REFLEXIONES SOBRE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA
Este libro editado por la “Editorial Universidad” titulado “Reflexiones sobre la seguridad ciudadana” fue ideado y escrito en los meses inmediatos a la aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana, promulgada el 31 de julio de 1995, pero sus autores los Dres. Milton Cairoli y Ricardo Pérez Manrique recién pudieron publicarlo un año después.-
Aún cuando la doctrina y jurisprudencia que originó esta Ley puede haber disentido con el comentario de sus autores, las confrontaciones enriquecen la comprensión de los temas tratados por uno y otro, y su excelente aporte técnico mantiene la vigencia de los comentarios vertidos.-
Es un honor que me hayan elegido para su presentación. Comporta para mí asumir una postura que implica desentrañar el pensamiento de los autores de este libro, formular un juicio valorativo sobre su contenido y la experiencia de aplicación de la ley hasta la fecha.-
La Ley nace en momentos muy difíciles para el país, ambos comentaristas están ligados a un poder del Estado, el Dr. Cairoli como integrante de la Suprema Corte de Justicia, el Dr. Pérez Manrique como Secretario Letrado de ese Poder. Presumo que no ha sido fácil para ellos aceptar, por su formación académica y su responsabilidad institucional, varios aspectos de la normativa consagrada, especialmente en toda la parte relativa a las modificaciones introducidas a nuestro Código Penal.-
En el Capítulo I , se esboza la forma de encarar las situaciones que conducen al planteamiento de soluciones legislativas, en el caso, la seguridad ciudadana.-
El Dr. Cairoli llama la atención con gran agudeza, respecto a la necesidad de tratar el tema de un modo integral “comprendiendo toda la realidad y no solamente una parte de ella”.-
Recojo esta observación, que del punto de vista deontológico comparto plenamente.-
Cairoli afirma “que la seguridad pública no es patrimonios únicamente de quienes tienen incidencia en la sanción de las leyes, las personas que de algún modo influyen con su pensamiento o con su saber para que se legisle acerca de determinado tema, sino que como en ella se refleja la esencia de los derechos humanos de todos, debe abarcar todo el espectro social que le es propio y común a todos los sujetos a quienes está destinada”.-
No fue ese el temperamento seguido en la formación de esta ley. Producto de acuerdos políticos, no tuvo suficientes instancias públicas de discusión, no se enriqueció con el aporte de los ciudadanos, no recogió el sentir de la sociedad civil que pretendió recoger. Recuerdo que entre el 30 y 31 de mayo de 1995 se llevó a cabo en la Sala de conferencias de la Intendencia Municipal un Seminario sobre “Seguridad Pública en el Uruguay”, auspiciado por la Suprema Corte de Justicia, la Facultad de Derecho y el Colegio de Abogados, y no dispusimos para la discusión más que de las “Bases programáticas y legislativas” del acuerdo de los delegados partidarios suscrito por éstos el 9 de febrero de 1995 en el Victoria Plaza Hotel.-
El análisis siguiente encierra el diagnóstico más importante porque emana de un jurista de reconocida trayectoria en el ejercicio de la magistratura, espejo de la realidad social del país. Expresa certeramente Cairoli que no porque modifiquemos el Código Penal, no porque aumentemos el rigor de las penas se operará un cambio positivo en la seguridad ciudadana, al contrario, se empeorará.-
Y a la verdad que desde entonces, asistimos a un aumento de la criminalidad en su número y en sus formas más graves.
