ANALISIS DE LA LEY 17.016 DE 22 DE OCTUBRE DE 1998.-
El estudio de las distintas formas de verse involucrados en los actos ilícitos respecto a las normas del Decreto Ley Nº 14.294 de 31/X/974 y las modificaciones surgidas a raíz de la sanción de la Ley 17.016 de 22 de octubre de 1998, plantea problemas sumamente complejos y delicados, de varios aspectos contradictorios, erráticos, no solo para las instituciones de intermediación financiera, los bancos, los cambios, sino para los propios particulares, en cuatro aspectos que llamaría prioritarios:
1) La tipificación de los delitos en sí, en su aspecto sustancial;
2) La forma de proceder para detectar las infracciones;
3) Los controles que deben observarse, impuestos por las autoridades, especialmente después de cometido el hecho, su descubrimiento y prevención, la acción de la policía y la justicia;
4) Los aspectos de la interrelación con la comunidad internacional.-
1) La tipificación de los delitos es un punto esencial:
En primer término debe tenerse en cuenta el principio de legalidad; el "nullun crimen sine lege", no hay delito sin ley que lo establezca. Se descarta todo otro tipo de norma jurídica que formalmente no sea considerada ley (por ej. Reglamentos, decretos, resoluciones) cualquiera fuere quien los emita (Ejecutivo, Gobierno Departamental).-
El principio de seguridad jurídica regula todo este aspecto de la problemática. Esto quiere significar que solo podrán ser penados por el Decreto-Ley 14.294 y especialmente por la Ley 17.016 si el sujeto o los sujetos incurren en alguna de las figuras delictivas especialmente previstas.-
Los tipos penales que consagra la ley son tipos cerrados, la norma es precisa, terminante. Se comete el delito cuando se incurre expresa y voluntariamente en algunas de las hipótesis contenidas en la ley.-
Hay que tener en cuenta que la Ley 17.016 contiene en este sentido, dos aspectos importantes:
a) el que faculta al Poder Ejecutivo a modificar o ampliar el contenido de las listas y tablas, incluyendo o excluyendo sustancias o trasladándolas de unas a otras, con los asesoramientos correspondientes del Ministerio de Salud Pública. Las tablas figuran aparte: la tabla 1 refiere a los precursores; la 2 a otros productos químicos. Las listas son recogidas de la legislación internacional. Nótese que por esta vía, la de la exclusión o inclusión de sustancias o precursores químicos, indirectamente el Poder Ejecutivo estaría eliminando o ampliando el espectro delictivo. Se advierte que esas listas y tablas forman parte de la misma ley.-
b) Introduce una nueva formulación de las figuras contenidas en los artículos 30 a 35 del Decreto-Ley Nº 14.294.-
c) Incorpora nuevas figuras delictivas, las que, aquí sí, interesa examinar a fondo (Cap. IX).-
Se tipifica en los arts. 54 y siguientes los delitos de lavado de las sustancias contenidas en la ley o figuras conexas.
El lavado o acción de lavar se define como la acción del sujeto que convierte o transfiere bienes o productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la ley o delitos conexos.-
Se ha podido comprobar en el área internacional que el sistema financiero y bancario es el ámbito que utilizan las organizaciones de la droga para blanquear los capitales procedentes de su actividad criminal, en especial bancos, casas de cambio, financieras, etc.-
La finalidad de la ley se ajusta al Reglamento Modelo sobre Lavado elaborado por la DEA - CICAD (en su art. 2º, Nº 1) el que se dictó con el fin de evitar que los sistemas financieros, bancos, casas de cambio, sean usados por los narcotraficantes para el lavado, conversión o transferencia de activos y dotar a las autoridades de los medios necesarios para identificar y aprehender a los autores de los delitos, así como decomisar y confiscar activos relacionados con dicho tráfico ilícito.-
Se castiga:
a) la conversión o transferencia de activos que procedan de los delitos previstos en la ley o delitos conexos;
b) la posesión, tenencia, utilización o realización de cualquier transacción sobre tales activos procedentes de dichas actividades delictivas.-
c) ocultación, alteración de indicios, o impedir la determinación real de la naturaleza, origen, destino de tales activos.-
Pero es necesario precisar concretamente el cúmulo de figuras delictivas que comprende la ley, tanto las expresamente tipificadas, como aquellas que se mencionan bajo el título de figuras conexas.-
En toda la ley, se distinguen claramente dos grupos:
I.- Los delitos consagrados en los arts. 30 a 35 de la ley:
1) el que sin autorización legal, produjere (esto es, cultivare) de cualquier manera las materias primas o las sustancias capaces de producir dependencia física o psíquica contenidas en las listas, precursores químicos contenidos en las tablas 1 y 2 o las que determine el Poder Ejecutivo.-
