SISTEMA JURIDICO EN LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
DRA. JACINTA BALBELA
INTRODUCCION
Tomando como eje la fecha de la incorporación a la legislación vigente de la Convención de los Derechos del Niño, plasmada en la Ley Nº 16.137 de 28 de setiembre de 1990, mis reflexiones comprenderán el análisis sintético del pensamiento y normativa jurídica hasta la sanción de esta Ley, el desarrollo posterior, señalando los aspectos más significativos, su implementación y las modificaciones que se proyectan.-
Pretendo realizar una tarea de investigación puramente objetiva de lo que se ha hecho y se hará en torno a dicho documento.-
Tomando como eje la fecha de la incorporación a la legislación vigente de la Convención de los Derechos del Niño, plasmada en la Ley Nº 16.137 de 28 de setiembre de 1990, mis reflexiones comprenderán el análisis sintético del pensamiento y normativa jurídica hasta la sanción de esta Ley, el desarrollo posterior, señalando los aspectos más significativos, su implementación y las modificaciones que se proyectan.-
Pretendo realizar una tarea de investigación puramente objetiva de lo que se ha hecho y se hará en torno a dicho documento.-
EVOLUCION:
ETAPAS DEL QUEHACER JURIDICO Y SOCIAL:
La ausencia de un encuadramiento ideológico, traducido en la falta de un sistema normativo propio, fue la nota dominante hasta 1934. - [1]
I.- En una primera etapa, con muy poca separación cronológica se sancionaron en 1934 tres textos: la Constitución Nacional (24/III/934, plebiscitada el 18/V/934), el Código del Niño (6/IV/934) y el Código Penal (29/VI/934). -
Del análisis global se extraen conclusiones que traducen las consecuencias que sus textos trajeron aparejadas.-
1.1. - Los tres documentos fueron discutidos en medio de una profunda crisis económica y financiera, impregnada, a su vez, de divisiones irreconciliables de los partidos políticos tradicionales.- [2]
1.2. - La Constitución de 1934, sin embargo, inició la trayectoria histórica, que nos habría permitido establecer en la realidad del sistema los componentes básicos de las garantías reales de la minoridad.-
Reguló por un lado todos los derechos de contenido económico y social que deben asistir específicamente a la familia y la niñez: impuso a los padres el deber de velar por el cuidado y educación para que alcancen “su plena capacidad corporal, intelectual y social”, “sin distinción entre los habidos de matrimonio como fuera de él”. Dejó a cargo de la ley el adoptar las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono moral, corporal e intelectual de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso, procurar que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial.- [3]
Se contempla otro elenco de garantías generales como la protección de la maternidad y la asistencia en caso de desamparo, el cuidado de la salud, la asistencia en caso de enfermedad, protección del trabajo, asegurar los beneficios de la seguridad social, gratuidad de la enseñanza oficial primaria – declarada obligatoria -, media, superior, industrial, artística y educación física; la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural, científica y obrera.- [4]
Por otro lado, el Capítulo I de “Derechos, deberes y garantías” consagra el derecho de todos los “habitantes” a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, y trabajo; así como el de que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a terceros, están exentas de la autoridad de los magistrados y que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe; consagra los principios del debido proceso en los casos de comisión de hechos presuntamente delictivos y el recurso de “habeas corpus” en los casos de prisión indebida.- [5]
Se afirma el principio de la responsabilidad judicial por la “más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.-
Desde esa época, todo este conjunto de garantías debieron serle reconocido a los niños y adolescentes en su vida de relación, como titulares de esos derechos al igual que los adultos. Son principios naturales, derechos intangibles, iguales para todos los habitantes del país, “todos iguales ante la ley”.
Ha sido todo previsto en cuanto garantía, aún los no mencionados expresamente, pero que son inherentes a la persona humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.- [6]
Si bien estos componentes garantísticos están íntimamente relacionados con el Capítulo de las garantías sociales y económicas y se reiteran y amplían en los textos constitucionales posteriores, el gran derrotado fue el niño.-
El contexto político y económico no fue, desde luego, el más apto para el florecimiento de políticas sociales que condujeran a la superación de los problemas del sector más carenciado de la sociedad.
1.3. – Código del Niño.- El ámbito en que se gestó el Código del Niño, modelo en su época a nivel mundial [7] revela la influencia de las corrientes asistencialistas y tutelares respecto a la actividad de los órganos públicos y a la consideración del niño o adolescente como objeto de protección.-
El alcance de esa protección quedó librado a los distintos actores públicos, particularmente en el ámbito del poder político en torno al modulo policial indiferenciado del común, jerarquizado y represivo; en el del judicial, confiado a la actuación de los Juzgados de Menores, Ministerio Público y Defensa, pretendidamente especializados, y el puramente administrativo a cargo de los órganos custodiales.- [8]
El análisis de la normativa ofrece estas características:
* Carece de normas que contemplen por igual la problemática de los hijos de familia en situación normal y la de los abandonados o transgresores que nacen en hogares ilegítimos y pobres. El resultado es injusto, discriminatorio, violatorio de los más caros principios constitucionales, “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas que la de los talentos o las virtudes”. No sucedió así en el tratamiento cotidiano de nuestros niños y adolescentes.-
* El nacimiento operó la distinción en dos categorías, obviamente discriminatorias, adelantando juicios negativos respecto a las uniones ilegítimas, gestoras o fuente “de grandes e irreparables vicios sociales”. La Exposición de Motivos es elocuente: “Si el concepto humano de la vida nos impone la norma de mirar por igual a los hijos legítimos y naturales, la necesidad imperiosa de mantener el orden social preestablecido y de conservar la organización de la familia, nos obligan por otro lado al acatamiento de las leyes que son la base de toda sociedad organizada”, y precisa: “la ilegitimidad es la fuente de grandes e irreparables males sociales. Los cuadros sombríos de la delincuencia, del abandono, del libertinaje, de la vagancia, nos dicen que el 90% de sus víctimas se reclutan en los niños nacidos al margen de la ley”. - [9]
Desde esta perspectiva, las condiciones que plasman la situación irregular, se insertan y lo sufren irremediablemente, en los hogares ilegítimos pobres, carentes de vivienda, sin medios económicos para el sustento diario, sin posibilidades de acceso a la educación, al disfrute de sus padres, a la creatividad, a la participación en sociedad, al goce posterior de la ciudadanía y a la posibilidad de acceder en el futuro a la vida cívica del país.-
“El futuro del país se define en torno a ambos grupos, el de los carenciados y el de los niños y adolescentes que perteneciendo a los mejores niveles en su calidad de vida, crecen en la indiferencia o en la complicidad, y se transforman también en víctimas, por desconocer el espíritu de solidaridad y justicia de su propio pueblo”. - [10]
Estas minorías problematizadas por la ilegitimidad de los hogares y la pobreza son obviamente las que fueron captadas por el control social, invocando la necesidad de superar la situación de irregularidad en la que estaban inmersos.-
La forma como se resolvió ese control atiende a distintos aspectos:
a) La creación de tribunales especializados en Montevideo y la asignación de competencia a los Juzgados Letrados del Interior, ambos con facultades inquisitivas propias de los Jueces de Instrucción Criminal y poderes amplísimos en todas las categorías por igual, los que pueden ser ejercidos sin límite, con la única exigencia de que la sentencia sea ampliamente fundada. [11] El tratamiento igualitario de infractores, abandonados y de los que observen mala conducta, surge explicado por la Comisión Redactora, al considerar dichos comportamientos como situaciones de riesgo, proclives al delito. Se acoge el modelo positivista de la peligrosidad social, del delincuente “en potencia” a quien se debe institucionalizar en defensa de la sociedad, haya o no cometido delito.
Las sentencias son indeterminadas. Se fundamentó como una “consecuencia lógica de la individualización de las penas y del concepto moderno de la defensa social, que solo puede lograrse cuando el delincuente se ha reformado”. Una vez dictadas las sentencias el Juez se transforma en ejecutor de las mismas. No existen tribunales especiales para la 2da. Instancia.-
El proceso de rehabilitación a cargo de los representantes legales y del Ministerio Público podrá ser pedido cuando se hubiera cumplido la finalidad disciplinaria. [12]
b) Los comportamientos irregulares que tienen su origen en la existencia de las familias problematizadas, derivan al concepto de peligrosidad, el que autoriza la forma de encarar la protección, separando al niño de su familia biológica para institucionalizarlo.-
c) Domina el concepto de culpabilidad de autor, que se traduce en definir la conducta lesiva por la forma de vida del niño o adolescente, captado por el medio social.-
d) Desconocimiento de la calidad de sujeto de derechos; el niño es un objeto a quien las autoridades aplican las medidas que a su juicio conducen a la rehabilitación.-
e) En el orden de las relaciones civiles se consagra el control en materia de nombramiento de tutor, curador, guarda o tenencia, pérdida y rehabilitación de la patria potestad, investigación de la paternidad con fines alimenticios, pensiones alimenticias.-
f) Presupuestos enunciados tendentes a combatir el analfabetismo: Principio de la asistencia y educación del niño en edad preescolar, escolar y liceal. Nadie discute que uno de los objetivos de la educación es hacerla obligatoria, pero quizás el principal, es la colaboración en la formación de ciudadanos y cuidadanas que sean sujetos activos en la formación de la sociedad y para que esta declaración no sea una frase vana, el niño y adolescente deben poder expresarse, ser escuchados y asumir la parte de responsabilidad que les corresponde.-
Sería ingenuo pensar que solo desde los centros de enseñanza puede cambiarse la sociedad, pero esto no impide afirmar que los educandos que prepara pueden y deben convertirse en un polo de desarrollo de la sociedad en tanto que emerjan como titulares de derechos y con posibilidades de ser mas libres, más solidarios, más reflexivos, más críticos y comprometidos.- [13]
La filosofía del Código del Niño no estimula estos propósitos, el niño objeto que propicia es “término del acto de conocimiento”, está en oposición a “sujeto”, ser que conoce, ser social epistémico y político, según la concepción pluralista y democrática de la vida social.-
g) La categoría de infractor corresponde a los menores de 18 años que han cometido delitos o faltas. Solo se enumeran las garantías cuando es aprehendido infraganti delito; no se menciona la detención, salvo el hecho que será asistido por defensor. Se practica una investigación sumaria, después de la cual se dicta sentencia sometiéndolos al régimen de vigilancia y protección, el que podrá prolongarse hasta los 23 años. Los restantes infractores, carecen de defensa, salvo la asistencia de los representantes legales.-
La categoría de abandonado, adquiere diversas expresiones las que dan margen a un poderoso e ilegítimo control social hasta los 21 años.-
Las conductas descritas que responsabilizan a los padres, tutores o curadores refieren especialmente al llamado abandono moral.-
Se trata de conductas activas, “incitación” a la ejecución por parte del menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; entrega de huérfanos e indigentes “cuando sea conveniente para la salud física o moral”; los que “a juicio de los padres observen mala conducta”. -
Se ha asimilado el procedimiento a cargo de los jueces, al de los infractores, mediante una investigación sumaria, sin intervención del defensor, sin perjuicio de la asistencia de los representantes legales y la intervención del Servicio Social, con el cometido de asesorar al Juez “respecto a la vida del niño y su familia”.
h) En el aspecto custodial, el órgano administrativo más importante es el Consejo del Niño, “entidad dirigente de todo lo relativo a la vida y bienestar de los menores”. En el Interior funcionan los Comités Departamentales o Locales.-
Los cometidos han sido específicamente delimitados.