Este aumento progresivo, por un lado, agita la sensibilidad de los autores intelectuales de la ley, al punto que ya se están manejando nuevos sistemas jurídicos de control social, como las propuestas presentadas por los Diputados Corbo y Trobo (“Brecha”: 13 de junio de 1997 y “La República”, 13 de junio de 1997); por otro, aumenta el terror penal. Recientemente el Sociólogo Rafael Bayce aseguró en la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana que los montevideanos están en primer lugar en Latinoamérica en cuanto al temor por su seguridad (“La República” , junio de 1997).-
Recuerda Cairoli, y bueno es tenerlo en cuenta, que se encuentra a estudio del Senado, ya aprobado por la Cámara de Diputados, el Proyecto presentado por la Suprema Corte de Justicia, de medidas sustitutivas que terminen definitivamente con las penas privativas de libertad, “cortas, innecesarias, inconvenientes, improductivas y frustrantes”. Ergo, el encierro quedaría reservado como forma excepcional de resocialización para la delincuencia más grave según su tipificación jurídica y circunstancias agravantes.-
Habría que agregar que la Ley ha previsto que el Poder Ejecutivo presente un informe anual a la Asamblea General sobre la situación de la seguridad pública y las medidas que considere convenientes para su mejoramiento (art. 40). Yo no tengo conocimiento que hasta ahora se haya hecho.-
Ello permitiría, de acuerdo a los autores discutir anualmente el tema por el Poder Legislativo, transformándose en soporte hacia la formulación de una política de Estado permanente en el área de la seguridad.-
De igual modo se inserta la coordinación con las Intendencia Municipales mediante convenios de políticas de prevención, de base zonal y la promoción de campañas educativas e informativas a fin de promover la seguridad ciudadana.-
Señalo que en el reciente informe brindado por el Jefe de Policía Sr. Nalerio, a la Comisión Especial de Seguridad de la Cámara de Representantes, explicó que en Montevideo existen 20.000 puntos críticos, es decir, aquellos con lugares con más posibilidades que se lleven a cabo delitos, especialmente contra la propiedad. Durante el año 1996 según los registros policiales se habrían cometido 5.000 rapiñas en la Capital (a un promedio mensual de 423) y 24.000 hurtos (a un promedios mensual de 2.700). Se está hablando de 4 hurtos por hora y más de 2 rapiñas cada 2 horas.-
Este Capítulo, que no tiene desperdicio, termina con una reflexión del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, de valor paradigmático, que afirma “que solo si las medidas legislativas están acompañadas de políticas sociales y económicas eficientes que disminuyan los actuales niveles de pobreza, pueden ser bienvenidas y efectivas”.-
El Capítulo II trata de las modificaciones al Código Penal, las que se resuelven en un denso articulado, cuyas principales características son analizadas con solidez técnica por el Dr. Cairoli.-
Destaco:
I.- El comentario favorable a la sustitución del art. 18, por un texto en el que se introduce, a propuesta del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, un inciso mediante el cual se elimina toda forma de responsabilidad objetiva. El tema fue objeto de consagración legal en varios artículos del Código Penal de 1934. Son los delitos calificados por el resultado en todos los casos de agravamientos por resultado de lesión o muerte, en los que esta circunstancia agravante no se produce por un hecho voluntario del actor de la conducta sino que deriva de un delito precedente, por ej.: incendio o estrago, cuando de ellos derive la muerte o lesión de personas; el aborto, cuando a consecuencia de este acto, sobrevenga una lesión grave o gravísima.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras. En 1970 el Dr. Schurmann Pacheco formuló severa crítica en el trabajo “Supervivencia de la responsabilidad objetiva”, en publicación en homenaje a Jiménez de Asúa, crítica que conserva su actualidad. Advierte Cairoli que tan pronto se avanza en el estudio de esta norma aditiva, profundizando la indagatoria, surgen las contradicciones con institutos o principios consagrados en el mismo Código, por ej. con el art. 24 que presume voluntario el error de derecho sin admitir prueba en contrario, salvo tratándose de las faltas, en las que, según su naturaleza, puede admitirse dicha prueba. Habrá que ir afinando las consecuencias de esta norma en relación con otras tantas hipótesis, como la planteada por el Dr. José Petito, que anota Cairoli.-