2) el que sin autorización legal, importare, exportare, introdujere en tránsito, distribuyere, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario, almacenare, poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier forma alguna de las materias primas, sustancias y precursores químicos y otros productos químicos mencionados en el art. Anterior. - XXX podría incurrir en esta hipótesis delictiva si "negociare de cualquier forma", es decir prestare dinero para la realización de negocios de esta naturaleza. Hipótesis alejada de la realidad, dudar la seriedad de la empresa, pero son estos los llamados negocios clandestinos comunes en empresas mafiosas.-
3) el que organizare o financiare alguna de las actividades descritas en la presente ley, aún cuando no se cumplieran en el territorio nacional.-
4) el que desde el territorio nacional, realizare actos tendientes a la introducción ilegal a países extranjeros de las sustancias mencionadas en la ley.-
5) el suministro a título oneroso o gratuito de las sustancias mencionadas en la ley (nótese que no se mencionan los precursores químicos).-
6) es general: el que violare las disposiciones de la ley en materia de importación, exportación, producción, elaboración, comercialización o suministro de las sustancias y preparados contenidos en la lista III de la Convención de N. York de 1961,. Así como las comprendidas en las listas I, II, III y IV del Convenio de Viena.-
II.- El que convierta o transfiera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos:
(art. 54) Es el llamado delito de lavado, que consiste en convertir o transferir bienes, productos o instrumentos que procedan de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos.-
Tiene varias particularidades:
a) es un delito que está legislado a texto expreso en una ley especial, que no forma parte del C.Penal, aunque es importante destacar que en la forma de configurar la imputación del punto de vista volitivo, se rige por los principios generales del derecho, y habrá que determinar si de imputa a título de dolo, o culpa, o se da la presencia del error como forma de determinar la conducta.- Tiene suma importancia la conclusión a la que llegué en la primera parte: solo las conductas tipificadas en esta ley pueden ser objeto del lavado. Por ej. Si se hurtan bienes o se produce una estafa en las transacciones comerciales comunes, el hecho de que se pretenda convertir o transferir esos bienes o productos, valiéndose de la actividad cambiaria, no caen en el delito en cuestión, son en realidad etapas del agotamiento del iter criminis común.-
b) Pero hay que tener en cuenta que además de los tipificados por la presente ley, extiende el espectro a los delitos conexos, sin formular que clase de delitos comprende. En una interpretación lógica habría que concluir que se trata de los de tráfico de armas, prostitución, contrabando, por estar íntimamente relacionados con el tráfico.-
c) Me preguntan que bienes comprenden los arts. 54 y 55.-
Ø A mi criterio se expresa una clara voluntad legislativa de considerar tres instrumentos como especialmente importantes que juegan en la actividad delictiva en el ámbito del mercado financiero: bienes - productos - instrumentos. Las organizaciones criminales se sirven de la estructura financiera, bancaria y comercial para operar y normalizar los beneficios económicos obtenidos a través de la comisión de los delitos de tráfico de drogas. -Precisamente una cuestión sobre la que aún no existe unanimidad en la doctrina (la nacional no se ha planteado el tema) es el de qué se entiende por bienes. Entiendo que por bienes debe entenderse el producto dinerario, el producto de la venta de la droga, (ya se entregue en efectivo o en cheques en dinero oro o en dólares), con el envío al exterior se pretende obstaculizar la identificación de los obtenido previamente, ocultar su origen ilícito, y, por ende, evitar el descubrimiento del hecho ilícito.-
Ø La palabra productos refiere a todo el conjunto de bienes muebles o inmuebles que se obtiene mediante la transacción. Actualmente es frecuente este tipo de conversiones, que se realiza por intermedio de transacciones en las empresas comerciales.-
Ø Los instrumentos, son las llamadas huellas documentales, escrituras simuladas, donaciones, el dinero obtenido con el tráfico ilegal de drogas a los bienes que fueron adquiridos con él, tienen, en cierta forma la calidad material de efectos del delito, dinero o valores procedentes de determinados delitos, los tipificados por la ley.-
Ø Se me pregunta si una empresa de buena fe, sin conocer el origen de esos bienes, instrumentos o productos realizara una transacción ¿incurre en el delito? No.- dije que el que actúa de buena fe, que ignora el origen ilícito de esos bienes no incurre en responsabilidad penal ni administrativa. En todo hecho con apariencia delictiva el Juez debe examinar:
ü La situación de la empresa, su seriedad, su relación con el comercio nacional e internacional;
ü Si la conducta que se le imputa encaja dentro de la norma legal (ya lo expliqué: nullun crimen sine lege).-
ü Si cumple con los controles impuestos por la autoridad monetaria;
ü La regularidad de sus libros.-
ü El conocimiento de la persona que realizó la transferencia - esto es importante - no puede ser un "cliente" cualquiera por más que maneje en ese momento apreciable sumas de dinero, o posea propiedades registradas (puede ser producto de iguales ilícitos), o cuantiosos bienes muebles. La relación matrimonial también es o debe ser objeto de atención. Esto es, son un conjunto de indicios que pueden evitar disgustos. Si se tiene dudas, es más saludable consultar a las autoridades.-
ü La regularidad de las transacciones - por ej. el trastorno de todos los principios en los que se basa el orden económico y social parece ser una exigencia fundamental para asegurar la bondad de la negociación. Un signo negativo lo constituye los costos necesariamente inferiores a aquellos obtenidos a través de actividades ilícitas.-
Es natural que en el ámbito de las transacciones la onda expansiva de las mismas demuestra hasta que punto se ha multiplicado el número de transacciones de este tipo, y hasta que punto se pueden involucrar "terceros" de mala fe - directamente o indirectamente relacionados con el negocio ilícito.-
Los ejemplos que menciona XXX tienen a mi juicio distinta valoración:
a) se trata de una típica operación de lavado, disimulada mediante la operación de un bien inmobiliario. El Juez debe investigar la forma como se adquirió ese bien y de allí seguir el proceso dominal - la escritura es nada más que el instrumento escritural que disimula el negocio ilícito. En definitiva, la escritura es el ropaje que encubre el delito. En este caso, daría cuenta a las autoridades.-
b) Si el tercero adquirió la moneda de buena fe - este es el punto crucial - no le cabe responsabilidad, pero deberá demostrar al Juez los supuestos exculpatorios que lo asisten, de acuerdo al art. 61 de la Ley 17.016, el dolo, en cualquiera de los delitos previstos en esta ley, se inferirán de las circunstancias del caso de acuerdo a los principios generales. Y el art. 64 deja siempre a salvo los derechos del tercero de buena fe.-
c) Aquí ya no estamos en el ámbito de aplicación de la ley 17.016 porque se trata en su base de un hurto común. Esta situación se rige por el sistema penal general. XXX deberá demostrar que adquirió la moneda de buena fe, si fuera Juez devolvería la moneda a XXX, pero no por el procedimiento especial de la ley, sino por el régimen común de la responsabilidad del C.Penal.-
d) Me preguntan que alcance tiene el art. 57: "el que asista al o a los agentes de la actividad delictiva en los delitos previstos en la presente ley o delitos conexos ...".-
Los delitos a que refiere la ley en todas sus formas, emplean verbos que corresponden al delito de encubrimiento en el sistema general del C. Penal, art. 197, pero con la diferencia que aquí las penalidades son menores, lo que es realmente un contrasentido: el que encubre a un ladrón tiene asignada mayor penalidad que el que encubre a un narcotraficante.-
Este artículo 57 merece, a mi juicio, una crítica muy mordaz, lesiva para la profesión de abogados y escribanos.-
Entre los términos empleados está la referencia a quien asista al o a los agentes de la actividad delictiva en los delitos previstos por la ley o conexos ... lo que perfila el delito de encubrimiento pero además, comprende también el asesoramiento donde encastraría la actividad de los abogados en defensa del imputado, derecho constitucional que no puede ser cercenado a ningún delincuente. Por esta vía se estaría castigando al profesional - en el legítimo ejercicio de su profesión - Los abogados son imprescindibles en cualquier relación que tenga que ver con el sistema penal en general y con la ley 17.016 en especial. Por manera que si XXX utiliza los servicios profesionales para asesorarse respecto a determinadas conductas ejerce un legítimo derecho constitucional. Otra cosa distinta es que el profesional se asocie para encubrir los delitos, se configuraría la llamada participación criminal
e) Este artículo es importante en cuanto a mi entender solo se castigarían las conductas dolosas; ese dolo debería inferirse del estudio de las circunstancias de cada caso, según los principios generales establecidos en debido proceso, esto es, con asistencia del M. Público y Defensa, tomando en consideración el elenco de pruebas legales establecidas en el Código del Proceso Penal.-