Esta normativa jurídica fue imponiendo a la sociedad toda su percepción de la infancia y la criminalización de la pobreza. El niño y adolescente pagaron tributo doloroso a esa filosofía durante más de medio siglo.-
1.4. – El Código Penal.- Fluye de las palabras del Codificador que pretendió hacer un Código que consulta sin rigideces doctrinarias las nuevas tendencias del Derecho Criminal, inspirado en las exigencias de la defensa social.-
Declaró no imputable al que ejecuta el hecho lesivo antes de cumplir los 18 años, a la vez que consagra la atenuante genérica cuando no haya cumplido los 21 años.-
Acudiendo a las enseñanzas de la sociología criminal, en las Notas Explicativas traduce su pensamiento: “El menor delincuente es la más de las veces un niño que no ha tenido hogar o que se ha formado en un hogar vicioso, moral y materialmente abandonado y al que lo único acertado y eficiente consiste en suministrarle la disciplina educativa de que se ha visto privado. La defensa social se obtiene a su respeto abandonando la vieja teoría del discernimiento y fijando con los datos que suministra la psicología, un límite de edad debajo del cual resultan eficientes las medidas educativas”.
Y agrega, “Nadie sabe el tiempo que puede durar un tratamiento educativo en surtir sus efectos, pero en cambio es de toda evidencia que si pasado cierto tiempo no ha logrado modificar la psiquis del sujeto, resulta inútil apoyándose en esa fuerza”. - [14]
Al igual que en el Código del Niño se consagra la teoría de la situación irregular, considerándolo peligroso y sometiéndolo a control social mediante la intervención judicial y aplicación de medidas de seguridad educativas impuestas por sentencia ejecutoriada, bastando para su imposición “la existencia del peligro”. -
No tienen mínimo de duración pero sí un máximo de 10 años, las que se cumplirán en los Reformatorios. Los jueces pueden prescindir de la aplicación de las medidas cuando el menor ha observado buena conducta y hubiera cometido delitos castigados con prisión o multa, y sus padres o guardadores, ofrecieren por sus antecedentes honorables, garantía suficiente de asistencia moral eficiente.-
En las medidas educativas que tienen máximo preestablecido, el Codificador razona llamando la atención en “el inconveniente de devolver a la sociedad sujetos peligrosos”, y agrega, “las medidas educativas solo pueden aplicarse a sujetos educables y la educación no se concibe más allá de los veinticinco años. A esa edad el régimen debe haber producido sus efectos o no los producirá jamás”. - [15]
En sus Notas, afirma que la clasificación de las medidas de seguridad en curativas, educativas, eliminativas y preventivas, “parece ceñirse estrictamente a las cuatro categorías de sujetos peligrosos, que escapan por razones metafísicas a la pena, esos sujetos son los enfermos, los menores, los habituales y los profesionales y finalmente los sospechosos”. - [16]
II.- La segunda etapa, se integra con el análisis crítico de la realidad social, política y económica, de la evolución jurídica operada por las leyes nacionales y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país.-
2.1. – El enfrentar el estudio significa partir del análisis global de la sociedad y la familia e insertar el niño y adolescente en ese entorno.-
No podemos prescindir de la influencia de los tres documentos jurídicos mencionados para comprender el pasado, aún el presente y apreciar como se ha manifestado la sociedad, hacia donde va y cuál es el impacto que produjo la incorporación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño.-
La sociedad y familia uruguayas han evolucionado notoriamente. Empezando por la ciudad, no es la misma que la de 1934, el progreso le ha ganado a la seguridad, y aún cuando se constataron importantes logros, se verifica el aumento persistente de la pobreza y violencia, creando lo que Weitzel llama las minorías problematizadas, constituidas por ancianos, niños, prostitutas, enfermos y trabajadores.-
La sustitución de la familia extensa por la familia nuclear, aceleró la complejidad, especialmente el ingreso de la mujer al mercado de trabajo originó la desatención del niño y adolescente.-
El divorcio es legal en Uruguay desde hace mucho tiempo, su aumento fue regular y sistemático desde entonces. Las uniones libres estables y aún las inestables han aumentado progresivamente. Entre las familias de los adolescentes de hoy, casi una de cada cinco se disolvió con hijos pequeños. El conjunto de niños solos, desamparados y tristes, sin educación, sin la dirección de la pareja biológica, resulta ser la consecuencia inevitable de la distorsión familiar.-
Sobre esa franja han operado con mayor impacto las normas establecidas en el Código del Niño. “Aplicadas al Uruguay de hoy, un país en que el cuarenta por ciento de los niños vive por debajo de la línea de pobreza, esas reglas terminan penalizando a los más pobres entre los pobres”. [17]
En la práxis, la predominancia de respuestas de control, de “defensa social” punitivas, ha sido la nota negativa de todo el sistema. “Las instituciones que se describen en el Código del Niño dejaron librada la suerte de los niños y adolescentes en situación de abandono a la decisión discrecional del Juez de Menores, el que dotado de un poderoso instrumento de control legitima, en aras del discurso protector, la institucionalización y penalización de esos niños y adolescentes”. -
“El aspecto de la culpabilidad no se cimienta en un acto antijurídico típico, imputable a su conducta, sino en la forma de vida y aún, no responsable de ese estado de desamparo, sino de la referencia de los padres o responsables, los que, a su vez, pueden no ser totalmente responsables de la situación”. - [18]
No se ha atendido al “quid” de la cuestión, el propender a la prevención antes de ser atrapado por la vida delictiva, de todas las situaciones de riesgo, comenzando por los actores más vulnerables dentro de los vulnerables.-
2.2. – Una de las primeras preocupaciones fuera del contexto del Código del Niño pero estrechamente vinculado al sistema, la constituyó el régimen de adopción. Si bien la filiación como categoría referida a la concepción del hijo como hecho biológico, concitó la atención de toda la normativa jurídica clásica, regulando las relaciones de familia tanto legítima como natural, la realidad determinó ante una avalancha de situaciones de abandono, sucesivas soluciones de política legislativa, tendentes al amparo de la niñez carente de un medio familiar o de aquellos que no tienen soporte apto para su desarrollo físico o espiritual.- [19]
La Ley sobre legitimación adoptiva (Nº 10.674 de 20/XI/945) dispuso que “podrán ser legitimados, los pupilos del Estado cuya situación total de abandono por parte de los padres, alcance a más de tres años”, la sentencia que declare el abandono tiene por consecuencia la pérdida de la patria potestad (Ley 3.738, modificativa de los arts. 284 y 285 del C. Civil). -
Los plazos se abreviaron por la Ley 15.210 de 9/XI/81, la que en su art. 3º, establece que parea que se configure el abandono, “será necesario comprobar que los padres rehusan el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en términos tales que hagan presumir, fundamentalmente, el abandono definitivo, o si el juez entiende que “el ejercicio de la patria potestad supone un riesgo cierto para la formación corporal, intelectual o natural del menor” (art. 8º). -
Por último, el art. 285 inc. 7º del C. Civil (agregado por Ley de 15 de octubre de 1928 y modificado en cuanto a plazo por el actual art. 2º de la ley 14.766 de 18/IV/978) establece la posibilidad de pérdida de la patria potestad en el caso de abandono culpable durante un año, de los deberes inherentes a la calidad de padres, “no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben”. -
Bajo la invocación de esta norma se ha fundado la quita del niño a sus padres biológicos y la entrega a otra familia la que, en condiciones económicas superiores a las de origen, puede iniciar los trámites que lo habilitan a aspirar a la adopción.-
Es también construcción punitiva la pérdida de la patria potestad en las hipótesis de la Ley 15.210 de 9/XI/81, que acentúa aún más la discrecionalidad judicial.-
Hay que reconocer, como juicio positivo, que la política del Consejo del Niño primero y del INAME después ha sido la de empeñar esfuerzos en los procesos de adopción, rechazando sistemáticamente las peticiones formuladas por entidades extranjeras dedicadas a la intermediación de las adopciones internacionales, “en consideración al derecho de los niños a vivir en la patria en que nacieron, en defensa de la soberanía de la República y en cumplimiento de los principios de respeto y protección de los derechos del niño y de la familia que consagra la Constitución.- [20]
2.3. – La justicia evolucionó lentamente. El Uruguay ha contado con un elenco de jueces técnicamente brillantes, pero formados en tiempos en que los derechos humanos no figuraban como materia de su especialidad. Los magistrados jóvenes permanecieron apegados a las soluciones que les brindó el Código del Niño e indiferentes a la temática internacional.-
Con acierto anota Christopher Weeramantry que “hace tan solo una generación, la opinión general era que el derecho como tal era de la exclusiva incumbencia del abogado y que cuestiones como los derechos humanos pertenecían más bien al ámbito de la moral y de las aspiraciones filosóficas que al del derecho propiamente dicho”. - [21]
Tampoco tuvo éxito el programa de políticas sociales. Del informe de UNICEF “Qué ofrece Uruguay a sus niños”, extractamos: “Es inevitable reconocer que algunas de las instituciones incorporadas a partir de la Constitución de 1966 con la intención de favorecer la implementación de un sistema coordinado de políticas sociales, no han logrado aún su objetivo. En el correr de los casi 30 años transcurridos, las políticas sociales se han caracterizado más bien por la multiplicidad de programas, la falta de mecanismos de coordinación y una visión sectorialista de las necesidades. Por otra parte, las propuestas de solución a los problemas sociales se han centrado más en los instrumentos y los recursos disponibles en la esfera pública que en la participación de la sociedad civil. La situación actual de las políticas de infancia es atributaria de dichas condiciones”- [22]
En el sistema procedimental, el Código del Proceso Penal, sancionado por Decerto-Ley Nº 15.032 de 7 de julio de 1980, consagró un conjunto de garantías que tampoco fueron puestas en práctica, especialmente las normas relativas a la detención, intervención de la defensa, concepto de flagrancia, intervención del Ministerio Público, proceso contradictorio, sentencia y recursos.- [23]
El Código General del Proceso, promulgado el 18 de octubre de 1988, introdujo la regulación de los procesos por audiencia, bajo la forma de procesos extraordinarios, los que aunque funcionaban en el régimen del Código del Niño, lo hacían en forma imperfecta en una suerte de mezcla de procedimiento oral con el escrito.-
Lo más significativo lo constituyen las “Reglas especiales para ciertas pretensiones”, especialmente las relativas a la materia de familia, en la que el criterio básico para la actuación del Tribunal “consistirá en la promoción de la familia y de sus integrantes, en especial de los más desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales; y de los menores e incapaces, en que se tendrá como prioritaria la tutela de su interés.- [24]
De estas normas se extrae claramente que se lo considera como sujeto de derecho, en cuanto se sienta el principio, extensible a todas las instancias judiciales, tanto del orden civil como penal, del interés prioritario que deben atender.-