II.- Las figuras delictivas en algunas hipótesis de delito tentado cuya pena se eleva, responderían de acuerdo al informa de la Cámara de Representantes, a la necesidad de acentuar en los casos de la mayor gravedad del delito como de la peligrosidad del agente el efecto disuasivo de la sanción prevista por el Código Penal. Pero observa con certeza Cairoli que hubiera sido más técnico extender la posibilidad de llegar a las dos terceras partes de la pena en todas las tentativas de todos los delitos, como lo propuso el Instituto Uruguayo de Derecho Penal.-
III.- Cairoli se pronuncia favorablemente en relación con las normas que disciplinan la protección jurídica de los funcionarios policiales en los casos de soborno, atentado, lesiones y homicidio.-
En el delito de lesiones se sustituye el art. 320 del Código Penal, agregándole como circunstancia agravante “la calidad ostensible de funcionario policial de la víctima, siempre que el delito fuere cometido a raíz o en ocasión del ejercicio de sus funciones o de su calidad de tal y el haberse cometido el hecho con armas apropiadas o mediante sustancias corrosivas; en el homicidio operan las mismas agravantes, pero se suprime la condición que el hecho se haya cometido con armas apropiadas o mediante sustancias corrosivas.-
Advierte la relación con el art. 28, que estimo de gran importancia en cuanto a que en el cumplimiento de sus fines, los servicios policiales deberían emplear bajo su responsabilidad “los medios razonablemente adecuados y elegirán la oportunidad conveniente para usarlos”. Así como, en la colaboración con las autoridades judiciales en la averiguación de los delitos, “utilizaran las armas, la fuerza física y cualquier otro medio material de coacción, en forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance, según los casos.-
Se señala como complemento de importancia lo dispuesto por el art. 38 en cuanto encomienda tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Judicial la implementación de Programas específicos de asistencia integral a las víctimas de delitos, y a los casos de abuso del poder.- No tengo conocimiento que se hayan implementado tales programas, especialmente todo lo relativo al abuso del poder.-
IV.- En relación con las víctimas, destaco el comentario que realiza Cairoli respecto al delito de violación, corrupción, violencia doméstica y proxenetismo.-
En el caso de violación, por un lado se ha severizado el tratamiento, dejando el límite mínimo en los dos años de penitenciaria y aumentando el máximo de diez fijado por el Código del 34 a los 12 años, pero introduciendo en la presunción de violencia “ope legis” la posibilidad de producir prueba en contrario cuando la víctima tuviere 12 años cumplidos.-
Siempre opiné que encasillar este delito en guarismos inexcarcelables en sus límites mínimos era extremadamente duro para el Juez que se enfrentaba a situaciones donde el amplexus sexual era la consecuencia de una relación consentida, normal, entre jóvenes amantes. No se ha eliminado el límite obstativo, pero se abre el abanico de la prueba de la inexistencia de violencia, lo que permite despenalizar esas situaciones. La apreciación de si la prueba destruye la presunción, queda librada al arbitrio del magistrado actuante. Cairoli señala con especial énfasis que es de lamentar que la norma no haya corregido la situación de relaciones que se practican con algunos sujetos de los que se piensa que en el momento de relacionarse sexualmente no pueden demostrar su capacidad de consentimiento, como pasa por ejemplo con los afectados por el Síndrome de Dawn, a quienes los especialistas le atribuyen capacidad de mantener relaciones sexuales libremente consentidas.-
En el caso de corrupción, se adecua el límite de edad de las presuntas víctimas que se fija entre los 12 a 18 años. Cairoli plantea diversas alternativas en la interpretación de la norma en relación con el delito de violación, dejando a criterio del magistrado interviniente la dilucidación, en cada caso concreto, de la concurrencia o absorción de una figura delictiva por otra.-
La figura de la violencia doméstica se incorporó en esta ley, art. 18, como un inciso más del art. 321 del Código Penal relativo a la lesión culpable.-