Pero hete aquí que el segundo inciso de este art. 61 introduce en la valoración de la prueba el principio de convicción moral, que deberá fundamentarlo tanto en el auto de procesamiento, como en el que no lo decrete, cono en la sentencia, sea ésta condenatoria o no.-
Este principio de la convicción moral ha sido siempre resistido por nuestro ordenamiento jurídico. Su consagración se remonta a la Ley 8.080 de 11/11/1927 sobre proxenetismo (art. 27), en el Decreto Ley 14.219 de 4 de julio de 1974, de arrendamientos urbanos en la parte referida a la usurpación de inmueble ajeno (art. 82), el Decreto-Ley 14.319 de 17 de diciembre de 1974 de juegos de azar (art. 6) y el Decreto Ley Nº 14.095 de 17 de noviembre de 1972, sobre ilícitos económicos (art. 9º). La filosofía de la posibilidad de acudir a nueva valoración de la prueba radica en la dificultad de lograr la verdad a través de las pruebas tasadas dada la forma oculta con que actúa esta clase de delincuencia.-
A mi juicio, por esta ley no se castiga la culpa. Con esta exclusión se evitan cantidad de problemas, solo el dolo, aparece como elemento subjetivo de la conducta del narcotraficante y, desde luego del que, en forma voluntaria contribuyere a concretar el lavado.-
Debe tenerse la plena seguridad que si se han tomado todas las precauciones necesarias que indica el Banco Central del Uruguay, la empresa solo tendrá la molestia de acudir al Juez y explicar la situación, este le otorga un gran margen de garantías al que actúa dentro de los márgenes legales - es el control jurisdiccional a cargo de los Magistrados. La investigación que hace el Juez se enmarca dentro de los parámetros ya indicados, incluso admite el error como causa exculpatoria.-
f) Art. 62.- En la averiguación de la verdad, el Juez puede tomar todas las medidas que crean necesarias, si se ha formado la convicción moral, de que puede existir un hecho delictivo - pero siempre después de la investigación que culmine en un auto de procesamiento - no antes. Puede disponer en forma fundada y provisionalmente la incautación, secuestro, embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar encaminada a asegurar o preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados.-
Como el auto de procesamiento - si es que ocurre - es provisional y está sujeto a los recursos que consagra el debido proceso (C.P.Penal) quien es objeto de esa medida puede recurrir al superior y estar a lo que decida el Tribunal.-
El Juez es soberano en su apreciación, puede utilizar o no como guía de su convicción moral los índices que ha elaborado la autoridad monetaria - y generalmente lo hace - pero no lo liga jurisdiccionalmente.-
Cuando el perjudicado sea el Estado, la gestión estará a cargo de los Fiscales de Hacienda en la Capital y Letrados Departamentales en el Interior - art. 81 C.P.P.-
El decomiso de los bienes, productos o instrumentos solo puede tener lugar a raíz de una sentencia de condena, que culmine después de un debido proceso.-
Si no se pudiera concretar el decomiso sobre los mismos bienes, se dispondrá el decomiso de cualquier otro bien del condenado por un valor equivalente o el pago de una multa de igual valor.-
El procedimiento es muy sencillo: siempre que se tenga un interés legítimo sobre los bienes, productos o instrumentos - comparece ante el Juez, se sigue el procedimiento en audiencia, con posibilidad de defensa, y M. Público.-
Desde luego que es improbable la presencia del narcotraficante, expuesto a las sanciones penales correspondientes, pero sí puede serlo el tercero de buena fe - art. 66 - a los efectos de la devolución de los bienes, productos o instrumentos.-
g) Art. 71.- Se me pregunta si las transgresiones incluyen errores u omisiones involuntarias.-
En primer término la violación de las reglamentaciones no implica responsabilidad objetiva - lo que sería absurdo - sino que se determinará "según los casos y cuando correspondiere". Esto permite tener una instancia previa a la determinación de la existencia de la transgresión.-
La Ley 16.327, que sustituye disposiciones de la Ley 15.322, dispone una serie de medidas que van desde la observación hasta la revocación de la autorización para funcionar en forma temporal o definitiva.-
Considero que no podría aplicarse ninguna sanción si no se le acuerda al presunto infractor la instancia previa de su defensa - art. 66 Constitución Nacional.-
h) Art. 72.- Son, a mi juicio, las exigencias que requiere el Banco Central para que la Institución pueda ser aceptada como entidad financiera. El decreto 15.322 de 17 de setiembre de 1982 y la Ley 16.327 ilustran acabadamente sobre los requisitos de las autorizaciones para el normal funcionamiento. Los medios eficaces son los idóneos para demostrar la capacidad de las empresas para funcionar adecuadamente.-
