de la administración.-
Entiende que un Estado que no tiene para su administración una ley ni un derecho administrativo bien ordenado no es un Estado de Derecho.-
VI.- Contemporáneo a Kant, el barón de Breda, Charles Montesquieu (1689-1795), filósofo francés del siglo XVIII, considerado como el padre de la sociología jurídica, en su obra “El Espíritu de las Leyes” (1748), parte del reconocimiento de un fenómeno humano, “que no puede ser olvidado en la medida en que se conserve un mínimo de contacto con la realidad”. Su expresión “No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación” resume pristinamente su pensamiento, que desarrolla en frases de indudable valor.-
“La libertad política de un ciudadano es la libertad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno de su seguridad: para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro. Cuando el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se reúnen en la misma persona, no hay libertad: falta la confianza porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está bien separado del poder legislativo se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos: como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos de los particulares”.-
Mucho se ha especulado sobre su pensamiento, las deformaciones compatibilizadoras según coyunturas políticas, no son de Montesquieu, quien ni siquiera parece haber hablado de “división” de poderes, sino simplemente de “separación”
Como señala Zaffaroni, lo que ha querido significar Montesquieu es que el poder debe estar distribuido entre órganos o cuerpos, de modo que se eluda la “natural” tendencia al abuso. Su objetivo fue impedir la concentración de poderes y con ello, un posible abuso del mismo”.- [2]
VII.- Sin desconocer la trascendencia de la Revolución Francesa de 1789, pretender abarcar su contenido universal, excede los propósitos de este trabajo. Simplemente lo señalo como un hito histórico para toda la humanidad y muy especialmente como fuente de inspiración en América.-
VIII.- Aunque no se menciona expresamente el concepto, se reconoce en España en el Siglo XIII el “Fuero de León” en el que se consagran principios sobre el comportamiento de los monarcas absolutos frente a los derechos de las personas.-
El otro documento que vale destacar lo constituye la Ley de Partidas, en cuanto se definen determinados principios que condenen la tiranía y a contrario sensu, afirman la necesaria vigencia de los derechos fundamentales.-
IX.- En suma, tanto Kant en Alemania, como Montesquieu en Francia, como quienes cimentaron con su aporte académico esas reflexiones, son los cultores dogmáticos del paradigma “Estado de Derecho”, al igual que lo fueron las experiencias históricas concretadas en la Carta Magna de Inglaterra en la Revolución Francesa y declaraciones de derecho de las colonias americanas y sus movimientos independentistas.-
NUESTRO SISTEMA:
La más exigente literatura jurídica uruguaya, considera como prioritarios en el terma, varios aspectos:
I) Democracia representativa.
II) Funcionamiento del sistema electoral.
III) Funcionamiento de la Justicia.
IV) Poder ciudadano.
I) En el primer aspecto, se reconoce como esencial la existencia de la democracia representativa consagrada formalmente en la Constitución Nacional.-
La supremacía de la Constitución en las diferentes jerarquías jurídicas reconocidas en una democracia, constituye efectivamente la garantía más segura, más eficiente de la libertad, decoro, estima, respeto y dignidad del hombre.-
Consecuentemente con este principio deriva el apoyo de las leyes a las normas constitucionales y, a su vez, el respeto hacia los decretos, reglamentos, resoluciones, actos administrativos de los poderes públicos. La verdad axiomática que un Estado que no tiene para su administración un derecho administrativo ordenado conforme a la Constitución no es un estado de derecho.-
Por manera que la instrumentación jurídica del sistema requiere el análisis de ambos aspectos como condición indispensable para su valoración.
Resulta indispensable saber que “la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación”, art. 4º.-
También que por el acápite del art. 77, “todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación y como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán:
De esta norma surge:
1) Que el titular de la soberanía es la Nación.