Ha sido el movimiento mundial de los últimos años el que ha puesto en evidencia las múltiples formas de violencia contra niños, discapacitados, ancianos y mujeres, logrando que Naciones Unidas las incluyera entre las violaciones de los derechos humanos. Cairoli señala los aspectos históricos más significativos de esta lucha que culmina en nuestro país con la sanción de esta norma. Hay que destacar que la “Red Uruguaya contra la violencia doméstica y sexual” el “Espacio Feminista” y el “Grupo interdisciplinario de violencia contra la mujer”, realizaron un valioso aporte a la Comisión de Constitución, Códigos y Legislación de la Cámara de Representantes en cuanto el texto que presentaron fue aprobado casi sin modificaciones.-
La especificidad de la figura se caracteriza por la existencia de violencias o amenazas prolongadas en el tiempo, producidas entre personas que están o estuvieron interrelacionadas afectivamente o por parentesco, en el presente o en el pasado, y que se materializan por lo menos en una lesión personal. El “nomen iuris” es el de violencia doméstica.-
Cairoli no se pronuncia sobre si el delito de circunscribirse solo a las agresiones cometidas dentro del hogar. La duda surge debido a que el legislador no delimitó el ámbito espacial, lo que ha dado motivo a que el interprete considere que puede configurarse indistintamente en lugares diversos, la calle, el trabajo, esparcimiento, etc. Tampoco define lo que se entiende por violencia domestica como lo hacen otras legislaciones latinoamericanas.-
El aspecto material está dado por la mujer o el hombre, o por los menores de 16 años, o por personas con capacidad psíquica o física disminuida por la edad o por otras circunstancias.-
Aunque tiene puntos muy controvertidos, según Cairoli, el Dr. Duarte señala que la ley constituye “un meritorio avance, pues contempla en forma puntual una situación innegable en la sociedad uruguaya sobre la cual la legislación respectiva nada había establecido específicamente, por cuyo motivo aquellas situaciones que hoy la ley establece carecían de castigo en la mayoría de los casos, o eventualmente resultaba aplicable el régimen general.-
Después de esta Ley, se firmó la “Convención de Belem do Para” transformada en Ley Nº 16.735, específica respecto a la violencia contra la mujer, la que amplia considerablemente el contenido de la Ley de Seguridad Ciudadana.-
Proxenetismo: La Ley 8.080 de 27 de mayo de 1927 ha tenido una vasta aplicación en el ámbito interno. En los estrados judiciales se han manejado las hipótesis jurídicas con eficacia, especialmente en cuanto a la apreciación de la prueba bajo el sistema de la libre convicción permitió proteger a las víctimas de esta peculiar forma de explotación.-
Pero en los últimos tiempos el mal se extendió creando una compleja trama internacional de explotación de mujeres muy jóvenes, llevadas al exterior por verdaderas bandas constituidas por policías, abogados y agencias de viaje.-
Fueron vanos y varios los esfuerzos del Poder Judicial para combatir esta mafia.-
La Ley vino a llenar la necesidad de extender el ámbito de protección de la joven víctima, llevándola de los 14 a los 18 años. Y creando una nueva figura delictiva, la del reclutamiento o acción de inducir o determinar a otro con animo de lucro, al ejercicio de la prostitución en el país o en el extranjero.-
V.- El delito de rapiña con privación de libertad, llamada “copamiento” que se incorpora por el art. 20, merece la certera crítica de Cairoli en cuanto ese ilícito, sin ese nomen juris, es el que consagra el Código Penal en los supuestos de reiteración de rapiña y privación de libertad, en el que se ha previsto la fijación de la pena conforme al artículo 54 del Código, en tanto aquí si independiza la figura y se individualiza la pena en un guarismo sumamente severo como lo es de 8 a 24 años de penitenciaria. No ha sido elemento disuasivo esa agravación de la figura ideada. Lo advirtió Cairoli en el Seminario y lo reitera en este libro, más pena solo trae aparejado resentimiento social y conmoción aún mayor.
Recientemente Nalerio ha dividido a Montevideo del punto de vista administrativo y en relación con las manifestaciones delincuenciales, en tres zonas.-