El estudio de las distintas formas de verse involucrados en los actos ilícitos respecto a las normas del Decreto Ley Nº 14.294 de 31/X/974 y las modificaciones surgidas a raíz de la sanción de la Ley 17.016 de 22 de octubre de 1998, plantea problemas sumamente complejos y delicados, de varios aspectos contradictorios, erráticos, no solo para las instituciones de intermediación financiera, los bancos, los cambios, sino para los propios particulares, en cuatro aspectos que llamaría prioritarios:
1) La tipificación de los delitos en sí, en su aspecto sustancial;
2) La forma de proceder para detectar las infracciones;
3) Los controles que deben observarse, impuestos por las autoridades, especialmente después de cometido el hecho, su descubrimiento y prevención, la acción de la policía y la justicia;
4) Los aspectos de la interrelación con la comunidad internacional.-
1) La tipificación de los delitos es un punto esencial:
En primer término debe tenerse en cuenta el principio de legalidad; el "nullun crimen sine lege", no hay delito sin ley que lo establezca. Se descarta todo otro tipo de norma jurídica que formalmente no sea considerada ley (por ej. Reglamentos, decretos, resoluciones) cualquiera fuere quien los emita (Ejecutivo, Gobierno Departamental).-
El principio de seguridad jurídica regula todo este aspecto de la problemática. Esto quiere significar que solo podrán ser penados por el Decreto-Ley 14.294 y especialmente por la Ley 17.016 si el sujeto o los sujetos incurren en alguna de las figuras delictivas especialmente previstas.-
Los tipos penales que consagra la ley son tipos cerrados, la norma es precisa, terminante. Se comete el delito cuando se incurre expresa y voluntariamente en algunas de las hipótesis contenidas en la ley.-
Hay que tener en cuenta que la Ley 17.016 contiene en este sentido, dos aspectos importantes:
a) el que faculta al Poder Ejecutivo a modificar o ampliar el contenido de las listas y tablas, incluyendo o excluyendo sustancias o trasladándolas de unas a otras, con los asesoramientos correspondientes del Ministerio de Salud Pública. Las tablas figuran aparte: la tabla 1 refiere a los precursores; la 2 a otros productos químicos. Las listas son recogidas de la legislación internacional. Nótese que por esta vía, la de la exclusión o inclusión de sustancias o precursores químicos, indirectamente el Poder Ejecutivo estaría eliminando o ampliando el espectro delictivo. Se advierte que esas listas y tablas forman parte de la misma ley.-
b) Introduce una nueva formulación de las figuras contenidas en los artículos 30 a 35 del Decreto-Ley Nº 14.294.-
c) Incorpora nuevas figuras delictivas, las que, aquí sí, interesa examinar a fondo (Cap. IX).-
Se tipifica en los arts. 54 y siguientes los delitos de lavado de las sustancias contenidas en la ley o figuras conexas.
El lavado o acción de lavar se define como la acción del sujeto que convierte o transfiere bienes o productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la ley o delitos conexos.-
Se ha podido comprobar en el área internacional que el sistema financiero y bancario es el ámbito que utilizan las organizaciones de la droga para blanquear los capitales procedentes de su actividad criminal, en especial bancos, casas de cambio, financieras, etc.-
La finalidad de la ley se ajusta al Reglamento Modelo sobre Lavado elaborado por la DEA - CICAD (en su art. 2º, Nº 1) el que se dictó con el fin de evitar que los sistemas financieros, bancos, casas de cambio, sean usados por los narcotraficantes para el lavado, conversión o transferencia de activos y dotar a las autoridades de los medios necesarios para identificar y aprehender a los autores de los delitos, así como decomisar y confiscar activos relacionados con dicho tráfico ilícito.-
Se castiga:
a) la conversión o transferencia de activos que procedan de los delitos previstos en la ley o delitos conexos;
b) la posesión, tenencia, utilización o realización de cualquier transacción sobre tales activos procedentes de dichas actividades delictivas.-
c) ocultación, alteración de indicios, o impedir la determinación real de la naturaleza, origen, destino de tales activos.-
Pero es necesario precisar concretamente el cúmulo de figuras delictivas que comprende la ley, tanto las expresamente tipificadas, como aquellas que se mencionan bajo el título de figuras conexas.-
En toda la ley, se distinguen claramente dos grupos:
I.- Los delitos consagrados en los arts. 30 a 35 de la ley:
1) el que sin autorización legal, produjere (esto es, cultivare) de cualquier manera las materias primas o las sustancias capaces de producir dependencia física o psíquica contenidas en las listas, precursores químicos contenidos en las tablas 1 y 2 o las que determine el Poder Ejecutivo.-