2) No lo es el pueblo, como se dice por lo general. Esto surge de una norma tradicional que viene de la Constitución de 180, art. 4º, “La soberanía en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, de modo que más adelante se expresará”.-
3) La soberanía se ejerce por la Nación con una autolimitación que el constituyente de 180 estableció en la propia Carta, la calidad de elector y elegible (voto activo y pasivo respectivamente) los ciudadanos exclusivamente. Surge también del art. 82, cuyo origen es la Constitución de 194 con un texto idéntico al vigente, “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana”
“Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución, todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.-
Conviene recordar que la democracia directa solo existió antiguamente en Atenas, pero critica, porque en ella solo participaban quienes integraban la clase superior, los jurídicamente libres. Existía una importante legión de personas, los esclavos, que no participaban en el gobierno.-
Muy sintéticamente anoto que los órganos representativos provienen del ejercicio directo de la soberanía a través del voto popular y temporal de acuerdo al sistema constitucional y legal que disciplina sobre la forma como se realizan los actos electorales directamente para la integración de la legislación nacional y municipal, Presidente y Vicepresidente de la República i Intendencia Municipal, e indirectamente por los tres Poderes del Estado, cada uno de los cuales mantiene su independencia jerárquica y funcional. Es importante señalar este aspecto porque no siempre se caracterizó por el ejercicio del voto. En las primeras épocas este panorama se vio enrarecido por las luchas sangrientas, con el fin precisamente, de mejorar el sistema electoral.-
En Uruguay ha ganado rango constitucional a partir de 194 la llamada Justicia Electoral, la que existe desde 1924 con la Ley de Creación del Registro Cívico Nacional.-
Sin perjuicio de ello, coexisten órganos también de jerarquía Constitucional que ejercen funciones específicas de control sobre toda la gestión de los poderes nacionales y municipales: control externo de gastos y pagos, Tribunal de Cuentas, dentro de cuyos cometidos específicos le corresponde la presentación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación (arts. 209, 213); en la Administración Central actúa como control interno la Auditoría Interna de la Nación en el proceso del gasto, la Contaduría General de la Nación y en las inversiones públicas, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la Presidencia de la República; de control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos, Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss.), control de los actos y procedimientos electorales, Corte Electoral, específicamente como , Juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum (art. 322).-
En este sistema institucional, la primera Carta política jurada el 18 de julio de 1830, inició el curso histórico de las instituciones públicas y su relacionamiento con la colectividad social.-
El examen objetivo de ese proceso hasta la fecha demuestra un difícil camino hacia la continuidad de la estabilidad democrática, no por la norma jurídica en sí, en su contexto, sino por la deformación que operaron algunos gobernantes en las distintas etapas de la vida ciudadana.-
La opinión de Yefferson “Todo gobierno degenera si se confía únicamente en los gobernantes”, resulta ser una verdad manifiesta.-
II.- Los procesos de institucionalización democrática en el sistema formal descrito han estado vinculados al fundamento de lso partidos políticos y por supuesto a la participación de estos en lso actos electorales.-
El sistema mayoritario que imperó tradicionalmente en el país a raíz de la Constitución de 1830, supuso que en la provisión de los cargos de los órganos pruripersonales, el partido que obtiene la mayoría en el escrutinio, aunque sea de un solo voto, se queda con todos los cargos. Además incidía en esta situación, el fraude sistemático que se producía en las elecciones con la complicidad del ejército y la policía.-
Recién pudo lograrse el control en la Constitución de 1918, con la consagración de cuatro principios: 1) la constitucionalización de la inscripción obligatoria en el Registro Cívico; 2) la prohibición a los funcionarios policiales y militares en actividad de intervenir en política, salvo el voto; 3) el voto secreto; 4) la representación proporcional integral.-
En las reformas constitucionales posteriores se intensificó el proceso de constitucionalización de todo lo que tiene que ver con el sistema electoral – el que constituye actualmente un modelo en la materia – pilar esencial de la vigencia del estado de Derecho.-
III.- La Justicia:
El constituyente de 1830 al programar la Carta Política, fijó los fines y horizontes de la justicia, “Todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que ella establezca”, (art. 116), redacción que se mantiene en la Constitución vigente (Capítulo I de la Sección II “Derechos, Deberes y Garantías”), salvo el cambio de “ciudadano” por “persona”, que amplía su contenido.-
Como integrante de un poder del Estado, el contribuir a la afirmación del estado de derecho solidariamente con los otros dos Poderes, requiere mantener el equilibrio como presupuesto indispensable para asegurar el “sistema de libertades”. La idea de separar las tres funciones – legislativa, ejecutiva, judicial – a cargo de tres poderes independientes que se controle mutuamente, fue concepción original de Montesquieu; “el poder detiene al poder” resume su pensamiento. Mucho se ha escrito sobre su teoría expuesta con brillo hace varios siglos .