La zona de la costa (que abarca Malvín, Carrasco, Pocitos, Punta Carretas, Ciudad Vieja) con una superficie de 42 kilómetros cuadrados, viven medio millón de personas, 22 mil de las cuales viven en concentraciones, 1.870 en situación de “marginalidad” y 8.072 “puntos críticos”. Durante 1996 existieron 1.927 rapiñas con un promedio mensual de 160y 11.160 hurtos a un promedio de 973 mensuales . Están apostados 558 policías y casi la tercera parte está dedicada al patrullaje.-
La segunda zona, tiene 133 kilómetros cuadrados; hay 23.000 personas en situación de “marginalidad” y 8.686 “puntos críticos”; en el mismo periodo se registraron 2.018 rapiñas con un promedio de 168 mensuales y 6.841 hurtos con un promedio de 570. No especificó el número de policías.-
La tercera zona, en 2.041 kilómetros cuadrados, 17.000 personas se encuentran en concentraciones, 15.000 en situación de “marginalidad” y 3.466 “puntos críticos”; el número de rapiñas es mucho menor (95 mensuales), pero los hurtos asciendes a 5.500 con un promedio mensual de 474.-
Nalerio calificó como extremadamente preocupante el corrimiento de los delitos hacia la modalidad del hurto.-
Este libro editado por la “Editorial Universidad” titulado “Reflexiones sobre la seguridad ciudadana” fue ideado y escrito en los meses inmediatos a la aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana, promulgada el 31 de julio de 1995, pero sus autores los Dres. Milton Cairoli y Ricardo Pérez Manrique recién pudieron publicarlo un año después.-
Aún cuando la doctrina y jurisprudencia que originó esta Ley puede haber disentido con el comentario de sus autores, las confrontaciones enriquecen la comprensión de los temas tratados por uno y otro, y su excelente aporte técnico mantiene la vigencia de los comentarios vertidos.-
Es un honor que me hayan elegido para su presentación. Comporta para mí asumir una postura que implica desentrañar el pensamiento de los autores de este libro, formular un juicio valorativo sobre su contenido y la experiencia de aplicación de la ley hasta la fecha.-
La Ley nace en momentos muy difíciles para el país, ambos comentaristas están ligados a un poder del Estado, el Dr. Cairoli como integrante de la Suprema Corte de Justicia, el Dr. Pérez Manrique como Secretario Letrado de ese Poder. Presumo que no ha sido fácil para ellos aceptar, por su formación académica y su responsabilidad institucional, varios aspectos de la normativa consagrada, especialmente en toda la parte relativa a las modificaciones introducidas a nuestro Código Penal.-
En el Capítulo I , se esboza la forma de encarar las situaciones que conducen al planteamiento de soluciones legislativas, en el caso, la seguridad ciudadana.-
El Dr. Cairoli llama la atención con gran agudeza, respecto a la necesidad de tratar el tema de un modo integral “comprendiendo toda la realidad y no solamente una parte de ella”.-
Recojo esta observación, que del punto de vista deontológico comparto plenamente.-
Cairoli afirma “que la seguridad pública no es patrimonios únicamente de quienes tienen incidencia en la sanción de las leyes, las personas que de algún modo influyen con su pensamiento o con su saber para que se legisle acerca de determinado tema, sino que como en ella se refleja la esencia de los derechos humanos de todos, debe abarcar todo el espectro social que le es propio y común a todos los sujetos a quienes está destinada”.-
No fue ese el temperamento seguido en la formación de esta ley. Producto de acuerdos políticos, no tuvo suficientes instancias públicas de discusión, no se enriqueció con el aporte de los ciudadanos, no recogió el sentir de la sociedad civil que pretendió recoger. Recuerdo que entre el 30 y 31 de mayo de 1995 se llevó a cabo en la Sala de conferencias de la Intendencia Municipal un Seminario sobre “Seguridad Pública en el Uruguay”, auspiciado por la Suprema Corte de Justicia, la Facultad de Derecho y el Colegio de Abogados, y no dispusimos para la discusión más que de las “Bases programáticas y legislativas” del acuerdo de los delegados partidarios suscrito por éstos el 9 de febrero de 1995 en el Victoria Plaza Hotel.-
El análisis siguiente encierra el diagnóstico más importante porque emana de un jurista de reconocida trayectoria en el ejercicio de la magistratura, espejo de la realidad social del país. Expresa certeramente Cairoli que no porque modifiquemos el Código Penal, no porque aumentemos el rigor de las penas se operará un cambio positivo en la seguridad ciudadana, al contrario, se empeorará.-
Y a la verdad que desde entonces, asistimos a un aumento de la criminalidad en su número y en sus formas más graves.