La Acordada 7236 de 29 de julio de 1994, recogió los principios de la normativa internacional y al hacerlo, elaboró un sistema garantístico basado en la doctrina de la protección integral, el que tiene como soporte la consideración del niño y adolescente como sujeto titular de los derechos y garantías de que gozan todos los habitantes del país. Como garantía esencial, se señala la consagración del principio del contradictorio, con una clara definición de los roles procesales del Juez, el Ministerio Público y la Defensa. En la praxis el Juez continúa dirigiendo el proceso y padeciendo el control que ejercen los órganos administrativos (INAME) sobre la etapa de ejecución de las medidas, resabio no corregido del Decreto Presidencial de 27/VI/979. - Por ese Decreto, dictado durante el período autoritario, se eliminaron todas las facultades de control que ejercían los jueces sobre los centros de reclusión de menores. Bajo el pretexto de unificar los criterios que permitieran establecer una coordinación efectiva en los servicios que cumple la Judicatura de Menores y el Consejo del Niño, dispuso que la derivación de los internados en los distintos establecimientos de Montevideo, así como los traslados y egresos, se realizarían por las autoridades administrativas.-
La Ley de Seguridad Ciudadana de 31 de julio de 1995, significó la incorporación de la normativa que consagrara la Acordada Nº 7236 de la Suprema Corte de Justicia, a la jerarquía de texto legal.-
La doctrina de la protección integral que comienza con la Acordada y reproduce la Ley de Seguridad Ciudadana, tiene su base en los instrumentos elaborados por Naciones Unidas especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país por Ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990, Reglas Mínimas para la Justicia de Menores de 29/11/985; Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de Riad, 14/XII/990 y Convención contra la tortura – 10/XII/984). -
Esta doctrina, comprendida en ambos documentos jurídicos, contiene, como señala Pérez Manrique, dos presupuestos básicos: “1) el niño es un sujeto de derechos y no más objeto de la tutela o protección jurídica que se le dispensa a un objeto; es ante todo un ser titular de derechos y obligaciones como toda persona humana; 2) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben atender al “interés superior del niño”. - [25]
En el aspecto procesal se señalan cinco principios esenciales: su carácter garantista, asegura el interés superior del niño en cuanto sujeto de derechos y su bienestar; rápida y ágil; siempre estará a una responsabilidad por acto y por reprochabilidad de conducta; procedimiento de mínima aplicación arbitrándose institutos como la remisión, la suspensión del proceso y el principio de oportunidad que habilite una ágil desjudicialización.-
La crítica a la Ley de Seguridad Ciudadana proviene del hecho de que en aras de la “seguridad” conduce a soluciones arbitrarias respecto a las condiciones del encerramiento de niños, niñas y adolescentes mayores de 16 años que han cometido actos descritos en el Código Penal como delitos de homicidio doloso, lesiones dolosas o gravísimas, violación, secuestro, extorsión o rapiña en cualquiera de sus modalidades, en cárceles de adultos, aunque separados de ellos.-
Pérez Manrique critica con razón, esta solución, señalando que se deben dar tres requisitos en forma simultánea: que el INAME haya informado a la Suprema Corte de Justicia que no dispone de respuestas locativas adecuadas en cuanto a condiciones de reeducación para los menores internados con medidas de seguridad; que el infractor sea un adolescente mayor de 16 años; que la infracción consista en los tipos penales descritos.- [26]
No resulta claro por qué se impulsó esta medida cuando el propio sistema carcelario estaba en crisis, como resulta implícitamente del art. 34 de la ley. No obstante los propósitos represivos, no ha sido aplicado hasta ahora este sistema.-
La Resolución Nº 293 de 30 de octubre de 1996 ha completado el cuadro de directivas impartidas por la Suprema Corte de Justicia tendentes a afianzar la protección integral, aprobándose los proyectos de Acordada sobre “Distribución de Asuntos y Procedimientos de Ejecución de sentencias en materia de Menores”, sobre “Procedimiento en materia de menores en situación de abandono” y “Creación de equipos técnicos de Asesoramiento directo en materia de menores”. -
Por la primera torna imperativo para los jueces de Menores como juez de instrucción el control del cumplimiento de las normas de rango constitucional y legal y los acuerdos internacionales que tutelan “el respeto a la dignidad inherente a la persona del menor, el tratamiento apropiado para su bienestar y el mantenimiento del vínculo del menor con su familia”. -
Se recobran y amplían las facultades cercenadas por el Decreto Presidencial del 26/VI/979, creando un sistema de control del módulo administrativo custodial de gran importancia.-
Por la segunda, se regula el procedimiento en las situaciones de abandono moral o material, disponiendo una información sumaria, donde entrevista personalmente al menor, asistido de defensor en todos los casos, y si fuera posible a los titulares de su guarda o tenencia. Dicta resolución con intervención del Ministerio Público y en caso de disponerse la internación, será puesto a cargo del Instituto Nacional del Menor. No podrá decretarse el abandono basado en la insuficiencia de los medios económicos de los padres, guardadores o tenedores. Ejecutoriada la resolución, se dispondrá el archivo, sin otro trámite.-
Esta Acordada pretende regular las situaciones de abandono, actualmente a cargo de los Jueces de Familia, quienes una vez tomadas las diligencias que resuelven la situación del menor, desjudicializa los trámites posteriores dejando a cargo de los órganos administrativos la custodia de los niños, niñas y adolescentes abandonados, salvo que estos sean entregados a sus padres.-
2.4. – En relación con la estructura administrativa del sector jurisdiccional, aparte del funcionamiento de los Juzgados de Menores, dos en Montevideo con competencia en menores autores de delito o en estado de abandono, se crean los Juzgados de Familia con competencia exclusiva para Montevideo, y Tribunales de Apelaciones, dos en total con competencia nacional. Esta judicatura especializada entiende en todas las cuestiones relativas al nombre, estado civil, capacidad y las relaciones personales y patrimoniales entre los integrantes de la familia legítima y natural (art. 69 Ley 15.750). En el Interior se ha dividido entre Juzgados Letrados en general con competencia múltiple y los Juzgados en lo Penal y de Menores.-
2.5. – En el ámbito administrativo la Ley 15.977 de 14 de setiembre de 1988, creó el Instituto Nacional del Menor, que sustituyó al Consejo del Niño, con amplias facultades en cuanto a la asistencia y protección de los menores abandonados, desde su concepción hasta la mayoría de edad; la tarea preventiva del abandono material o moral y la conducta antisocial; la atención de los minusválidos aún cuando no se hallaren en situación de abandono; el trabajo con los padres, tutores o curadores para procurar el mejoramiento material, intelectual y moral de los menores; controlar las condiciones de trabajo; ejecutar las medidas de seguridad, apoyar la acción de las instituciones privadas sin fines de lucro.-
Queriendo dejar atrás las ruinas del Consejo del Niño, demasiado identificado con una imagen represora, INAME se fijó como objetivo “reinsertar” al menor en la sociedad a partir de su reeducación y rehabilitación.-
El plan de estructura interna que ha implementado con el fin de lograr la excelencia de sus cometidos, ha sido expuesto en el Informe de 20 de diciembre de 1996, constatándose signos positivos en relación con la capacitación de los funcionarios, la selección de los hogares de apoyo, la preocupación por desinstitucionalizar los niños abandonados y víctimas de violencia, la creación del Instituto Técnico de Educación Juvenil para el menor infractor y los convenios de medio abierto y libertad asistida.-
III.- Tercera etapa.- Los instrumentos internacionales.- Convención de los Derechos del Niño.-
No obstante la ratificación de los instrumentos internacionales considerados generalmente como paradigmas del estatuto jurídico de la niñez y adolescencia a partir de abril de 1948, fecha en que se firmó la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre” en Bogotá (Colombia), hay que reconocer que estos instrumentos no fueron tenidos en cuenta por la doctrina ni jurisprudencia nacional.-
Específicamente la comunidad internacional manifestó su interés por los derechos de los niños en la Declaración de Ginebra de 1924 y posteriormente en la Declaración del 20 de noviembre de 1959, que habría de ser la fuente directa de la Convención de 1989. - [27]
3.1. – La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General el 20/XI/989, luego de un largo proceso de elaboración.- [28]
La instancia de la ratificación constituye para nuestro país una excepción en cuanto a la rápida y unánime acogida del documento por las autoridades nacionales, unida a la intervención de la sociedad civil en procura de la aceptación por las autoridades públicas primero, y la promoción de su vigencia, posteriormente.-
3.2. – La Convención fue sometida a la Asamblea General mediante Mensaje del Poder Ejecutivo del 2 de mayo de 1990; destaca los acuerdos internacionales de Naciones Unidas, significando “los derechos del niño y la necesidad de la adopción de medidas que los hagan efectivos en el mundo contemporáneo”. Precisa la forma como ha desarrollado el reconocimiento de los derechos del niño, de los padres y de la familia, así como la obligación de los Estados Partes hacia los mismos. Enumera en forma muy prolija los derechos reconocidos, las obligaciones y responsabilidades de los padres y de los Estados Partes, afirmando “la relevancia de dicha Convención y la conveniencia de que la República, se vincule a un instrumento de estas características, concordante con la filosofía tradicional en la materia”. [29]
La Comisión de Asuntos Internacionales, lo consideró un documento de excepcional valor, en cuanto “hace hincapié en asegurar la supervivencia, desarrollo, protección y participación del niño. “De esta manera ha optado por dejar de lado la clásica clasificación de los derechos en cinco categorías: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Al agruparlos a todos en un solo instrumento, intenta demostrar su necesaria interdependencia y su naturaleza integrada, si se quiere brindar al niño la oportunidad de realizar todo su potencial”. - [30]
La discusión legislativa se inició en el seno de la Cámara de Representantes, cuyo apoyo manifestado a través de brillantes exposiciones jurídicas por parte de un nutrido elenco de legisladores, mereció la aprobación por unanimidad de su texto.- [31]
Durante la discusión en el Senado se suscitaron algunas observaciones por parte del Senador Santoro en relación con la ausencia de la normativa de la legitimación adoptiva que maneja la ley 10.674 de 20 de noviembre de 1945, y la previsión del art. 38, ap. 3º, relativo al reclutamiento de menores de 15 años por las fuerzas armadas, lo que, a su juicio, no puede ser admitido por nuestra legislación. [32] No obstante, la Convención fue aprobada también por unanimidad el 26 de setiembre de 1990. -
3.3 – A esta etapa de aprobación la ha seguido, aunque lentamente, una segunda fase de adecuación, promovida por diversos actores, tanto los propios órganos públicos, como los organismos internacionales y la sociedad civil.-
Con certeza anota Miguel Cillero que el hecho que la adecuación no sea un puro asunto legislativo y requiera un proceso de participación, se explica por dos razones: la Convención es un instrumento que promueve un profundo cambio cultural, que no es posible concretar con su sola promulgación y la existencia de una práctica inadecuada de adquirir compromisos a través de los instrumentos internacionales, sin tomar las medidas adecuadas en el ámbito legislativo, judicial y de políticas para cumplirlas.- [33]
