SENTENCIA Nº 15 DE 21/III/2001
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO
* COMENTARIO *
Publicado en la Revista Uruguaya de Derechos de Familia – Familia Menores Sucesiones – Nº 16 – Abril de 2002
La lectura de esta sentencia me brinda la ocasión de reflexionar sobre la evolución que ha experimentado la forma como los jueces interpretan o deben interpretar la norma jurídica relacionada con los niños, niñas y adolescentes.-
Desde la más estricta doctrina exegética del siglo pasado pasando por la que predominó en nuestro país desde 1930 con Hans Kelsen, hasta las más modernas de la libre jurisprudencia o el llamado derecho libre de los doctrinos de Estados Unidos y Alemania, se han manejado distintos criterios que han pretendido encarar la interpretación, aplicación de la ley y función del juez, cualquiere fuere la materia que se enfoque.-
Todas han tenido su valor y se acepte una u otra posición en el caso, -en relación con los niños y adolescentes-, lo importante es darle vida al texto legal, actualizando y resolviendo las situaciones concretas mediante la aplicación de los principios éticos o generales de derecho, bajo la óptica de los derechos humanos de todos aquellos que aún no han alcanzado los dieciocho años.-
En la realidad social y jurídica resultan atrapados como víctimas de circunstancias adversas de tipo económico o moral, o como actores o cómplices de los llamados actos infraccionales. En todos los casos cualquiere fuere su condición, responsables, discapacitados, ricos, pobres, sin distinción de raza, idioma, credos políticos o filosóficos.-
Tanto es su aspecto sustancial como en el desarrollo del proceso, la aplicación del sistema de derechos humanos transforma los deberes del juez en garantía de la real vigencia de la norma constitucional y legal valiéndose, además, del auxilio que nos proporciona en toda su amplitud la normativa internacional.-
Esto último en cuanto adhiero a la posición que aplica los instrumentos internacionales de derechos humanos – políticos, económicos, sociales y culturales – en su esencia progresiva, esto es, sin necesidad de su incorporación formal al derecho interno y aún extendida a las normas consuetudinarias (Jiménez de Aréchaga, Gros Spiel).-
En suma, la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes no se agota con la existencia de un orden normativo formal interno, en muchos aspectos ya obsoleto (Código del Niño). Se integra, además, con los principios éticos básicos, insoslayables pautas o tributos inherentes a la dignidad del ser.-
Representan la filosofía insita en el sistema de protección internacional de los derechos humanos.-
Con indudable acierto anota Uriarte que “un cuerpo de ideas base que hace al modelo del niño sujeto de derechos, interpretado hermeneuticamente permitirá optar puntualmente entre un texto u otro, o entre sentidos posibles, así como ajustar sus contenidos para lograr mayor coherencia”, agregando que “si pensamos que toda interpretación de textos jurídicos constituye siempre una opción entre sentidos posibles (Nino, 1992, pag. 303 y 304; Zaffaroni, 1985, pag. 137; Haba, 1986, 1; Ferragoli, 1997, pag. 39; Carcasa, 1911, pag. 52) y que esa opción supone en general alternativas valorativas, hemos de concluir que la técnica jurídica solo nos propone esas opciones, dentro de las posibilidades semánticas de los textos” (Uriarte: Control institucional de la Niñez Adolescencia en infracción – pag. 143).-
Vale pues, lo opinable de los puntos que se desarrollarán.-
I.- Cómputo de la agravante especial de pluralidad de agentes (art. 289 C. Penal) y genérica de nocturnidad.-
En los lineamientos de la sentencia se distinguen nítidamente dos concepciones sobre la solución del conflicto jurídico que plantea el cómputo de agravantes. La propiciada por la mayoría de los integrantes del Tribunal, de corte defensista, expresión pura del derecho interno, típicamente helseniana, de control social clásico, y la que desarrolla el voto discorde con el auxilio de las normas de protección integral plasmada en los sistemas convencionales universal e interamericano incorporado a nuestro sistema legal, y las reglas directrices de Naciones Unidas en forma de recomendaciones.-
Es importante señalar que el Tribunal ha tenido en cuenta ambos sistemas, no solo por la cita amplia, sino por la invocación del principio de proporcionalidad, remitiendo al trabajo del Dr. Pérez Manrique (“Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana”) y por la expresa mención del art. 17.1 de las Reglas de Beijing, aunque no incorporadas formalmente a nuestra normativa.-
Mi duda radica en determinar qué alcance le asigna a la proporcionalidad el Tribunal en mayoría, teniendo en cuenta la severidad de la conclusión a la que llega al legitimar la aplicación de la agravatoria especial del art. 289 del C. Penal debido a la intervención de varios, cuyo apelante se benefició además, en coincidencia unánime, con la atenuante de la buena conducta anterior.-