Este aumento progresivo, por un lado, agita la sensibilidad de los autores intelectuales de la ley, al punto que ya se están manejando nuevos sistemas jurídicos de control social, como las propuestas presentadas por los Diputados Corbo y Trobo (“Brecha”: 13 de junio de 1997 y “La República”, 13 de junio de 1997); por otro, aumenta el terror penal. Recientemente el Sociólogo Rafael Bayce aseguró en la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana que los montevideanos están en primer lugar en Latinoamérica en cuanto al temor por su seguridad (“La República” , junio de 1997).-
Recuerda Cairoli, y bueno es tenerlo en cuenta, que se encuentra a estudio del Senado, ya aprobado por la Cámara de Diputados, el Proyecto presentado por la Suprema Corte de Justicia, de medidas sustitutivas que terminen definitivamente con las penas privativas de libertad, “cortas, innecesarias, inconvenientes, improductivas y frustrantes”. Ergo, el encierro quedaría reservado como forma excepcional de resocialización para la delincuencia más grave según su tipificación jurídica y circunstancias agravantes.-
Habría que agregar que la Ley ha previsto que el Poder Ejecutivo presente un informe anual a la Asamblea General sobre la situación de la seguridad pública y las medidas que considere convenientes para su mejoramiento (art. 40). Yo no tengo conocimiento que hasta ahora se haya hecho.-
Ello permitiría, de acuerdo a los autores discutir anualmente el tema por el Poder Legislativo, transformándose en soporte hacia la formulación de una política de Estado permanente en el área de la seguridad.-
De igual modo se inserta la coordinación con las Intendencia Municipales mediante convenios de políticas de prevención, de base zonal y la promoción de campañas educativas e informativas a fin de promover la seguridad ciudadana.-
Señalo que en el reciente informe brindado por el Jefe de Policía Sr. Nalerio, a la Comisión Especial de Seguridad de la Cámara de Representantes, explicó que en Montevideo existen 20.000 puntos críticos, es decir, aquellos con lugares con más posibilidades que se lleven a cabo delitos, especialmente contra la propiedad. Durante el año 1996 según los registros policiales se habrían cometido 5.000 rapiñas en la Capital (a un promedio mensual de 423) y 24.000 hurtos (a un promedios mensual de 2.700). Se está hablando de 4 hurtos por hora y más de 2 rapiñas cada 2 horas.-
Este Capítulo, que no tiene desperdicio, termina con una reflexión del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, de valor paradigmático, que afirma “que solo si las medidas legislativas están acompañadas de políticas sociales y económicas eficientes que disminuyan los actuales niveles de pobreza, pueden ser bienvenidas y efectivas”.-
El Capítulo II trata de las modificaciones al Código Penal, las que se resuelven en un denso articulado, cuyas principales características son analizadas con solidez técnica por el Dr. Cairoli.-
Destaco:
I.- El comentario favorable a la sustitución del art. 18, por un texto en el que se introduce, a propuesta del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, un inciso mediante el cual se elimina toda forma de responsabilidad objetiva. El tema fue objeto de consagración legal en varios artículos del Código Penal de 1934. Son los delitos calificados por el resultado en todos los casos de agravamientos por resultado de lesión o muerte, en los que esta circunstancia agravante no se produce por un hecho voluntario del actor de la conducta sino que deriva de un delito precedente, por ej.: incendio o estrago, cuando de ellos derive la muerte o lesión de personas; el aborto, cuando a consecuencia de este acto, sobrevenga una lesión grave o gravísima.-
Desde hace muchos años se reclamaba una norma de esta naturaleza. La doctrina nacional fue siempre adversa a la consagración de los delitos calificados por el resultado, los delitos aberrantes, las hipótesis de “aberratio ictus” con resultado plural y ciertas presunciones de culpabilidad en materia de delitos de imprenta o infracciones aduaneras. En 1970 el Dr. Schurmann Pacheco formuló severa crítica en el trabajo “Supervivencia de la responsabilidad objetiva”, en publicación en homenaje a Jiménez de Asúa, crítica que conserva su actualidad. Advierte Cairoli que tan pronto se avanza en el estudio de esta norma aditiva, profundizando la indagatoria, surgen las contradicciones con institutos o principios consagrados en el mismo Código, por ej. con el art. 24 que presume voluntario el error de derecho sin admitir prueba en contrario, salvo tratándose de las faltas, en las que, según su naturaleza, puede admitirse dicha prueba. Habrá que ir afinando las consecuencias de esta norma en relación con otras tantas hipótesis, como la planteada por el Dr. José Petito, que anota Cairoli.-