La preocupación por el cambio se manifestó durante la instancia legislativa: “será necesario realizar profundas transformaciones en la legislación vigente, adecuándola a ese principal concepto que interpreta todo el espíritu de la Convención: el niño es un sujeto de derecho que tiene absolutamente los mismos derechos que el adulto, pero que además cuenta con la protección adicional que el Estado le debe por su mayor vulnerabilidad”. [34]
3.4. – Aún antes de la Convención y después de la reinstitucionalización democrática operada en 1985, se fue gestando un proceso de atención a la niñez desamparada mediante la concreción de sucesivos programas de ayuda, aunque no coordinadas, tanto del sector público como privado, estos últimos con la cooperación internacional. Estos movimientos constituyen la urdimbre socialmente fecunda que tejió la sociedad uruguaya preparando el advenimiento de la Convención. La tarea se vio desbordada por la crisis económica, complejidad y gravedad de las situaciones que debieron afrontar los Jueces de Menores ante el abandono y situaciones de conflicto con la ley penal. Como recurso en “defensa” de la sociedad, los jueces no tuvieron otra solución que institucionalizarlos, recluyéndolos en el Instituto Nacional del Menor, transformado en “depósito” de la niñez indefensa. Los convenios realizados con las instituciones privadas y hogares sustitutos, no alcanzaron a superar ese panorama.-
Los medios de comunicación fueron responsables de la imagen del “niño problema” creando el llamado “terror penal” proclive al fomento de soluciones criminalizantes. El informe inicial que el Comité de los Derechos del Niño produjo respecto a la situación de Uruguay en el año 1996, refleja el estado de deterioro y de indiferencia con que Uruguay encaró la problemática.- [35]
3.5. –Entre los organismos internacionales que han contribuido a la implementación de la Convención figura en forma destacadísima UNICEF, cuya actividad se ha expresado primero en el documento de “”Análisis de situación”, y la promoción y financiación de varios encuentros y Seminarios destinados a la difusión del contenido del instrumento y la ayuda económica directa canalizada a través del INAME o de los convenios directos con las organizaciones gubernamentales o no gubernamentales.-
El documento predicho contiene las directrices esenciales a que debería ajustarse la reforma legal, que es bueno reproducir textualmente:
1. - Modificar la denominación de filiación, para eliminar el concepto de valor que se atribuye actualmente a la filiación legitima.-
2. - Derogar las normas residuales discriminatorias para el hijo natural.-
3. - Modificar el sistema de inscripción de los nacimientos de los hijos naturales.-
4. - Dictar normas que contemplen los derechos de los niños frente al divorcio de sus padres o la separación de la pareja que vive en concubinato, con la finalidad de que conserven su casa-habitación.-
5. - Permitir que, en caso de legitimación adoptiva, se autorice al legitimado a indagar en el expediente judicial su verdadera filiación.-
6. - Regular la situación del menor abandonado.-
7. - Crear específicamente los delitos del maltrato, venta, tráfico y explotación de niños.-
8. - Dictar normas que impidan la salida del país de niños de corta edad sin intervención y contralor judicial, cuando lo hacen con personas ajenas a la familia.-
9. - Celebrar convenios internacionales para evitar el tráfico de niños.-
10. - Regular específicamente el procedimiento para los casos de menores infractores y abandonados.-
11. - Regular la situación de las guarderías infantiles.-
12. - Realizar acuerdos con empresas de difusión e información, especialmente las televisivas, a los efectos de cumplir las previsiones del artículo 17 de la Convención.-
13. - Realizar una promoción adecuada, de acuerdo con los medios de difusión, sobre los valores y la dignidad del niño, la salud, educación y protección que se les debe prestar.-
3.6. – La sensibilización del sector público, se tradujo en:
1. El envío al Parlamento Nacional por iniciativa del Poder Ejecutivo de un primer proyecto de Código del Menor, presentado el 2 de marzo de 1994, el que no fue tratado, debido a situaciones conyunturales, pero que tuvo amplia difusión a nivel científico y constituye un antecedente importante para la elaboración del Proyecto de 1997. - [36]
2. A nivel del quehacer legislativo, numerosa presentación de proyectos de variado contenido, predominando los relativos a la rebaja de la imputabilidad penal, ninguno de los cuáles se transformó en ley.-
3. La iniciativa del Poder Ejecutivo, en la promoción del Proyecto de “Código de la Niñez y Adolescencia”, actualmente a estudio del Parlamento en el seno de la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Representantes.-
En la oportunidad fueron designadas por el Poder Ejecutivo dos Comisiones: una Comisión Especial, el 12 de junio de 1995, la que terminó sus funciones el 5/VI/996, y una Comisión de Análisis, que comenzó sus funciones el 17/IX/96 y terminó en marzo de 1997. -
La Comisión Especial tuvo dos finalidades: adecuar la legislación vigente a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 16.137 de 28/IX/990 y a los instrumentos internacionales ratificados por el país; orientar su labor hacia políticas sociales tendentes a mejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia.-
La Comisión de Análisis tuvo por objeto revisar las normas proyectadas.-
El Ante Proyecto, producto de este esfuerzo, fue aprobado por el Consejo de Ministros y elevado por Mensaje del Poder Ejecutivo a consideración del Parlamento Nacional, actualmente en el seno de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración.- [37]
Este Ante Proyecto significa un claro avance en el marco jurídico que rige el estatuto general de la niñez en nuestro país.-
La adecuación a la Convención no ha sido tarea fácil, en cuanto debió reverse la doctrina de la “situación irregular” arraigada durante más de medio siglo y sustituirla por una reforma legislativa que, sin apartarse del texto constitucional, abarque y reemplace sustancialmente la normativa vigente.-
Con ese propósito confluyeron las normas nuevas puramente jurídicas, tendentes a sustentar el cambio, con aquellas de política social de responsabilidad del Poder Ejecutivo, sin cuyo aporte no podría llevarse a cabo la reforma integral.-
A grandes rasgos porque se trata de un ante proyecto complejo, abarcativo de la regulación de los principales problemas de la minoridad en el orden civil como penal, trataré de señalar los aspectos fundamentales.-
De aprobarse constituiría el estatuto moderno más rico en perspectivas de futuro. Concibiendo al niño, niña y adolescente como polo de atracción de la sociedad uruguaya pretendemos prepararlo gradualmente para el ejercicio de la ciudadanía plena una vez que trasponga los limites de la minoridad. Le hemos dotado del arma más eficaz para la defensa de la intangibilidad de sus derechos plasmados en la ley soberana, sin discriminación, sin sombras, pero si con muchas luces orientadoras de su conducta, de su responsable responsabilidad, de su derecho a la vida, a la educación, a la salud, a gozar del hogar sin el temor de ser separado de él por el solo hecho de nacer pobre, ser oído en todas las instancias públicas, de respetar su interés superior, al recibir el acogimiento de sus inquietudes, el derecho a la jurisdicción, al debido proceso, al humano tratamiento de los infractores desde el instante mismo de su detención, al juzgamiento por jueces técnicamente capacitados, al control de las instancias de los pronunciamientos de ejecución, a recurrir en todos los casos que la discusión no le fuera favorable.-
En el ámbito de las relaciones civiles se dedicaron capítulos especiales a la filiación, tenencia, régimen de visitas, alimentos, hogares de cuidado, adopción, trabajo, medios de comunicación, publicidad y espectáculos públicos.-
“El camino a recorrer es – como anota Marta Mauras –todavía más largo y complejo del que conocemos o imaginamos, pero tenemos la certeza que hoy el trabajo por las jóvenes generaciones, constituye el centro del desarrollo y la sustentación democrática de nuestras sociedades” (Tercera Reunión Ministerial sobre Infancia y Política Social – Santiago de Chile 8, 9 de agosto de 1996). –
No olvidemos que cuando la comunidad hila proyectos nuestros niños tejen su futuro.-
DRA. JACINTA BALBELA
ETAPAS DEL QUEHACER JURIDICO Y SOCIAL:
La ausencia de un encuadramiento ideológico, traducido en la falta de un sistema normativo propio, fue la nota dominante hasta 1934. - [1]
I.- En una primera etapa, con muy poca separación cronológica se sancionaron en 1934 tres textos: la Constitución Nacional (24/III/934, plebiscitada el 18/V/934), el Código del Niño (6/IV/934) y el Código Penal (29/VI/934). -
Del análisis global se extraen conclusiones que traducen las consecuencias que sus textos trajeron aparejadas.-
1.1. - Los tres documentos fueron discutidos en medio de una profunda crisis económica y financiera, impregnada, a su vez, de divisiones irreconciliables de los partidos políticos tradicionales.- [2]
1.2. - La Constitución de 1934, sin embargo, inició la trayectoria histórica, que nos habría permitido establecer en la realidad del sistema los componentes básicos de las garantías reales de la minoridad.-
Reguló por un lado todos los derechos de contenido económico y social que deben asistir específicamente a la familia y la niñez: impuso a los padres el deber de velar por el cuidado y educación para que alcancen “su plena capacidad corporal, intelectual y social”, “sin distinción entre los habidos de matrimonio como fuera de él”. Dejó a cargo de la ley el adoptar las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono moral, corporal e intelectual de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso, procurar que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial.- [3]
Se contempla otro elenco de garantías generales como la protección de la maternidad y la asistencia en caso de desamparo, el cuidado de la salud, la asistencia en caso de enfermedad, protección del trabajo, asegurar los beneficios de la seguridad social, gratuidad de la enseñanza oficial primaria – declarada obligatoria -, media, superior, industrial, artística y educación física; la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural, científica y obrera.- [4]
Por otro lado, el Capítulo I de “Derechos, deberes y garantías” consagra el derecho de todos los “habitantes” a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, y trabajo; así como el de que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a terceros, están exentas de la autoridad de los magistrados y que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe; consagra los principios del debido proceso en los casos de comisión de hechos presuntamente delictivos y el recurso de “habeas corpus” en los casos de prisión indebida.- [5]
Se afirma el principio de la responsabilidad judicial por la “más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.-
Desde esa época, todo este conjunto de garantías debieron serle reconocido a los niños y adolescentes en su vida de relación, como titulares de esos derechos al igual que los adultos. Son principios naturales, derechos intangibles, iguales para todos los habitantes del país, “todos iguales ante la ley”.
Ha sido todo previsto en cuanto garantía, aún los no mencionados expresamente, pero que son inherentes a la persona humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.- [6]
Si bien estos componentes garantísticos están íntimamente relacionados con el Capítulo de las garantías sociales y económicas y se reiteran y amplían en los textos constitucionales posteriores, el gran derrotado fue el niño.-
El contexto político y económico no fue, desde luego, el más apto para el florecimiento de políticas sociales que condujeran a la superación de los problemas del sector más carenciado de la sociedad.