La interpretación de la norma de Beijing se presta a las opciones que mencionara ut supra, porque por un lado se intuye el aspecto protector de “las circunstancias y necesidades del menor” y por otro el defensista del control en base a las “necesidades de la sociedad”.-
Como razona Uriarte, “la proporcionalidad que de suyo es un límite a la respuesta penal, al graduarse en función de la defensa social pierde medida, no limita nada y se nos escurre” (Op.cita. pag. 147).-
En cambio encarado del punto de vista de la protección integral, “necesidad del menor” conduce a descartar agravantes y propiciar la reducción al mínimo posible las restricciones a la libertad personal y aún en el caso que concurra violencia o reincidencia en actos graves, solo a imponer ha privación de libertad “siempre que no haya otra respuesta adecuada”.-
“El principio debe entenderse en el sentido de que tiene que haber una relación lógica entre las características y la gravedad del hecho de la infracción y la respuesta que da el sistema en forma de medida” (Pérez Manrique: Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana – pag. 55).
El redactor enriquece la solución acudiendo al art. 43 de la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño descartando las agravantes del Código Penal como “exponentes de la peligrosidad del agente, que permiten llegar al máximo de la pena – c.f. art. 50 y 53 del Código Penal - lo que de por sí las exilia de este Derecho Penal Mínimo”. Las excelentes citas de Bustos Ramírez, Lorca Navarrete y Mary Belof, robustecen sus conclusiones.-
II.- El otro punto al que deseo referirme es el que dice relación con el modelo de protección integral que deseamos para nuestros adolescentes infractores.-
Aquí también se insinúan conceptos discrepantes.-
El Tribunal en mayoría acude a “los antecedentes, condiciones personales y características” del adolescentes para acentuar la severidad punitiva, criterio que concretamente propicia el Sr. Fiscal de 2ª Instancia al ratificar las medidas educativas impuestas en primera instancia, las que , a su criterio, “aparecen concentradas – como corresponde – en la persona del infractor, antes que en la acción cometida ...” Concretamente, significa transformar la acción en infracción circunstanciada, prevalente sobre la tipicidad pura.-
En tanto el voto discorde acude a la autoridad de Mary Belof, para quien las circunstancias personales “solo pueden operar para reducir la gravedad de la sanción a imponer”, agregando Pérez Manrique que “el mantenimiento de la medida como pretende el Ministerio Público exclusivamente en rasgos de personalidad es ingresar en un Derecho Penal de Autor y no de Acto como impone el Estado de Derecho. Pena que no explicitó este concepto.-
La interpretación hermenéutica de los arts. 10 de la Constitución; 1 y 3 del Código Penal; 11.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos; 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, llevan a sostener que el control punitivo institucional solo puede operar por la comisión u omisión de actos calificados como infracciones penales. Y cuando ello ocurre, no puede aditarse para agravar la responsabilidad, la llamada personalidad del adolescente so pena de caer en el llamado derecho penal de autor. Es decir, las decisiones en las cuales el derecho especial de la minoridad, se desvía del principio del acto y juzga a los adolescentes sopesando negativamente su conducta por la situación irregular que padecen. Veamos su fundamento:
El Código Penal acoge una regla constitucional que dimana de su propia esencia e impregna todo el sistema, según la cual la condición única y fundamental de la incriminación y su sanción es el hecho delictivo “per se” concretado o descrito por el precepto como acción u omisión. El precepto es el elemento constitutivo del delito formulado por la ley, constituye la tipicidad, de cuya violación surge el efecto jurídico, que es la sanción.-
Las agravantes son circunstancias que se encuentran “en torno al delito”, accesorias, que cuando se las transforma en determinantes o constitutivas en razón de la peligrosidad exteriorizada por diferentes síntomas (estado de abandono, pobreza, desorden familiar, pluralidad de agentes, deserción escolar, se esta incriminado al autor y solo subsidiariamente al hecho antijurídico o culpable o accidental.-
“Esta potencialidad dice relación con lo que el niño adolescente es, cuya dimensión se agrega a lo que hizo, ergo, desde la perspectiva del derecho penal de acto, la regulación de la intervención institucional en función de la peligrosidad importa una actuación por lo que el niño adolescente es con respecto a lo cual lo que hizo (o aún sin que haya hecho nada) es un síntoma” (Uriarte, op.cit.)