II.- Las figuras delictivas en algunas hipótesis de delito tentado cuya pena se eleva, responderían de acuerdo al informa de la Cámara de Representantes, a la necesidad de acentuar en los casos de la mayor gravedad del delito como de la peligrosidad del agente el efecto disuasivo de la sanción prevista por el Código Penal. Pero observa con certeza Cairoli que hubiera sido más técnico extender la posibilidad de llegar a las dos terceras partes de la pena en todas las tentativas de todos los delitos, como lo propuso el Instituto Uruguayo de Derecho Penal.-
III.- Cairoli se pronuncia favorablemente en relación con las normas que disciplinan la protección jurídica de los funcionarios policiales en los casos de soborno, atentado, lesiones y homicidio.-
En el delito de lesiones se sustituye el art. 320 del Código Penal, agregándole como circunstancia agravante “la calidad ostensible de funcionario policial de la víctima, siempre que el delito fuere cometido a raíz o en ocasión del ejercicio de sus funciones o de su calidad de tal y el haberse cometido el hecho con armas apropiadas o mediante sustancias corrosivas; en el homicidio operan las mismas agravantes, pero se suprime la condición que el hecho se haya cometido con armas apropiadas o mediante sustancias corrosivas.-
Advierte la relación con el art. 28, que estimo de gran importancia en cuanto a que en el cumplimiento de sus fines, los servicios policiales deberían emplear bajo su responsabilidad “los medios razonablemente adecuados y elegirán la oportunidad conveniente para usarlos”. Así como, en la colaboración con las autoridades judiciales en la averiguación de los delitos, “utilizaran las armas, la fuerza física y cualquier otro medio material de coacción, en forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance, según los casos.-
Se señala como complemento de importancia lo dispuesto por el art. 38 en cuanto encomienda tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Judicial la implementación de Programas específicos de asistencia integral a las víctimas de delitos, y a los casos de abuso del poder.- No tengo conocimiento que se hayan implementado tales programas, especialmente todo lo relativo al abuso del poder.-
IV.- En relación con las víctimas, destaco el comentario que realiza Cairoli respecto al delito de violación, corrupción, violencia doméstica y proxenetismo.-
En el caso de violación, por un lado se ha severizado el tratamiento, dejando el límite mínimo en los dos años de penitenciaria y aumentando el máximo de diez fijado por el Código del 34 a los 12 años, pero introduciendo en la presunción de violencia “ope legis” la posibilidad de producir prueba en contrario cuando la víctima tuviere 12 años cumplidos.-
Siempre opiné que encasillar este delito en guarismos inexcarcelables en sus límites mínimos era extremadamente duro para el Juez que se enfrentaba a situaciones donde el amplexus sexual era la consecuencia de una relación consentida, normal, entre jóvenes amantes. No se ha eliminado el límite obstativo, pero se abre el abanico de la prueba de la inexistencia de violencia, lo que permite despenalizar esas situaciones. La apreciación de si la prueba destruye la presunción, queda librada al arbitrio del magistrado actuante. Cairoli señala con especial énfasis que es de lamentar que la norma no haya corregido la situación de relaciones que se practican con algunos sujetos de los que se piensa que en el momento de relacionarse sexualmente no pueden demostrar su capacidad de consentimiento, como pasa por ejemplo con los afectados por el Síndrome de Dawn, a quienes los especialistas le atribuyen capacidad de mantener relaciones sexuales libremente consentidas.-
En el caso de corrupción, se adecua el límite de edad de las presuntas víctimas que se fija entre los 12 a 18 años. Cairoli plantea diversas alternativas en la interpretación de la norma en relación con el delito de violación, dejando a criterio del magistrado interviniente la dilucidación, en cada caso concreto, de la concurrencia o absorción de una figura delictiva por otra.-
La figura de la violencia doméstica se incorporó en esta ley, art. 18, como un inciso más del art. 321 del Código Penal relativo a la lesión culpable.-
Ha sido el movimiento mundial de los últimos años el que ha puesto en evidencia las múltiples formas de violencia contra niños, discapacitados, ancianos y mujeres, logrando que Naciones Unidas las incluyera entre las violaciones de los derechos humanos. Cairoli señala los aspectos históricos más significativos de esta lucha que culmina en nuestro país con la sanción de esta norma. Hay que destacar que la “Red Uruguaya contra la violencia doméstica y sexual” el “Espacio Feminista” y el “Grupo interdisciplinario de violencia contra la mujer”, realizaron un valioso aporte a la Comisión de Constitución, Códigos y Legislación de la Cámara de Representantes en cuanto el texto que presentaron fue aprobado casi sin modificaciones.-
La especificidad de la figura se caracteriza por la existencia de violencias o amenazas prolongadas en el tiempo, producidas entre personas que están o estuvieron interrelacionadas afectivamente o por parentesco, en el presente o en el pasado, y que se materializan por lo menos en una lesión personal. El “nomen iuris” es el de violencia doméstica.-
Cairoli no se pronuncia sobre si el delito de circunscribirse solo a las agresiones cometidas dentro del hogar. La duda surge debido a que el legislador no delimitó el ámbito espacial, lo que ha dado motivo a que el interprete considere que puede configurarse indistintamente en lugares diversos, la calle, el trabajo, esparcimiento, etc. Tampoco define lo que se entiende por violencia domestica como lo hacen otras legislaciones latinoamericanas.-
El aspecto material está dado por la mujer o el hombre, o por los menores de 16 años, o por personas con capacidad psíquica o física disminuida por la edad o por otras circunstancias.-
Aunque tiene puntos muy controvertidos, según Cairoli, el Dr. Duarte señala que la ley constituye “un meritorio avance, pues contempla en forma puntual una situación innegable en la sociedad uruguaya sobre la cual la legislación respectiva nada había establecido específicamente, por cuyo motivo aquellas situaciones que hoy la ley establece carecían de castigo en la mayoría de los casos, o eventualmente resultaba aplicable el régimen general.-
Después de esta Ley, se firmó la “Convención de Belem do Para” transformada en Ley Nº 16.735, específica respecto a la violencia contra la mujer, la que amplia considerablemente el contenido de la Ley de Seguridad Ciudadana.-
Proxenetismo: La Ley 8.080 de 27 de mayo de 1927 ha tenido una vasta aplicación en el ámbito interno. En los estrados judiciales se han manejado las hipótesis jurídicas con eficacia, especialmente en cuanto a la apreciación de la prueba bajo el sistema de la libre convicción permitió proteger a las víctimas de esta peculiar forma de explotación.-
Pero en los últimos tiempos el mal se extendió creando una compleja trama internacional de explotación de mujeres muy jóvenes, llevadas al exterior por verdaderas bandas constituidas por policías, abogados y agencias de viaje.-
Fueron vanos y varios los esfuerzos del Poder Judicial para combatir esta mafia.-
La Ley vino a llenar la necesidad de extender el ámbito de protección de la joven víctima, llevándola de los 14 a los 18 años. Y creando una nueva figura delictiva, la del reclutamiento o acción de inducir o determinar a otro con animo de lucro, al ejercicio de la prostitución en el país o en el extranjero.-
V.- El delito de rapiña con privación de libertad, llamada “copamiento” que se incorpora por el art. 20, merece la certera crítica de Cairoli en cuanto ese ilícito, sin ese nomen juris, es el que consagra el Código Penal en los supuestos de reiteración de rapiña y privación de libertad, en el que se ha previsto la fijación de la pena conforme al artículo 54 del Código, en tanto aquí si independiza la figura y se individualiza la pena en un guarismo sumamente severo como lo es de 8 a 24 años de penitenciaria. No ha sido elemento disuasivo esa agravación de la figura ideada. Lo advirtió Cairoli en el Seminario y lo reitera en este libro, más pena solo trae aparejado resentimiento social y conmoción aún mayor.
Recientemente Nalerio ha dividido a Montevideo del punto de vista administrativo y en relación con las manifestaciones delincuenciales, en tres zonas.-
La zona de la costa (que abarca Malvín, Carrasco, Pocitos, Punta Carretas, Ciudad Vieja) con una superficie de 42 kilómetros cuadrados, viven medio millón de personas, 22 mil de las cuales viven en concentraciones, 1.870 en situación de “marginalidad” y 8.072 “puntos críticos”. Durante 1996 existieron 1.927 rapiñas con un promedio mensual de 160y 11.160 hurtos a un promedio de 973 mensuales . Están apostados 558 policías y casi la tercera parte está dedicada al patrullaje.-
La segunda zona, tiene 133 kilómetros cuadrados; hay 23.000 personas en situación de “marginalidad” y 8.686 “puntos críticos”; en el mismo periodo se registraron 2.018 rapiñas con un promedio de 168 mensuales y 6.841 hurtos con un promedio de 570. No especificó el número de policías.-
La tercera zona, en 2.041 kilómetros cuadrados, 17.000 personas se encuentran en concentraciones, 15.000 en situación de “marginalidad” y 3.466 “puntos críticos”; el número de rapiñas es mucho menor (95 mensuales), pero los hurtos asciendes a 5.500 con un promedio mensual de 474.-
Nalerio calificó como extremadamente preocupante el corrimiento de los delitos hacia la modalidad del hurto.-
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