2) el que sin autorización legal, importare, exportare, introdujere en tránsito, distribuyere, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario, almacenare, poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier forma alguna de las materias primas, sustancias y precursores químicos y otros productos químicos mencionados en el art. Anterior. - XXX podría incurrir en esta hipótesis delictiva si "negociare de cualquier forma", es decir prestare dinero para la realización de negocios de esta naturaleza. Hipótesis alejada de la realidad, dudar la seriedad de la empresa, pero son estos los llamados negocios clandestinos comunes en empresas mafiosas.-
3) el que organizare o financiare alguna de las actividades descritas en la presente ley, aún cuando no se cumplieran en el territorio nacional.-
4) el que desde el territorio nacional, realizare actos tendientes a la introducción ilegal a países extranjeros de las sustancias mencionadas en la ley.-
5) el suministro a título oneroso o gratuito de las sustancias mencionadas en la ley (nótese que no se mencionan los precursores químicos).-
6) es general: el que violare las disposiciones de la ley en materia de importación, exportación, producción, elaboración, comercialización o suministro de las sustancias y preparados contenidos en la lista III de la Convención de N. York de 1961,. Así como las comprendidas en las listas I, II, III y IV del Convenio de Viena.-
II.- El que convierta o transfiera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos:
(art. 54) Es el llamado delito de lavado, que consiste en convertir o transferir bienes, productos o instrumentos que procedan de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos.-
Tiene varias particularidades:
a) es un delito que está legislado a texto expreso en una ley especial, que no forma parte del C.Penal, aunque es importante destacar que en la forma de configurar la imputación del punto de vista volitivo, se rige por los principios generales del derecho, y habrá que determinar si de imputa a título de dolo, o culpa, o se da la presencia del error como forma de determinar la conducta.- Tiene suma importancia la conclusión a la que llegué en la primera parte: solo las conductas tipificadas en esta ley pueden ser objeto del lavado. Por ej. Si se hurtan bienes o se produce una estafa en las transacciones comerciales comunes, el hecho de que se pretenda convertir o transferir esos bienes o productos, valiéndose de la actividad cambiaria, no caen en el delito en cuestión, son en realidad etapas del agotamiento del iter criminis común.-
b) Pero hay que tener en cuenta que además de los tipificados por la presente ley, extiende el espectro a los delitos conexos, sin formular que clase de delitos comprende. En una interpretación lógica habría que concluir que se trata de los de tráfico de armas, prostitución, contrabando, por estar íntimamente relacionados con el tráfico.-
c) Me preguntan que bienes comprenden los arts. 54 y 55.-
Ø A mi criterio se expresa una clara voluntad legislativa de considerar tres instrumentos como especialmente importantes que juegan en la actividad delictiva en el ámbito del mercado financiero: bienes - productos - instrumentos. Las organizaciones criminales se sirven de la estructura financiera, bancaria y comercial para operar y normalizar los beneficios económicos obtenidos a través de la comisión de los delitos de tráfico de drogas. -Precisamente una cuestión sobre la que aún no existe unanimidad en la doctrina (la nacional no se ha planteado el tema) es el de qué se entiende por bienes. Entiendo que por bienes debe entenderse el producto dinerario, el producto de la venta de la droga, (ya se entregue en efectivo o en cheques en dinero oro o en dólares), con el envío al exterior se pretende obstaculizar la identificación de los obtenido previamente, ocultar su origen ilícito, y, por ende, evitar el descubrimiento del hecho ilícito.-
Ø La palabra productos refiere a todo el conjunto de bienes muebles o inmuebles que se obtiene mediante la transacción. Actualmente es frecuente este tipo de conversiones, que se realiza por intermedio de transacciones en las empresas comerciales.-
Ø Los instrumentos, son las llamadas huellas documentales, escrituras simuladas, donaciones, el dinero obtenido con el tráfico ilegal de drogas a los bienes que fueron adquiridos con él, tienen, en cierta forma la calidad material de efectos del delito, dinero o valores procedentes de determinados delitos, los tipificados por la ley.-
Ø Se me pregunta si una empresa de buena fe, sin conocer el origen de esos bienes, instrumentos o productos realizara una transacción ¿incurre en el delito? No.- dije que el que actúa de buena fe, que ignora el origen ilícito de esos bienes no incurre en responsabilidad penal ni administrativa. En todo hecho con apariencia delictiva el Juez debe examinar:
ü La situación de la empresa, su seriedad, su relación con el comercio nacional e internacional;
ü Si la conducta que se le imputa encaja dentro de la norma legal (ya lo expliqué: nullun crimen sine lege).-
ü Si cumple con los controles impuestos por la autoridad monetaria;
ü La regularidad de sus libros.-
ü El conocimiento de la persona que realizó la transferencia - esto es importante - no puede ser un "cliente" cualquiera por más que maneje en ese momento apreciable sumas de dinero, o posea propiedades registradas (puede ser producto de iguales ilícitos), o cuantiosos bienes muebles. La relación matrimonial también es o debe ser objeto de atención. Esto es, son un conjunto de indicios que pueden evitar disgustos. Si se tiene dudas, es más saludable consultar a las autoridades.-
ü La regularidad de las transacciones - por ej. el trastorno de todos los principios en los que se basa el orden económico y social parece ser una exigencia fundamental para asegurar la bondad de la negociación. Un signo negativo lo constituye los costos necesariamente inferiores a aquellos obtenidos a través de actividades ilícitas.-
Es natural que en el ámbito de las transacciones la onda expansiva de las mismas demuestra hasta que punto se ha multiplicado el número de transacciones de este tipo, y hasta que punto se pueden involucrar "terceros" de mala fe - directamente o indirectamente relacionados con el negocio ilícito.-
Los ejemplos que menciona XXX tienen a mi juicio distinta valoración:
a) se trata de una típica operación de lavado, disimulada mediante la operación de un bien inmobiliario. El Juez debe investigar la forma como se adquirió ese bien y de allí seguir el proceso dominal - la escritura es nada más que el instrumento escritural que disimula el negocio ilícito. En definitiva, la escritura es el ropaje que encubre el delito. En este caso, daría cuenta a las autoridades.-
b) Si el tercero adquirió la moneda de buena fe - este es el punto crucial - no le cabe responsabilidad, pero deberá demostrar al Juez los supuestos exculpatorios que lo asisten, de acuerdo al art. 61 de la Ley 17.016, el dolo, en cualquiera de los delitos previstos en esta ley, se inferirán de las circunstancias del caso de acuerdo a los principios generales. Y el art. 64 deja siempre a salvo los derechos del tercero de buena fe.-
c) Aquí ya no estamos en el ámbito de aplicación de la ley 17.016 porque se trata en su base de un hurto común. Esta situación se rige por el sistema penal general. XXX deberá demostrar que adquirió la moneda de buena fe, si fuera Juez devolvería la moneda a XXX, pero no por el procedimiento especial de la ley, sino por el régimen común de la responsabilidad del C.Penal.-
d) Me preguntan que alcance tiene el art. 57: "el que asista al o a los agentes de la actividad delictiva en los delitos previstos en la presente ley o delitos conexos ...".-
Los delitos a que refiere la ley en todas sus formas, emplean verbos que corresponden al delito de encubrimiento en el sistema general del C. Penal, art. 197, pero con la diferencia que aquí las penalidades son menores, lo que es realmente un contrasentido: el que encubre a un ladrón tiene asignada mayor penalidad que el que encubre a un narcotraficante.-
Este artículo 57 merece, a mi juicio, una crítica muy mordaz, lesiva para la profesión de abogados y escribanos.-
Entre los términos empleados está la referencia a quien asista al o a los agentes de la actividad delictiva en los delitos previstos por la ley o conexos ... lo que perfila el delito de encubrimiento pero además, comprende también el asesoramiento donde encastraría la actividad de los abogados en defensa del imputado, derecho constitucional que no puede ser cercenado a ningún delincuente. Por esta vía se estaría castigando al profesional - en el legítimo ejercicio de su profesión - Los abogados son imprescindibles en cualquier relación que tenga que ver con el sistema penal en general y con la ley 17.016 en especial. Por manera que si XXX utiliza los servicios profesionales para asesorarse respecto a determinadas conductas ejerce un legítimo derecho constitucional. Otra cosa distinta es que el profesional se asocie para encubrir los delitos, se configuraría la llamada participación criminal
e) Este artículo es importante en cuanto a mi entender solo se castigarían las conductas dolosas; ese dolo debería inferirse del estudio de las circunstancias de cada caso, según los principios generales establecidos en debido proceso, esto es, con asistencia del M. Público y Defensa, tomando en consideración el elenco de pruebas legales establecidas en el Código del Proceso Penal.-