1.3. – Código del Niño.- El ámbito en que se gestó el Código del Niño, modelo en su época a nivel mundial [7] revela la influencia de las corrientes asistencialistas y tutelares respecto a la actividad de los órganos públicos y a la consideración del niño o adolescente como objeto de protección.-
El alcance de esa protección quedó librado a los distintos actores públicos, particularmente en el ámbito del poder político en torno al modulo policial indiferenciado del común, jerarquizado y represivo; en el del judicial, confiado a la actuación de los Juzgados de Menores, Ministerio Público y Defensa, pretendidamente especializados, y el puramente administrativo a cargo de los órganos custodiales.- [8]
El análisis de la normativa ofrece estas características:
* Carece de normas que contemplen por igual la problemática de los hijos de familia en situación normal y la de los abandonados o transgresores que nacen en hogares ilegítimos y pobres. El resultado es injusto, discriminatorio, violatorio de los más caros principios constitucionales, “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas que la de los talentos o las virtudes”. No sucedió así en el tratamiento cotidiano de nuestros niños y adolescentes.-
* El nacimiento operó la distinción en dos categorías, obviamente discriminatorias, adelantando juicios negativos respecto a las uniones ilegítimas, gestoras o fuente “de grandes e irreparables vicios sociales”. La Exposición de Motivos es elocuente: “Si el concepto humano de la vida nos impone la norma de mirar por igual a los hijos legítimos y naturales, la necesidad imperiosa de mantener el orden social preestablecido y de conservar la organización de la familia, nos obligan por otro lado al acatamiento de las leyes que son la base de toda sociedad organizada”, y precisa: “la ilegitimidad es la fuente de grandes e irreparables males sociales. Los cuadros sombríos de la delincuencia, del abandono, del libertinaje, de la vagancia, nos dicen que el 90% de sus víctimas se reclutan en los niños nacidos al margen de la ley”. - [9]
Desde esta perspectiva, las condiciones que plasman la situación irregular, se insertan y lo sufren irremediablemente, en los hogares ilegítimos pobres, carentes de vivienda, sin medios económicos para el sustento diario, sin posibilidades de acceso a la educación, al disfrute de sus padres, a la creatividad, a la participación en sociedad, al goce posterior de la ciudadanía y a la posibilidad de acceder en el futuro a la vida cívica del país.-
“El futuro del país se define en torno a ambos grupos, el de los carenciados y el de los niños y adolescentes que perteneciendo a los mejores niveles en su calidad de vida, crecen en la indiferencia o en la complicidad, y se transforman también en víctimas, por desconocer el espíritu de solidaridad y justicia de su propio pueblo”. - [10]
Estas minorías problematizadas por la ilegitimidad de los hogares y la pobreza son obviamente las que fueron captadas por el control social, invocando la necesidad de superar la situación de irregularidad en la que estaban inmersos.-
La forma como se resolvió ese control atiende a distintos aspectos:
a) La creación de tribunales especializados en Montevideo y la asignación de competencia a los Juzgados Letrados del Interior, ambos con facultades inquisitivas propias de los Jueces de Instrucción Criminal y poderes amplísimos en todas las categorías por igual, los que pueden ser ejercidos sin límite, con la única exigencia de que la sentencia sea ampliamente fundada. [11] El tratamiento igualitario de infractores, abandonados y de los que observen mala conducta, surge explicado por la Comisión Redactora, al considerar dichos comportamientos como situaciones de riesgo, proclives al delito. Se acoge el modelo positivista de la peligrosidad social, del delincuente “en potencia” a quien se debe institucionalizar en defensa de la sociedad, haya o no cometido delito.
Las sentencias son indeterminadas. Se fundamentó como una “consecuencia lógica de la individualización de las penas y del concepto moderno de la defensa social, que solo puede lograrse cuando el delincuente se ha reformado”. Una vez dictadas las sentencias el Juez se transforma en ejecutor de las mismas. No existen tribunales especiales para la 2da. Instancia.-
El proceso de rehabilitación a cargo de los representantes legales y del Ministerio Público podrá ser pedido cuando se hubiera cumplido la finalidad disciplinaria. [12]
b) Los comportamientos irregulares que tienen su origen en la existencia de las familias problematizadas, derivan al concepto de peligrosidad, el que autoriza la forma de encarar la protección, separando al niño de su familia biológica para institucionalizarlo.-
c) Domina el concepto de culpabilidad de autor, que se traduce en definir la conducta lesiva por la forma de vida del niño o adolescente, captado por el medio social.-
d) Desconocimiento de la calidad de sujeto de derechos; el niño es un objeto a quien las autoridades aplican las medidas que a su juicio conducen a la rehabilitación.-
e) En el orden de las relaciones civiles se consagra el control en materia de nombramiento de tutor, curador, guarda o tenencia, pérdida y rehabilitación de la patria potestad, investigación de la paternidad con fines alimenticios, pensiones alimenticias.-
f) Presupuestos enunciados tendentes a combatir el analfabetismo: Principio de la asistencia y educación del niño en edad preescolar, escolar y liceal. Nadie discute que uno de los objetivos de la educación es hacerla obligatoria, pero quizás el principal, es la colaboración en la formación de ciudadanos y cuidadanas que sean sujetos activos en la formación de la sociedad y para que esta declaración no sea una frase vana, el niño y adolescente deben poder expresarse, ser escuchados y asumir la parte de responsabilidad que les corresponde.-
Sería ingenuo pensar que solo desde los centros de enseñanza puede cambiarse la sociedad, pero esto no impide afirmar que los educandos que prepara pueden y deben convertirse en un polo de desarrollo de la sociedad en tanto que emerjan como titulares de derechos y con posibilidades de ser mas libres, más solidarios, más reflexivos, más críticos y comprometidos.- [13]
La filosofía del Código del Niño no estimula estos propósitos, el niño objeto que propicia es “término del acto de conocimiento”, está en oposición a “sujeto”, ser que conoce, ser social epistémico y político, según la concepción pluralista y democrática de la vida social.-
g) La categoría de infractor corresponde a los menores de 18 años que han cometido delitos o faltas. Solo se enumeran las garantías cuando es aprehendido infraganti delito; no se menciona la detención, salvo el hecho que será asistido por defensor. Se practica una investigación sumaria, después de la cual se dicta sentencia sometiéndolos al régimen de vigilancia y protección, el que podrá prolongarse hasta los 23 años. Los restantes infractores, carecen de defensa, salvo la asistencia de los representantes legales.-
La categoría de abandonado, adquiere diversas expresiones las que dan margen a un poderoso e ilegítimo control social hasta los 21 años.-
Las conductas descritas que responsabilizan a los padres, tutores o curadores refieren especialmente al llamado abandono moral.-
Se trata de conductas activas, “incitación” a la ejecución por parte del menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; entrega de huérfanos e indigentes “cuando sea conveniente para la salud física o moral”; los que “a juicio de los padres observen mala conducta”. -
Se ha asimilado el procedimiento a cargo de los jueces, al de los infractores, mediante una investigación sumaria, sin intervención del defensor, sin perjuicio de la asistencia de los representantes legales y la intervención del Servicio Social, con el cometido de asesorar al Juez “respecto a la vida del niño y su familia”.
h) En el aspecto custodial, el órgano administrativo más importante es el Consejo del Niño, “entidad dirigente de todo lo relativo a la vida y bienestar de los menores”. En el Interior funcionan los Comités Departamentales o Locales.-
Los cometidos han sido específicamente delimitados.
Esta normativa jurídica fue imponiendo a la sociedad toda su percepción de la infancia y la criminalización de la pobreza. El niño y adolescente pagaron tributo doloroso a esa filosofía durante más de medio siglo.-
1.4. – El Código Penal.- Fluye de las palabras del Codificador que pretendió hacer un Código que consulta sin rigideces doctrinarias las nuevas tendencias del Derecho Criminal, inspirado en las exigencias de la defensa social.-
Declaró no imputable al que ejecuta el hecho lesivo antes de cumplir los 18 años, a la vez que consagra la atenuante genérica cuando no haya cumplido los 21 años.-
Acudiendo a las enseñanzas de la sociología criminal, en las Notas Explicativas traduce su pensamiento: “El menor delincuente es la más de las veces un niño que no ha tenido hogar o que se ha formado en un hogar vicioso, moral y materialmente abandonado y al que lo único acertado y eficiente consiste en suministrarle la disciplina educativa de que se ha visto privado. La defensa social se obtiene a su respeto abandonando la vieja teoría del discernimiento y fijando con los datos que suministra la psicología, un límite de edad debajo del cual resultan eficientes las medidas educativas”.