Los instrumentos internacionales consagran el principio de legalidad – acción u omisión – como condición indispensable para el juzgamiento y especialmente los arts. 2.1, 2.2 y 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y Antecedentes similares (Declaración de Ginebra 1924, Declaración Derechos del Niño, 1959) así como los de la protección integral y su exponente más significativo: el de sujeto de derecho, al que tanto los tribunales como las autoridades administrativas y los órganos legislativos, y las instituciones públicas y privadas deben orientar su actuación teniendo en cuenta su interés superior.-
Y el interés superior no radica en el encerramiento cuando se constata la comisión u omisión de actos presuntamente infraccionales, ni la atribución de agravantes especiales del ordenamiento penal de adultos, ni la institucionalización haya o no cometido hechos aparentemente lesivos, ni el renunciamiento como lo hizo la defensa, al bien inestimable de la libertad ajena en la situación de Gloria Ethel Tonna de los Santos, por la paradoja de no tener ningún familiar dispuesto a hacerse cargo de ella de apenas catorce años y su crio de dos meses, ni las desprolijidades y demoras del debido proceso causadas por la instrucción de primer grado causantes y responsables de los excesos del encerramiento cautelar”.-
No tengo ninguna duda en cual debe ser mi opción en caso de decidir en situaciones similares
JACINTA BALBELA
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO
* COMENTARIO *
Publicado en la Revista Uruguaya de Derechos de Familia – Familia Menores Sucesiones – Nº 16 – Abril de 2002
La lectura de esta sentencia me brinda la ocasión de reflexionar sobre la evolución que ha experimentado la forma como los jueces interpretan o deben interpretar la norma jurídica relacionada con los niños, niñas y adolescentes.-
Desde la más estricta doctrina exegética del siglo pasado pasando por la que predominó en nuestro país desde 1930 con Hans Kelsen, hasta las más modernas de la libre jurisprudencia o el llamado derecho libre de los doctrinos de Estados Unidos y Alemania, se han manejado distintos criterios que han pretendido encarar la interpretación, aplicación de la ley y función del juez, cualquiere fuere la materia que se enfoque.-
Todas han tenido su valor y se acepte una u otra posición en el caso, -en relación con los niños y adolescentes-, lo importante es darle vida al texto legal, actualizando y resolviendo las situaciones concretas mediante la aplicación de los principios éticos o generales de derecho, bajo la óptica de los derechos humanos de todos aquellos que aún no han alcanzado los dieciocho años.-
En la realidad social y jurídica resultan atrapados como víctimas de circunstancias adversas de tipo económico o moral, o como actores o cómplices de los llamados actos infraccionales. En todos los casos cualquiere fuere su condición, responsables, discapacitados, ricos, pobres, sin distinción de raza, idioma, credos políticos o filosóficos.-
Tanto es su aspecto sustancial como en el desarrollo del proceso, la aplicación del sistema de derechos humanos transforma los deberes del juez en garantía de la real vigencia de la norma constitucional y legal valiéndose, además, del auxilio que nos proporciona en toda su amplitud la normativa internacional.-
Esto último en cuanto adhiero a la posición que aplica los instrumentos internacionales de derechos humanos – políticos, económicos, sociales y culturales – en su esencia progresiva, esto es, sin necesidad de su incorporación formal al derecho interno y aún extendida a las normas consuetudinarias (Jiménez de Aréchaga, Gros Spiel).-