Pero hete aquí que el segundo inciso de este art. 61 introduce en la valoración de la prueba el principio de convicción moral, que deberá fundamentarlo tanto en el auto de procesamiento, como en el que no lo decrete, cono en la sentencia, sea ésta condenatoria o no.-
Este principio de la convicción moral ha sido siempre resistido por nuestro ordenamiento jurídico. Su consagración se remonta a la Ley 8.080 de 11/11/1927 sobre proxenetismo (art. 27), en el Decreto Ley 14.219 de 4 de julio de 1974, de arrendamientos urbanos en la parte referida a la usurpación de inmueble ajeno (art. 82), el Decreto-Ley 14.319 de 17 de diciembre de 1974 de juegos de azar (art. 6) y el Decreto Ley Nº 14.095 de 17 de noviembre de 1972, sobre ilícitos económicos (art. 9º). La filosofía de la posibilidad de acudir a nueva valoración de la prueba radica en la dificultad de lograr la verdad a través de las pruebas tasadas dada la forma oculta con que actúa esta clase de delincuencia.-
A mi juicio, por esta ley no se castiga la culpa. Con esta exclusión se evitan cantidad de problemas, solo el dolo, aparece como elemento subjetivo de la conducta del narcotraficante y, desde luego del que, en forma voluntaria contribuyere a concretar el lavado.-
Debe tenerse la plena seguridad que si se han tomado todas las precauciones necesarias que indica el Banco Central del Uruguay, la empresa solo tendrá la molestia de acudir al Juez y explicar la situación, este le otorga un gran margen de garantías al que actúa dentro de los márgenes legales - es el control jurisdiccional a cargo de los Magistrados. La investigación que hace el Juez se enmarca dentro de los parámetros ya indicados, incluso admite el error como causa exculpatoria.-
f) Art. 62.- En la averiguación de la verdad, el Juez puede tomar todas las medidas que crean necesarias, si se ha formado la convicción moral, de que puede existir un hecho delictivo - pero siempre después de la investigación que culmine en un auto de procesamiento - no antes. Puede disponer en forma fundada y provisionalmente la incautación, secuestro, embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar encaminada a asegurar o preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados.-
Como el auto de procesamiento - si es que ocurre - es provisional y está sujeto a los recursos que consagra el debido proceso (C.P.Penal) quien es objeto de esa medida puede recurrir al superior y estar a lo que decida el Tribunal.-
El Juez es soberano en su apreciación, puede utilizar o no como guía de su convicción moral los índices que ha elaborado la autoridad monetaria - y generalmente lo hace - pero no lo liga jurisdiccionalmente.-
Cuando el perjudicado sea el Estado, la gestión estará a cargo de los Fiscales de Hacienda en la Capital y Letrados Departamentales en el Interior - art. 81 C.P.P.-
El decomiso de los bienes, productos o instrumentos solo puede tener lugar a raíz de una sentencia de condena, que culmine después de un debido proceso.-
Si no se pudiera concretar el decomiso sobre los mismos bienes, se dispondrá el decomiso de cualquier otro bien del condenado por un valor equivalente o el pago de una multa de igual valor.-
El procedimiento es muy sencillo: siempre que se tenga un interés legítimo sobre los bienes, productos o instrumentos - comparece ante el Juez, se sigue el procedimiento en audiencia, con posibilidad de defensa, y M. Público.-
Desde luego que es improbable la presencia del narcotraficante, expuesto a las sanciones penales correspondientes, pero sí puede serlo el tercero de buena fe - art. 66 - a los efectos de la devolución de los bienes, productos o instrumentos.-
g) Art. 71.- Se me pregunta si las transgresiones incluyen errores u omisiones involuntarias.-
En primer término la violación de las reglamentaciones no implica responsabilidad objetiva - lo que sería absurdo - sino que se determinará "según los casos y cuando correspondiere". Esto permite tener una instancia previa a la determinación de la existencia de la transgresión.-
La Ley 16.327, que sustituye disposiciones de la Ley 15.322, dispone una serie de medidas que van desde la observación hasta la revocación de la autorización para funcionar en forma temporal o definitiva.-
Considero que no podría aplicarse ninguna sanción si no se le acuerda al presunto infractor la instancia previa de su defensa - art. 66 Constitución Nacional.-
h) Art. 72.- Son, a mi juicio, las exigencias que requiere el Banco Central para que la Institución pueda ser aceptada como entidad financiera. El decreto 15.322 de 17 de setiembre de 1982 y la Ley 16.327 ilustran acabadamente sobre los requisitos de las autorizaciones para el normal funcionamiento. Los medios eficaces son los idóneos para demostrar la capacidad de las empresas para funcionar adecuadamente.-
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