Y agrega, “Nadie sabe el tiempo que puede durar un tratamiento educativo en surtir sus efectos, pero en cambio es de toda evidencia que si pasado cierto tiempo no ha logrado modificar la psiquis del sujeto, resulta inútil apoyándose en esa fuerza”. - [14]
Al igual que en el Código del Niño se consagra la teoría de la situación irregular, considerándolo peligroso y sometiéndolo a control social mediante la intervención judicial y aplicación de medidas de seguridad educativas impuestas por sentencia ejecutoriada, bastando para su imposición “la existencia del peligro”. -
No tienen mínimo de duración pero sí un máximo de 10 años, las que se cumplirán en los Reformatorios. Los jueces pueden prescindir de la aplicación de las medidas cuando el menor ha observado buena conducta y hubiera cometido delitos castigados con prisión o multa, y sus padres o guardadores, ofrecieren por sus antecedentes honorables, garantía suficiente de asistencia moral eficiente.-
En las medidas educativas que tienen máximo preestablecido, el Codificador razona llamando la atención en “el inconveniente de devolver a la sociedad sujetos peligrosos”, y agrega, “las medidas educativas solo pueden aplicarse a sujetos educables y la educación no se concibe más allá de los veinticinco años. A esa edad el régimen debe haber producido sus efectos o no los producirá jamás”. - [15]
En sus Notas, afirma que la clasificación de las medidas de seguridad en curativas, educativas, eliminativas y preventivas, “parece ceñirse estrictamente a las cuatro categorías de sujetos peligrosos, que escapan por razones metafísicas a la pena, esos sujetos son los enfermos, los menores, los habituales y los profesionales y finalmente los sospechosos”. - [16]
II.- La segunda etapa, se integra con el análisis crítico de la realidad social, política y económica, de la evolución jurídica operada por las leyes nacionales y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país.-
2.1. – El enfrentar el estudio significa partir del análisis global de la sociedad y la familia e insertar el niño y adolescente en ese entorno.-
No podemos prescindir de la influencia de los tres documentos jurídicos mencionados para comprender el pasado, aún el presente y apreciar como se ha manifestado la sociedad, hacia donde va y cuál es el impacto que produjo la incorporación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño.-
La sociedad y familia uruguayas han evolucionado notoriamente. Empezando por la ciudad, no es la misma que la de 1934, el progreso le ha ganado a la seguridad, y aún cuando se constataron importantes logros, se verifica el aumento persistente de la pobreza y violencia, creando lo que Weitzel llama las minorías problematizadas, constituidas por ancianos, niños, prostitutas, enfermos y trabajadores.-
La sustitución de la familia extensa por la familia nuclear, aceleró la complejidad, especialmente el ingreso de la mujer al mercado de trabajo originó la desatención del niño y adolescente.-
El divorcio es legal en Uruguay desde hace mucho tiempo, su aumento fue regular y sistemático desde entonces. Las uniones libres estables y aún las inestables han aumentado progresivamente. Entre las familias de los adolescentes de hoy, casi una de cada cinco se disolvió con hijos pequeños. El conjunto de niños solos, desamparados y tristes, sin educación, sin la dirección de la pareja biológica, resulta ser la consecuencia inevitable de la distorsión familiar.-
Sobre esa franja han operado con mayor impacto las normas establecidas en el Código del Niño. “Aplicadas al Uruguay de hoy, un país en que el cuarenta por ciento de los niños vive por debajo de la línea de pobreza, esas reglas terminan penalizando a los más pobres entre los pobres”. [17]
En la práxis, la predominancia de respuestas de control, de “defensa social” punitivas, ha sido la nota negativa de todo el sistema. “Las instituciones que se describen en el Código del Niño dejaron librada la suerte de los niños y adolescentes en situación de abandono a la decisión discrecional del Juez de Menores, el que dotado de un poderoso instrumento de control legitima, en aras del discurso protector, la institucionalización y penalización de esos niños y adolescentes”. -
“El aspecto de la culpabilidad no se cimienta en un acto antijurídico típico, imputable a su conducta, sino en la forma de vida y aún, no responsable de ese estado de desamparo, sino de la referencia de los padres o responsables, los que, a su vez, pueden no ser totalmente responsables de la situación”. - [18]
No se ha atendido al “quid” de la cuestión, el propender a la prevención antes de ser atrapado por la vida delictiva, de todas las situaciones de riesgo, comenzando por los actores más vulnerables dentro de los vulnerables.-
2.2. – Una de las primeras preocupaciones fuera del contexto del Código del Niño pero estrechamente vinculado al sistema, la constituyó el régimen de adopción. Si bien la filiación como categoría referida a la concepción del hijo como hecho biológico, concitó la atención de toda la normativa jurídica clásica, regulando las relaciones de familia tanto legítima como natural, la realidad determinó ante una avalancha de situaciones de abandono, sucesivas soluciones de política legislativa, tendentes al amparo de la niñez carente de un medio familiar o de aquellos que no tienen soporte apto para su desarrollo físico o espiritual.- [19]
La Ley sobre legitimación adoptiva (Nº 10.674 de 20/XI/945) dispuso que “podrán ser legitimados, los pupilos del Estado cuya situación total de abandono por parte de los padres, alcance a más de tres años”, la sentencia que declare el abandono tiene por consecuencia la pérdida de la patria potestad (Ley 3.738, modificativa de los arts. 284 y 285 del C. Civil). -
Los plazos se abreviaron por la Ley 15.210 de 9/XI/81, la que en su art. 3º, establece que parea que se configure el abandono, “será necesario comprobar que los padres rehusan el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en términos tales que hagan presumir, fundamentalmente, el abandono definitivo, o si el juez entiende que “el ejercicio de la patria potestad supone un riesgo cierto para la formación corporal, intelectual o natural del menor” (art. 8º). -
Por último, el art. 285 inc. 7º del C. Civil (agregado por Ley de 15 de octubre de 1928 y modificado en cuanto a plazo por el actual art. 2º de la ley 14.766 de 18/IV/978) establece la posibilidad de pérdida de la patria potestad en el caso de abandono culpable durante un año, de los deberes inherentes a la calidad de padres, “no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben”. -
Bajo la invocación de esta norma se ha fundado la quita del niño a sus padres biológicos y la entrega a otra familia la que, en condiciones económicas superiores a las de origen, puede iniciar los trámites que lo habilitan a aspirar a la adopción.-
Es también construcción punitiva la pérdida de la patria potestad en las hipótesis de la Ley 15.210 de 9/XI/81, que acentúa aún más la discrecionalidad judicial.-
Hay que reconocer, como juicio positivo, que la política del Consejo del Niño primero y del INAME después ha sido la de empeñar esfuerzos en los procesos de adopción, rechazando sistemáticamente las peticiones formuladas por entidades extranjeras dedicadas a la intermediación de las adopciones internacionales, “en consideración al derecho de los niños a vivir en la patria en que nacieron, en defensa de la soberanía de la República y en cumplimiento de los principios de respeto y protección de los derechos del niño y de la familia que consagra la Constitución.- [20]
2.3. – La justicia evolucionó lentamente. El Uruguay ha contado con un elenco de jueces técnicamente brillantes, pero formados en tiempos en que los derechos humanos no figuraban como materia de su especialidad. Los magistrados jóvenes permanecieron apegados a las soluciones que les brindó el Código del Niño e indiferentes a la temática internacional.-
Con acierto anota Christopher Weeramantry que “hace tan solo una generación, la opinión general era que el derecho como tal era de la exclusiva incumbencia del abogado y que cuestiones como los derechos humanos pertenecían más bien al ámbito de la moral y de las aspiraciones filosóficas que al del derecho propiamente dicho”. - [21]
Tampoco tuvo éxito el programa de políticas sociales. Del informe de UNICEF “Qué ofrece Uruguay a sus niños”, extractamos: “Es inevitable reconocer que algunas de las instituciones incorporadas a partir de la Constitución de 1966 con la intención de favorecer la implementación de un sistema coordinado de políticas sociales, no han logrado aún su objetivo. En el correr de los casi 30 años transcurridos, las políticas sociales se han caracterizado más bien por la multiplicidad de programas, la falta de mecanismos de coordinación y una visión sectorialista de las necesidades. Por otra parte, las propuestas de solución a los problemas sociales se han centrado más en los instrumentos y los recursos disponibles en la esfera pública que en la participación de la sociedad civil. La situación actual de las políticas de infancia es atributaria de dichas condiciones”- [22]
En el sistema procedimental, el Código del Proceso Penal, sancionado por Decerto-Ley Nº 15.032 de 7 de julio de 1980, consagró un conjunto de garantías que tampoco fueron puestas en práctica, especialmente las normas relativas a la detención, intervención de la defensa, concepto de flagrancia, intervención del Ministerio Público, proceso contradictorio, sentencia y recursos.- [23]
El Código General del Proceso, promulgado el 18 de octubre de 1988, introdujo la regulación de los procesos por audiencia, bajo la forma de procesos extraordinarios, los que aunque funcionaban en el régimen del Código del Niño, lo hacían en forma imperfecta en una suerte de mezcla de procedimiento oral con el escrito.-
Lo más significativo lo constituyen las “Reglas especiales para ciertas pretensiones”, especialmente las relativas a la materia de familia, en la que el criterio básico para la actuación del Tribunal “consistirá en la promoción de la familia y de sus integrantes, en especial de los más desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales; y de los menores e incapaces, en que se tendrá como prioritaria la tutela de su interés.- [24]
De estas normas se extrae claramente que se lo considera como sujeto de derecho, en cuanto se sienta el principio, extensible a todas las instancias judiciales, tanto del orden civil como penal, del interés prioritario que deben atender.-
La Acordada 7236 de 29 de julio de 1994, recogió los principios de la normativa internacional y al hacerlo, elaboró un sistema garantístico basado en la doctrina de la protección integral, el que tiene como soporte la consideración del niño y adolescente como sujeto titular de los derechos y garantías de que gozan todos los habitantes del país. Como garantía esencial, se señala la consagración del principio del contradictorio, con una clara definición de los roles procesales del Juez, el Ministerio Público y la Defensa. En la praxis el Juez continúa dirigiendo el proceso y padeciendo el control que ejercen los órganos administrativos (INAME) sobre la etapa de ejecución de las medidas, resabio no corregido del Decreto Presidencial de 27/VI/979. - Por ese Decreto, dictado durante el período autoritario, se eliminaron todas las facultades de control que ejercían los jueces sobre los centros de reclusión de menores. Bajo el pretexto de unificar los criterios que permitieran establecer una coordinación efectiva en los servicios que cumple la Judicatura de Menores y el Consejo del Niño, dispuso que la derivación de los internados en los distintos establecimientos de Montevideo, así como los traslados y egresos, se realizarían por las autoridades administrativas.-
La Ley de Seguridad Ciudadana de 31 de julio de 1995, significó la incorporación de la normativa que consagrara la Acordada Nº 7236 de la Suprema Corte de Justicia, a la jerarquía de texto legal.-
La doctrina de la protección integral que comienza con la Acordada y reproduce la Ley de Seguridad Ciudadana, tiene su base en los instrumentos elaborados por Naciones Unidas especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país por Ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990, Reglas Mínimas para la Justicia de Menores de 29/11/985; Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de Riad, 14/XII/990 y Convención contra la tortura – 10/XII/984). -