Sin embargo, como anota con todo acierto Cerisola, “la experiencia de tres siglos después de la formulación de esta doctrina demuestra que la verdadera garantía de la vigencia de un sistema de libertades, es la existencia de una cultura y una auténtica tradición constitucional liberal” (8) lo que implica extender esa responsabilidad sin distinguir jerarquías o cargos, pues todos los jueces invisten por igual los atributos propios de la jurisdicción y en el ejercicio de ese atributo son soberanos.-
Por lo tanto, el discurso jurídico político no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional en cuanto a sus deberes tendentes al aseguramiento de las libertades del ciudadano, esencia indiscutible de todo Estado de Derecho.-
Es necesario aclarar que el poder debe cumplir con funciones – las hay manifiestas y las hay latentes – y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de estas, es decir, que la estructura óptima será siempre la que capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. “Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales” .-
Enumero sintéticamente algunos presupuestos a tener en cuenta:
1.- Ser Juez, es connaturalmente, ser un gobernante. Lo repetía incesantemente Gelsi Bidart y lo afirma en Argentina el Profesor Zaffaroni, cuando reclama la formulación de una teoría política o Derecho Político del Poder Judicial.-
“En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar “politizados” en el sentido de que cumplen funciones políticas. Se admitía la separación de poderes a nivel especulativo o si se prefiere, que se hable sólo de separación de funciones en razón de que el poder estatal debe ser único, lo cierto es que siempre que se habla del judicial se están mentando una rama del gobierno, y hasta etimológicamente sería absurdo pretender que hay una rama del gobierno (que no puede menos que ejercer un poder público estatal) que no sea política en el sentido de “gobierno de la polis”. No se concibe una rama del gobierno que no sea política, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes – o funciones, si se prefiere – no es más que una distribución del poder político. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero también es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante función de proveer a al paz interior mediante la decisión judicial de los conflictos. La participación judicial en el gobierno no es accidente, sino que es de la esencia de la función judicial: hablar de un poder del Estado que no sea político es un contrasentido.-“
“Por consiguiente, no sería posible “despolitizar” al judicial en el sentido amplio de la función esencialmente política que cumple”.-
2.- La función judicial es la jurisdiccional, es decir dirimir conflictos de intereses entre partes, función que actualmente no es exclusiva, porque hay otros órganos del Estado que hacen lo mismo, al igual que particulares que también cumplen iguales propósitos.-
De todas maneras, la decisión de conflictos, cualquiera sea la forma, es una función manifiesta, de mucho valor para el ciudadano cuando litiga en la vía civil.-
En relación con el derecho penal, la función adquiere una importancia fundamental en la promoción del Estado de Derecho. La defensa de los derechos humanos, correcta observancia del debido proceso, juez natural, principio de legalidad, individualización de las penas, ejecución de las penas y medidas alternativas, rehabilitación del delincuente, son principios rectores del derecho penal y procesal penal, son principios rectores de ineludible aplicación. El conjunto de Resoluciones, Recomendaciones, Directrices de Naciones Unidas completan el sistema
3.- Poder ciudadano:
Partiendo de los principios innatos a la democracia como forma de vida, esencia del Estado de Derecho, todos apreciamos el significado del concepto, nace y se nutre de la coincidencia de valores, ideas participativas, conjunción de voluntades en procura del bien común.-
Sin embargo, como anota certeramente Federico Mayorga “progresivamente transferimos el papel de actores al de espectadores que piensan que no hay nada que hacer, que todo transcurre lejos del alcance del pueblo, inerme ante lo que sucede, aunque le indigne, preocupe o enerve”.-
Viene a mí esta reflexión ante aspectos de la vida política, económica y social del país, de cuya ocurrencia se pone en peligro la credibilidad democrática del Estado de Derecho.-
La importancia, precisamente, del poder ciudadano en la afirmación del Estado de Derecho, radica en que la sociedad civil como “asociación política de todos sus habitantes” (art. 1º Const. Nacional) sin distinción de raza, color, situación económica, política, cultural o religiosa, tomen conciencia que los gobiernos no deben gobernar para los ciudadanos sino con los ciudadanos.-
La tarea comienza en la familia “base de nuestra sociedad” (art. 40 Const. Nacional), continúa en las escuelas y liceos durante la minoridad, sigue en las universidades públicas y privadas, se expande en las agrupaciones universitarias, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, comunidades religiosas y filosóficas.-
Todo depende del control y consenso permanente de los ciudadanos.-
[1] Jürgen Brand.- “La evolución del concepto europeo de Estado” – Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano” 2006 , pag. 37.-
[2] Zaffaroni, Raúl E. “Estructuras Judiciales” pag. 95 y ss.
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