En suma, la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes no se agota con la existencia de un orden normativo formal interno, en muchos aspectos ya obsoleto (Código del Niño). Se integra, además, con los principios éticos básicos, insoslayables pautas o tributos inherentes a la dignidad del ser.-
Representan la filosofía insita en el sistema de protección internacional de los derechos humanos.-
Con indudable acierto anota Uriarte que “un cuerpo de ideas base que hace al modelo del niño sujeto de derechos, interpretado hermeneuticamente permitirá optar puntualmente entre un texto u otro, o entre sentidos posibles, así como ajustar sus contenidos para lograr mayor coherencia”, agregando que “si pensamos que toda interpretación de textos jurídicos constituye siempre una opción entre sentidos posibles (Nino, 1992, pag. 303 y 304; Zaffaroni, 1985, pag. 137; Haba, 1986, 1; Ferragoli, 1997, pag. 39; Carcasa, 1911, pag. 52) y que esa opción supone en general alternativas valorativas, hemos de concluir que la técnica jurídica solo nos propone esas opciones, dentro de las posibilidades semánticas de los textos” (Uriarte: Control institucional de la Niñez Adolescencia en infracción – pag. 143).-
Vale pues, lo opinable de los puntos que se desarrollarán.-
I.- Cómputo de la agravante especial de pluralidad de agentes (art. 289 C. Penal) y genérica de nocturnidad.-
En los lineamientos de la sentencia se distinguen nítidamente dos concepciones sobre la solución del conflicto jurídico que plantea el cómputo de agravantes. La propiciada por la mayoría de los integrantes del Tribunal, de corte defensista, expresión pura del derecho interno, típicamente helseniana, de control social clásico, y la que desarrolla el voto discorde con el auxilio de las normas de protección integral plasmada en los sistemas convencionales universal e interamericano incorporado a nuestro sistema legal, y las reglas directrices de Naciones Unidas en forma de recomendaciones.-
Es importante señalar que el Tribunal ha tenido en cuenta ambos sistemas, no solo por la cita amplia, sino por la invocación del principio de proporcionalidad, remitiendo al trabajo del Dr. Pérez Manrique (“Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana”) y por la expresa mención del art. 17.1 de las Reglas de Beijing, aunque no incorporadas formalmente a nuestra normativa.-
Mi duda radica en determinar qué alcance le asigna a la proporcionalidad el Tribunal en mayoría, teniendo en cuenta la severidad de la conclusión a la que llega al legitimar la aplicación de la agravatoria especial del art. 289 del C. Penal debido a la intervención de varios, cuyo apelante se benefició además, en coincidencia unánime, con la atenuante de la buena conducta anterior.-
La interpretación de la norma de Beijing se presta a las opciones que mencionara ut supra, porque por un lado se intuye el aspecto protector de “las circunstancias y necesidades del menor” y por otro el defensista del control en base a las “necesidades de la sociedad”.-
Como razona Uriarte, “la proporcionalidad que de suyo es un límite a la respuesta penal, al graduarse en función de la defensa social pierde medida, no limita nada y se nos escurre” (Op.cita. pag. 147).-
En cambio encarado del punto de vista de la protección integral, “necesidad del menor” conduce a descartar agravantes y propiciar la reducción al mínimo posible las restricciones a la libertad personal y aún en el caso que concurra violencia o reincidencia en actos graves, solo a imponer ha privación de libertad “siempre que no haya otra respuesta adecuada”.-
“El principio debe entenderse en el sentido de que tiene que haber una relación lógica entre las características y la gravedad del hecho de la infracción y la respuesta que da el sistema en forma de medida” (Pérez Manrique: Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana – pag. 55).
El redactor enriquece la solución acudiendo al art. 43 de la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño descartando las agravantes del Código Penal como “exponentes de la peligrosidad del agente, que permiten llegar al máximo de la pena – c.f. art. 50 y 53 del Código Penal - lo que de por sí las exilia de este Derecho Penal Mínimo”. Las excelentes citas de Bustos Ramírez, Lorca Navarrete y Mary Belof, robustecen sus conclusiones.-
II.- El otro punto al que deseo referirme es el que dice relación con el modelo de protección integral que deseamos para nuestros adolescentes infractores.-
Aquí también se insinúan conceptos discrepantes.-
El Tribunal en mayoría acude a “los antecedentes, condiciones personales y características” del adolescentes para acentuar la severidad punitiva, criterio que concretamente propicia el Sr. Fiscal de 2ª Instancia al ratificar las medidas educativas impuestas en primera instancia, las que , a su criterio, “aparecen concentradas – como corresponde – en la persona del infractor, antes que en la acción cometida ...” Concretamente, significa transformar la acción en infracción circunstanciada, prevalente sobre la tipicidad pura.-
En tanto el voto discorde acude a la autoridad de Mary Belof, para quien las circunstancias personales “solo pueden operar para reducir la gravedad de la sanción a imponer”, agregando Pérez Manrique que “el mantenimiento de la medida como pretende el Ministerio Público exclusivamente en rasgos de personalidad es ingresar en un Derecho Penal de Autor y no de Acto como impone el Estado de Derecho. Pena que no explicitó este concepto.-
La interpretación hermenéutica de los arts. 10 de la Constitución; 1 y 3 del Código Penal; 11.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos; 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, llevan a sostener que el control punitivo institucional solo puede operar por la comisión u omisión de actos calificados como infracciones penales. Y cuando ello ocurre, no puede aditarse para agravar la responsabilidad, la llamada personalidad del adolescente so pena de caer en el llamado derecho penal de autor. Es decir, las decisiones en las cuales el derecho especial de la minoridad, se desvía del principio del acto y juzga a los adolescentes sopesando negativamente su conducta por la situación irregular que padecen. Veamos su fundamento:
El Código Penal acoge una regla constitucional que dimana de su propia esencia e impregna todo el sistema, según la cual la condición única y fundamental de la incriminación y su sanción es el hecho delictivo “per se” concretado o descrito por el precepto como acción u omisión. El precepto es el elemento constitutivo del delito formulado por la ley, constituye la tipicidad, de cuya violación surge el efecto jurídico, que es la sanción.-
Las agravantes son circunstancias que se encuentran “en torno al delito”, accesorias, que cuando se las transforma en determinantes o constitutivas en razón de la peligrosidad exteriorizada por diferentes síntomas (estado de abandono, pobreza, desorden familiar, pluralidad de agentes, deserción escolar, se esta incriminado al autor y solo subsidiariamente al hecho antijurídico o culpable o accidental.-
“Esta potencialidad dice relación con lo que el niño adolescente es, cuya dimensión se agrega a lo que hizo, ergo, desde la perspectiva del derecho penal de acto, la regulación de la intervención institucional en función de la peligrosidad importa una actuación por lo que el niño adolescente es con respecto a lo cual lo que hizo (o aún sin que haya hecho nada) es un síntoma” (Uriarte, op.cit.)
Los instrumentos internacionales consagran el principio de legalidad – acción u omisión – como condición indispensable para el juzgamiento y especialmente los arts. 2.1, 2.2 y 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y Antecedentes similares (Declaración de Ginebra 1924, Declaración Derechos del Niño, 1959) así como los de la protección integral y su exponente más significativo: el de sujeto de derecho, al que tanto los tribunales como las autoridades administrativas y los órganos legislativos, y las instituciones públicas y privadas deben orientar su actuación teniendo en cuenta su interés superior.-
Y el interés superior no radica en el encerramiento cuando se constata la comisión u omisión de actos presuntamente infraccionales, ni la atribución de agravantes especiales del ordenamiento penal de adultos, ni la institucionalización haya o no cometido hechos aparentemente lesivos, ni el renunciamiento como lo hizo la defensa, al bien inestimable de la libertad ajena en la situación de Gloria Ethel Tonna de los Santos, por la paradoja de no tener ningún familiar dispuesto a hacerse cargo de ella de apenas catorce años y su crio de dos meses, ni las desprolijidades y demoras del debido proceso causadas por la instrucción de primer grado causantes y responsables de los excesos del encerramiento cautelar”.-
No tengo ninguna duda en cual debe ser mi opción en caso de decidir en situaciones similares
JACINTA BALBELA
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