Esta doctrina, comprendida en ambos documentos jurídicos, contiene, como señala Pérez Manrique, dos presupuestos básicos: “1) el niño es un sujeto de derechos y no más objeto de la tutela o protección jurídica que se le dispensa a un objeto; es ante todo un ser titular de derechos y obligaciones como toda persona humana; 2) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben atender al “interés superior del niño”. - [25]
En el aspecto procesal se señalan cinco principios esenciales: su carácter garantista, asegura el interés superior del niño en cuanto sujeto de derechos y su bienestar; rápida y ágil; siempre estará a una responsabilidad por acto y por reprochabilidad de conducta; procedimiento de mínima aplicación arbitrándose institutos como la remisión, la suspensión del proceso y el principio de oportunidad que habilite una ágil desjudicialización.-
La crítica a la Ley de Seguridad Ciudadana proviene del hecho de que en aras de la “seguridad” conduce a soluciones arbitrarias respecto a las condiciones del encerramiento de niños, niñas y adolescentes mayores de 16 años que han cometido actos descritos en el Código Penal como delitos de homicidio doloso, lesiones dolosas o gravísimas, violación, secuestro, extorsión o rapiña en cualquiera de sus modalidades, en cárceles de adultos, aunque separados de ellos.-
Pérez Manrique critica con razón, esta solución, señalando que se deben dar tres requisitos en forma simultánea: que el INAME haya informado a la Suprema Corte de Justicia que no dispone de respuestas locativas adecuadas en cuanto a condiciones de reeducación para los menores internados con medidas de seguridad; que el infractor sea un adolescente mayor de 16 años; que la infracción consista en los tipos penales descritos.- [26]
No resulta claro por qué se impulsó esta medida cuando el propio sistema carcelario estaba en crisis, como resulta implícitamente del art. 34 de la ley. No obstante los propósitos represivos, no ha sido aplicado hasta ahora este sistema.-
La Resolución Nº 293 de 30 de octubre de 1996 ha completado el cuadro de directivas impartidas por la Suprema Corte de Justicia tendentes a afianzar la protección integral, aprobándose los proyectos de Acordada sobre “Distribución de Asuntos y Procedimientos de Ejecución de sentencias en materia de Menores”, sobre “Procedimiento en materia de menores en situación de abandono” y “Creación de equipos técnicos de Asesoramiento directo en materia de menores”. -
Por la primera torna imperativo para los jueces de Menores como juez de instrucción el control del cumplimiento de las normas de rango constitucional y legal y los acuerdos internacionales que tutelan “el respeto a la dignidad inherente a la persona del menor, el tratamiento apropiado para su bienestar y el mantenimiento del vínculo del menor con su familia”. -
Se recobran y amplían las facultades cercenadas por el Decreto Presidencial del 26/VI/979, creando un sistema de control del módulo administrativo custodial de gran importancia.-
Por la segunda, se regula el procedimiento en las situaciones de abandono moral o material, disponiendo una información sumaria, donde entrevista personalmente al menor, asistido de defensor en todos los casos, y si fuera posible a los titulares de su guarda o tenencia. Dicta resolución con intervención del Ministerio Público y en caso de disponerse la internación, será puesto a cargo del Instituto Nacional del Menor. No podrá decretarse el abandono basado en la insuficiencia de los medios económicos de los padres, guardadores o tenedores. Ejecutoriada la resolución, se dispondrá el archivo, sin otro trámite.-
Esta Acordada pretende regular las situaciones de abandono, actualmente a cargo de los Jueces de Familia, quienes una vez tomadas las diligencias que resuelven la situación del menor, desjudicializa los trámites posteriores dejando a cargo de los órganos administrativos la custodia de los niños, niñas y adolescentes abandonados, salvo que estos sean entregados a sus padres.-
2.4. – En relación con la estructura administrativa del sector jurisdiccional, aparte del funcionamiento de los Juzgados de Menores, dos en Montevideo con competencia en menores autores de delito o en estado de abandono, se crean los Juzgados de Familia con competencia exclusiva para Montevideo, y Tribunales de Apelaciones, dos en total con competencia nacional. Esta judicatura especializada entiende en todas las cuestiones relativas al nombre, estado civil, capacidad y las relaciones personales y patrimoniales entre los integrantes de la familia legítima y natural (art. 69 Ley 15.750). En el Interior se ha dividido entre Juzgados Letrados en general con competencia múltiple y los Juzgados en lo Penal y de Menores.-
2.5. – En el ámbito administrativo la Ley 15.977 de 14 de setiembre de 1988, creó el Instituto Nacional del Menor, que sustituyó al Consejo del Niño, con amplias facultades en cuanto a la asistencia y protección de los menores abandonados, desde su concepción hasta la mayoría de edad; la tarea preventiva del abandono material o moral y la conducta antisocial; la atención de los minusválidos aún cuando no se hallaren en situación de abandono; el trabajo con los padres, tutores o curadores para procurar el mejoramiento material, intelectual y moral de los menores; controlar las condiciones de trabajo; ejecutar las medidas de seguridad, apoyar la acción de las instituciones privadas sin fines de lucro.-
Queriendo dejar atrás las ruinas del Consejo del Niño, demasiado identificado con una imagen represora, INAME se fijó como objetivo “reinsertar” al menor en la sociedad a partir de su reeducación y rehabilitación.-
El plan de estructura interna que ha implementado con el fin de lograr la excelencia de sus cometidos, ha sido expuesto en el Informe de 20 de diciembre de 1996, constatándose signos positivos en relación con la capacitación de los funcionarios, la selección de los hogares de apoyo, la preocupación por desinstitucionalizar los niños abandonados y víctimas de violencia, la creación del Instituto Técnico de Educación Juvenil para el menor infractor y los convenios de medio abierto y libertad asistida.-
III.- Tercera etapa.- Los instrumentos internacionales.- Convención de los Derechos del Niño.-
No obstante la ratificación de los instrumentos internacionales considerados generalmente como paradigmas del estatuto jurídico de la niñez y adolescencia a partir de abril de 1948, fecha en que se firmó la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre” en Bogotá (Colombia), hay que reconocer que estos instrumentos no fueron tenidos en cuenta por la doctrina ni jurisprudencia nacional.-
Específicamente la comunidad internacional manifestó su interés por los derechos de los niños en la Declaración de Ginebra de 1924 y posteriormente en la Declaración del 20 de noviembre de 1959, que habría de ser la fuente directa de la Convención de 1989. - [27]
3.1. – La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General el 20/XI/989, luego de un largo proceso de elaboración.- [28]
La instancia de la ratificación constituye para nuestro país una excepción en cuanto a la rápida y unánime acogida del documento por las autoridades nacionales, unida a la intervención de la sociedad civil en procura de la aceptación por las autoridades públicas primero, y la promoción de su vigencia, posteriormente.-
3.2. – La Convención fue sometida a la Asamblea General mediante Mensaje del Poder Ejecutivo del 2 de mayo de 1990; destaca los acuerdos internacionales de Naciones Unidas, significando “los derechos del niño y la necesidad de la adopción de medidas que los hagan efectivos en el mundo contemporáneo”. Precisa la forma como ha desarrollado el reconocimiento de los derechos del niño, de los padres y de la familia, así como la obligación de los Estados Partes hacia los mismos. Enumera en forma muy prolija los derechos reconocidos, las obligaciones y responsabilidades de los padres y de los Estados Partes, afirmando “la relevancia de dicha Convención y la conveniencia de que la República, se vincule a un instrumento de estas características, concordante con la filosofía tradicional en la materia”. [29]
La Comisión de Asuntos Internacionales, lo consideró un documento de excepcional valor, en cuanto “hace hincapié en asegurar la supervivencia, desarrollo, protección y participación del niño. “De esta manera ha optado por dejar de lado la clásica clasificación de los derechos en cinco categorías: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Al agruparlos a todos en un solo instrumento, intenta demostrar su necesaria interdependencia y su naturaleza integrada, si se quiere brindar al niño la oportunidad de realizar todo su potencial”. - [30]
La discusión legislativa se inició en el seno de la Cámara de Representantes, cuyo apoyo manifestado a través de brillantes exposiciones jurídicas por parte de un nutrido elenco de legisladores, mereció la aprobación por unanimidad de su texto.- [31]
Durante la discusión en el Senado se suscitaron algunas observaciones por parte del Senador Santoro en relación con la ausencia de la normativa de la legitimación adoptiva que maneja la ley 10.674 de 20 de noviembre de 1945, y la previsión del art. 38, ap. 3º, relativo al reclutamiento de menores de 15 años por las fuerzas armadas, lo que, a su juicio, no puede ser admitido por nuestra legislación. [32] No obstante, la Convención fue aprobada también por unanimidad el 26 de setiembre de 1990. -
3.3 – A esta etapa de aprobación la ha seguido, aunque lentamente, una segunda fase de adecuación, promovida por diversos actores, tanto los propios órganos públicos, como los organismos internacionales y la sociedad civil.-
Con certeza anota Miguel Cillero que el hecho que la adecuación no sea un puro asunto legislativo y requiera un proceso de participación, se explica por dos razones: la Convención es un instrumento que promueve un profundo cambio cultural, que no es posible concretar con su sola promulgación y la existencia de una práctica inadecuada de adquirir compromisos a través de los instrumentos internacionales, sin tomar las medidas adecuadas en el ámbito legislativo, judicial y de políticas para cumplirlas.- [33]
La preocupación por el cambio se manifestó durante la instancia legislativa: “será necesario realizar profundas transformaciones en la legislación vigente, adecuándola a ese principal concepto que interpreta todo el espíritu de la Convención: el niño es un sujeto de derecho que tiene absolutamente los mismos derechos que el adulto, pero que además cuenta con la protección adicional que el Estado le debe por su mayor vulnerabilidad”. [34]
3.4. – Aún antes de la Convención y después de la reinstitucionalización democrática operada en 1985, se fue gestando un proceso de atención a la niñez desamparada mediante la concreción de sucesivos programas de ayuda, aunque no coordinadas, tanto del sector público como privado, estos últimos con la cooperación internacional. Estos movimientos constituyen la urdimbre socialmente fecunda que tejió la sociedad uruguaya preparando el advenimiento de la Convención. La tarea se vio desbordada por la crisis económica, complejidad y gravedad de las situaciones que debieron afrontar los Jueces de Menores ante el abandono y situaciones de conflicto con la ley penal. Como recurso en “defensa” de la sociedad, los jueces no tuvieron otra solución que institucionalizarlos, recluyéndolos en el Instituto Nacional del Menor, transformado en “depósito” de la niñez indefensa. Los convenios realizados con las instituciones privadas y hogares sustitutos, no alcanzaron a superar ese panorama.-
Los medios de comunicación fueron responsables de la imagen del “niño problema” creando el llamado “terror penal” proclive al fomento de soluciones criminalizantes. El informe inicial que el Comité de los Derechos del Niño produjo respecto a la situación de Uruguay en el año 1996, refleja el estado de deterioro y de indiferencia con que Uruguay encaró la problemática.- [35]
3.5. –Entre los organismos internacionales que han contribuido a la implementación de la Convención figura en forma destacadísima UNICEF, cuya actividad se ha expresado primero en el documento de “”Análisis de situación”, y la promoción y financiación de varios encuentros y Seminarios destinados a la difusión del contenido del instrumento y la ayuda económica directa canalizada a través del INAME o de los convenios directos con las organizaciones gubernamentales o no gubernamentales.-
El documento predicho contiene las directrices esenciales a que debería ajustarse la reforma legal, que es bueno reproducir textualmente:
1. - Modificar la denominación de filiación, para eliminar el concepto de valor que se atribuye actualmente a la filiación legitima.-
2. - Derogar las normas residuales discriminatorias para el hijo natural.-
3. - Modificar el sistema de inscripción de los nacimientos de los hijos naturales.-
4. - Dictar normas que contemplen los derechos de los niños frente al divorcio de sus padres o la separación de la pareja que vive en concubinato, con la finalidad de que conserven su casa-habitación.-
5. - Permitir que, en caso de legitimación adoptiva, se autorice al legitimado a indagar en el expediente judicial su verdadera filiación.-
6. - Regular la situación del menor abandonado.-
7. - Crear específicamente los delitos del maltrato, venta, tráfico y explotación de niños.-
8. - Dictar normas que impidan la salida del país de niños de corta edad sin intervención y contralor judicial, cuando lo hacen con personas ajenas a la familia.-
9. - Celebrar convenios internacionales para evitar el tráfico de niños.-
10. - Regular específicamente el procedimiento para los casos de menores infractores y abandonados.-
11. - Regular la situación de las guarderías infantiles.-
12. - Realizar acuerdos con empresas de difusión e información, especialmente las televisivas, a los efectos de cumplir las previsiones del artículo 17 de la Convención.-
13. - Realizar una promoción adecuada, de acuerdo con los medios de difusión, sobre los valores y la dignidad del niño, la salud, educación y protección que se les debe prestar.-
3.6. – La sensibilización del sector público, se tradujo en:
1. El envío al Parlamento Nacional por iniciativa del Poder Ejecutivo de un primer proyecto de Código del Menor, presentado el 2 de marzo de 1994, el que no fue tratado, debido a situaciones conyunturales, pero que tuvo amplia difusión a nivel científico y constituye un antecedente importante para la elaboración del Proyecto de 1997. - [36]
2. A nivel del quehacer legislativo, numerosa presentación de proyectos de variado contenido, predominando los relativos a la rebaja de la imputabilidad penal, ninguno de los cuáles se transformó en ley.-
3. La iniciativa del Poder Ejecutivo, en la promoción del Proyecto de “Código de la Niñez y Adolescencia”, actualmente a estudio del Parlamento en el seno de la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Representantes.-
En la oportunidad fueron designadas por el Poder Ejecutivo dos Comisiones: una Comisión Especial, el 12 de junio de 1995, la que terminó sus funciones el 5/VI/996, y una Comisión de Análisis, que comenzó sus funciones el 17/IX/96 y terminó en marzo de 1997. -
La Comisión Especial tuvo dos finalidades: adecuar la legislación vigente a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 16.137 de 28/IX/990 y a los instrumentos internacionales ratificados por el país; orientar su labor hacia políticas sociales tendentes a mejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia.-
La Comisión de Análisis tuvo por objeto revisar las normas proyectadas.-
El Ante Proyecto, producto de este esfuerzo, fue aprobado por el Consejo de Ministros y elevado por Mensaje del Poder Ejecutivo a consideración del Parlamento Nacional, actualmente en el seno de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración.- [37]
Este Ante Proyecto significa un claro avance en el marco jurídico que rige el estatuto general de la niñez en nuestro país.-
La adecuación a la Convención no ha sido tarea fácil, en cuanto debió reverse la doctrina de la “situación irregular” arraigada durante más de medio siglo y sustituirla por una reforma legislativa que, sin apartarse del texto constitucional, abarque y reemplace sustancialmente la normativa vigente.-
Con ese propósito confluyeron las normas nuevas puramente jurídicas, tendentes a sustentar el cambio, con aquellas de política social de responsabilidad del Poder Ejecutivo, sin cuyo aporte no podría llevarse a cabo la reforma integral.-
A grandes rasgos porque se trata de un ante proyecto complejo, abarcativo de la regulación de los principales problemas de la minoridad en el orden civil como penal, trataré de señalar los aspectos fundamentales.-
De aprobarse constituiría el estatuto moderno más rico en perspectivas de futuro. Concibiendo al niño, niña y adolescente como polo de atracción de la sociedad uruguaya pretendemos prepararlo gradualmente para el ejercicio de la ciudadanía plena una vez que trasponga los limites de la minoridad. Le hemos dotado del arma más eficaz para la defensa de la intangibilidad de sus derechos plasmados en la ley soberana, sin discriminación, sin sombras, pero si con muchas luces orientadoras de su conducta, de su responsable responsabilidad, de su derecho a la vida, a la educación, a la salud, a gozar del hogar sin el temor de ser separado de él por el solo hecho de nacer pobre, ser oído en todas las instancias públicas, de respetar su interés superior, al recibir el acogimiento de sus inquietudes, el derecho a la jurisdicción, al debido proceso, al humano tratamiento de los infractores desde el instante mismo de su detención, al juzgamiento por jueces técnicamente capacitados, al control de las instancias de los pronunciamientos de ejecución, a recurrir en todos los casos que la discusión no le fuera favorable.-
En el ámbito de las relaciones civiles se dedicaron capítulos especiales a la filiación, tenencia, régimen de visitas, alimentos, hogares de cuidado, adopción, trabajo, medios de comunicación, publicidad y espectáculos públicos.-
“El camino a recorrer es – como anota Marta Mauras –todavía más largo y complejo del que conocemos o imaginamos, pero tenemos la certeza que hoy el trabajo por las jóvenes generaciones, constituye el centro del desarrollo y la sustentación democrática de nuestras sociedades” (Tercera Reunión Ministerial sobre Infancia y Política Social – Santiago de Chile 8, 9 de agosto de 1996). –
No olvidemos que cuando la comunidad hila proyectos nuestros niños tejen su futuro.-
DRA. JACINTA BALBELA
[1] Hasta entonces regía la Ley Nº 3.738 de 24 de febrero de 1911. Los puntos más importantes refieren a la regulación de la situación de los menores de 16 a 18 años, imputados de delitos castigados con penas de penitenciaría o de prisión respectivamente, interviene el Juez de Instrucción de turno, alojado en la Cárcel Preventiva y Correccional. No se aplican penas, pero se mantiene la jurisdicción y el procedimiento de los adultos.-
[2] El 31 de marzo de 1933 el Presidente de la República, Dr. Gabriel Terra, disolvió el Parlamento y el Consejo Nacional de Administración. De inmediato se convocó a la Convención Nacional Constituyente; la Convención aprobó el 24 de mayo de 1934 el proyecto de Constitución, el que sometido a plebiscito entró en vigencia el 18 de mayo de 1934. -
[3] Arts. 39 a 42 Constitución Nacional.-
[4] Arts. 41, 43, 59 a 62 Constitución Nacional.-
[5] Arts. 7, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 25, 26. Constitución Nacional -
[6] Art. 8 “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y las virtudes”. - Art. 63: “La enumeración de derechos, deberes y garantías, hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la persona humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. -
[7] Zaffaroni, Raúl Eugenio “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina – Documento final del programa de investigación desarrollado por el Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos, pag. 239 (1982 – 1989).-
[8] La creación del Juzgado Letrado de Menores solo para la Capital, reconoce como antecedente patrio el Proyecto que en 1925 presentaron al Consejo Nacional de Administración los Dres. Irureta Goyena, Romero, Lovet, Guani y Pérez Maggiolo, y legislación extranjera de gran prestigio como la legislación inglesa, ley española de 1918, francesa de 1932, belga de 1912 y el Tribunal de Menores de Chicago.-
[9] Código del Niño anotado y actualizado – pag. 46 – Juan José Calanchini Urroz.-
[10] María del Carmen Bianchi – “Políticas de intervención institucional y comunitaria sobre riesgo infantil – “Ser niño en América Latina” – pag. 219.-
[11] Arts. 113, 120.1 y 124.-
[12] Arts. 135, 136, 137, 139. -
[13] Recientemente UNICEF y la Consultora CIFRA, realizaron una encuesta a 801 niños y niñas de todo el país. Según los resultados, el derecho a la educación es el más importante de sus derechos es el jugar y divertirse; el 89 % de los niños, niñas y adolescentes indican que se llevan bien con sus maestros; el 40 % de los niños recuerdan que le enseñaron algo sobre los derechos del niño, pero no saben o no recuerdan nada.-
[14] Notas Explicativas – Código Penal Anotado – Reta – Grezzi – págs. 171 y 203. -
[15] Exposición de Motivos – Código Penal Anotado – Reta – Grezzi, pag. 28. -
[16] Notas Explicativas – Código Penal Anotado – Reta – Grezzi, pag. 201. -
[17] Erosa Héctor – Seminario sobre Minoridad y Derechos Humanos – Intendencia Municipal de Montevideo – 16 a 18 de junio de 1993. -
[18] Exposición de Motivos del Ante Proyecto de Código de la Niñez y Adolescencia, Marzo 1997 (pag. 10). -
[19] La entrega de niños con el fin de su adopción en el derecho interno se rige por el Capítulo III del Código del Niño, que modifica el Título VI del Libro I, Sección II del Código Civil (arts. 156 a 172) y las leyes sobre legitimación adoptiva Nº 10.674 de 20 de marzo de 1945, 15.210 de 9/XI/81, 14.152 de 15 de febrero de 1974, 14.759 de 5 de enero de 1978 y 12.689 de 29 de diciembre de 1959. -
[20] Informe del Colegio de Abogados – Junio de 1978. -
[21] Seminario Internacional sobre la enseñanza de los Derechos Humanos, diciembre 1988, Suiza.-
[22] UNICEF: “Qué ofrece Uruguay a sus niños – Políticas Sociales y compromiso político – 1994”. -
[23] Código del Proceso Penal, arts. 68, 69, 77, 78, 118, 119, 124, 125, 250, 251, 267, 269, 345. -
[24] Código General del Proceso, arts. 346, 347, 350.2 y 350.4. -
[25] Pérez Manrique, Ricardo – “Reflexiones sobre la ley de Seguridad Ciudadana” – 1997 – Editorial Universidad.-
[26] Pérez Manrique, Ricardo, op. cit.-
[27] El primer sistema de protección provino del pensamiento jurídico americano posterior al Código de 1934 cristalizado en la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (aprobada en la 9ª Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, abril de 1948), mediante un conjunto de principios, vida, seguridad, libertad, integridad, educación, salud, bienestar, trabajo, seguridad social referidos a la persona, constitución y protección de la familia, la maternidad, la infancia; reglas de las relaciones procesales; deberes para con la sociedad, con los hijos y los padres, de asistencia y seguridad social, conformaron un ideario vigente desde 1948, que pasó desapercibido para nuestros niños y adolescentes.-
Fue igualmente desconocido en la praxis todo el elenco de instrumentos de Naciones Unidas que reiteran iguales principios, la Declaración Universal de Derechos Humanos (10/XII/948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Protocolo Adicional, incorporados al ordenamiento interno por Ley Nº 13.751 de 11/VII/969; las Reglas Mínimas para la Administración de la justicia de Menores (Reglas de Beijing, 29/XI/985); Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad. 14/XII/990); Convención contra la tortura (10/XII/984); Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional de 3/XII/986 y en el sistema de protección de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (Ley Nº 15.737 de 8/II/985). A través de este último documento se ha otorgado poder vinculante a todos los instrumentos internacionales citados, especialmente la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre - art. 9. -
[28] La iniciativa fue presentada a la Asamblea General, por Polonia en 1978. Aspiraba a que coincidiera con la celebración del Año Internacional del Niño en 1979, pero por diversas postergaciones recién fue aprobada diez años después.-
[29] Mensaje del Poder Ejecutivo a la Cámara de Representantes. Repartido Nº 149 – Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes – Tomo 649 – Lº 2135 – 15/VIII/990. -
[30] Informe de la Comisión de Asuntos Internacionales – Diario de Sesiones – Lº 2135 – Tomo 649 – pag. 767. -
[31] Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes – 18/IX/990. -
[32] Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores – Lº 57 – Tomo 333 – 26 de setiembre de 1990. -
[33] Miguel Cillero Bruñol “Segundo Encuentro por la vida de los niños de América Latina y el Caribe”, pag. 49.-
[34] Palabras del Diputado Pita – Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 18/IX/990, pag. 331.-
[35] Informe en el 52º período de sesiones (C.R.C./C/3 – ADD 37 – C.R.C./C/SA – 525 a 527.-
[36] Niños y Adolescentes en conflicto con la ley penal – Proceso Judicial y medidas de seguridad” SEPAJ, 1995.-
[37] Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes – 2135 – T. 649 – 15/VIII/90.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario