REFLEXIONES ACERCA DEPOSIBLES MODIFICACIONES A LA LEY nº 16.099 DE 3/2/989
LEY DE IMPRENTA
Opinar sobre las posibles o deseadas modificaciones a la Ley Nº 16.099 de 3/II/989, inserta en un sistema que referido a la “comunicación” se relaciona con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias existentes y a los instrumentos internacionales, conlleva a formular determinadas precisiones a fin de conciliar ese propósito con el mencionado ordenamiento jurídico.-
Hay puntos y pautas de obligada consideración:
I.- No puede perderse de vista el ámbito dentro del que se opera. Me referiré sólo a la problemática en el derecho penal. Las situaciones extra-penales previstas como soluciones propias en el derecho civil, administrativo o del trabajo, no integran mis reflexiones.-
II.- Existen un conjunto de agencias u organismos cuya actividad converge en el control social formalizado, que están organizadas y jerarquizadas de diferente modo, que tienen interés sectoriales propios y cumplen funciones distintas (Zaffaroni: “La necesidad de elaborar un modelo de análisis).-
La relación de estas “agencias” y el ejercicio de sus respectivos poderes, no se hace en forma coincidente, se originan conflictos según las circunstancias, a veces no graves, pero no siempre superables.-
Las principales agencias que convergen en el ejercicio del poder punitivo formalizado o que ocupan un espacio de poder, son las policiales, judiciales, penitenciarias, políticas, universitarias, y de comunicación social.-
Es obvio que lo ideal es lograr la coincidencia en la conjunción de necesidades selectivas concretas, pero no siempre sucede así. La praxis nos demuestra la existencia de colisiones y antagonismos complejos, ya sea de la agencia en sí como centro de poder de la colectividad que representa (por ej. los periodistas reunidos en A.P.U.) o como cédulas independientes (periodistas nacionales o extranjeros, no agremiados, que actúan por sí).-
III.- Consagrar el libre acceso de los periodistas o sus entidades gremiales a los documentos públicos que “no tengan carácter secreto o confidencial establecido por ley “ origina serias dificultades interpretativas y de relacionamiento entre las agencias mencionadas.-
a) Es de importancia fundamental el enfoque de todo lo concerniente a la objetividad jurídica en general, esto es, al objeto especial de la tutela penal. Porque no se resolvería solo en torno a los documentos públicos propiamente dichos reconocidos como secretos, sino que, de acuerdo a la nota de A.P.U., abarcaría una gama mucho más amplia del quehacer de los órganos públicos, la que se relaciona con los que la “Nota” denomina de carácter confidencial. NO se si la “o” equipara o separa. Esta conjunción sirve para indicar “exclusión, alternativa o contraposición entre las oraciones o términos que relaciona”, o indica “equivalencia o identidad” (El pequeño Larouse Ilustrado, 1997). Como “confidencial” es lo que se hace o se dice en confianza, en secreto, reservado, me inclino por la segunda acepción, de la equivalencia de ambos conceptos.- Por otra parte no es término que manejen los textos del sistema penal. Lo tomo como término equivalente, todo lo confidencial es secreto, y para evitar confusiones innecesarias, me inclino por suprimirlo.-
b) En la consagración de la libertad de búsqueda resulta de importancia el examen de los modos según los cuales se cumple el accionar de los agentes, toda vez que determinan en la materia en estudio, la configuración de diversas posturas, correspondientes a diferentes tipos básicos en el sistema penal.-
Los modos comprenden:
* la intrusión en la esfera de los documentos,
* la propalación,
* la facilitación del conocimiento de los mismos. Tomando como punto de partida los tipos del Código Penal, sin perjuicio de las precisiones que esbozaré en situaciones extra código, parece fácil determinar qué documentos formales son amparados por el secreto.-
Las prohibiciones formuladas a texto expreso y las dificultades con que abocaría el periodista para su intrusión, propalación o facilitación, son obvias.
c) Según sea la naturaleza del respectivo interés tutelado, el secreto adquiere dispar tratamiento.-
1) Cuando el objeto de la tutela radica en la observancia del secreto de naturaleza oficial entra en juego su aspecto político o militar, administrativo burocrático.-
2) Cuando el objeto de la tutela es el secreto privado, puede admitir variadas formas de expresión, por ej. Documental, oral, etc..-
SECRETO OFICIAL:
Se registran situaciones que no son absolutamente claras. Por ej. el art. 132 inc. 3º del Código Penal. Esta norma está ubicada en el Título I (De los delitos contra la soberanía del Estado) dentro del Capítulo I (Delitos contra la patria).-
La norma no hace distinción alguna respecto al sujeto-autor, dice “el ciudadano ….” Autor de la “revelación” o “facilitación” de su conocimiento en las hipótesis de secretos concernientes a la seguridad del Estado.-
Se guarda silencio respecto a la “intrusión”. La intrusión es la acción de introducirse indebidamente en un lugar, en una sociedad, en un oficio, etc., es, en sustancia una forma de conducta de conocimiento procurado.-
Cairoli, en sus “Notas Explicativas” a este tipo penal, dice: “Reprime el espionaje en sentido amplio, que es cualquier forma de actuar que tienda a revelar el conocimiento de cosas que el Estado considera secretas, por el solo fin de revelarlas, o sea sin querer favorecer a otro Estado. El espionaje en sentido estricto, en cambio, que es el que se lleva a cabo con ese fin, está previsto en leyes especiales, como el Código Penal Militar” (Código Penal anotado, pag. 97 - Editorial Universitaria - Abril 1996).-
En igual sentido Bayardo Bengoa, La Tutela Penal del Secreto, pag. 69.-
La pregunta es si la libertad de búsqueda e investigación resulta prohibida, cuando el secreto por la naturaleza del interés protegido refiere a la seguridad del Estado (secretos políticos o militares).-
Observa Carballa que la redacción del numeral 3º del art. 132 es insuficiente porque no contempla las diversas formas que especificaba detalladamente el art. 111 del Código Penal de 1889, reduciendo la prohibición a la revelación o a la facilitación (Carballa: Delitos contra la patria, pag. 159). De acuerdo a este criterio no le estaría prohibido al periodista la intrusión y conocimiento personal del secreto, con tal de no revelarlo o difundirlo.-
En igual sentido se pronuncia Bayardo Bengoa: “el Código vigente acepta solo las formas de revelar y de facilitar el conocimiento, limitando, por la calidad del objeto, la protección a los secretos políticos y militares” (Op. Cit., pag. 69).-
Se ve claro la importancia que tiene la posibilidad de que el periodista conozca (intrusión) los documentos secretos, aunque no pueda revelar o divulgar su contenido. En la práxis es posible que fracase en sus propósitos, pero no hay para esta actividad sanción penal.-
Habría que tener en cuenta, además, que respecto a la intrusión en el ámbito de los secretos, existen en el Código tres figuras, las de los arts. 296 (violación de correspondencia), 297 (interceptación de correspondencia telegráfica y telefónica) y 300 (conocimiento fraudulento de documentos secretos) que pueden interesar, aún cuando refieren más a la libertad individual que debe gozar el particular respecto de los documentos privados. Tutelan el interés de la observancia del secreto privado como forma de protección de la libertad individual. Pero desde luego que no estarían exentos los periodistas de cometer estos hechos delictivos.-
Por manera que opino que respecto a los documentos políticos secretos es posible sostener la existencia de un vacío legal que facilitaría la búsqueda e investigación por parte de los periodistas, pero no su revelación o facilitación. Es evidente que surge aquí el conflicto con las agencias mencionadas “ut supra” en cuanto a la delimitación de lo que constituye secreto político en su esfera de acción y el derecho de los periodistas a exigir la información, enterarse del contenido de esos documentos.-
Es difícil concretar que es, o cuál es, el secreto político tutelable. Bajo el rótulo (y según las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc.) se inserta toda la actividad de los órganos públicos, sea en sus relaciones externas como internas. Se incluyen un sin número de hipótesis, las que obviamente restringen el conocimiento de dichos actos y se arriesga la sanción punitiva. Recordar entonces, que nadie fuera de los órganos públicos posee los elementos de juicio necesarios para determinar el carácter político del acto.-
SECRETO ADMINISTRATIVO
Art. 163 Código Penal (Revelación de Secretos).-
En qué consiste el secreto administrativo? Es la situación en la que el Estado o sus órganos, limita a determinados funcionarios públicos, el conocimiento de hechos que deben permanecer reservados.-
El no revelar el secreto no deriva precisamente de la norma penal sino de otras normas de derecho público extra-penales, por lo que es necesario tener una visión total de la forma como se manejan y consagran las prohibiciones o, en su caso, como se puede llegar a obtener personalmente la información.-
Lo que más interesa en relación con el periodismo es el conjunto de normas extra-penales que disponen la reserva e incluso cuales son los órganos jerárquicos que las imponen. Por ejemplo, no es lo mismo que lo disponga un Juez o que se tome esas atribuciones un simple funcionario administrativo, un Ministro, que un jefe de servicio, etc.-
Como guía útil, me parece importante recordar el Decreto del 28/III/947. Es término de referencia de cualquier planteamiento. Reconoce la libertad de pensamiento sin previa censura, pero con estas limitaciones: 1) no se deben violar los deberes de los subordinados en jerarquía de obediencia y respecto a las autoridades del servicio; al ejercer esa libertad no se pueden usar los documentos, informes, etc. del servicio sin previa autorización superior, salvo que las leyes autoricen su uso sin limitación.-
Es fácil comprender con cuantas dificultades puede encontrarse el periodista para conocer el contenido de los documentos administrativos declarados secretos, en tanto debe existir, está implícito en el ordenamiento jurídico, amplia libertad de intrusión y divulgación de los que no tienen ese carácter.-
Es importante lograr la efectividad del cumplimiento del Pacto de San José de Costa Rica, especialmente la norma relativa a garantías judiciales, el derecho que ampara al periodista de ser oído, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter”, art. 8º, inc. 1º, es algo así como el ejercicio del derecho de petición que consagra el texto constitucional. En el ámbito del proceso penal, es invalorable lo que dispone el numeral 5 del mismo art. 8º: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Y lo complementa el art. 13: “libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole”, con las restricciones similares a las de nuestro ordenamiento jurídico.-
Este mismo derecho ya estaba consagrado en términos muy amplios en la Carta Internacional de Derechos Humanos (14/XII/948), art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.-
Pero el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/XII/966) del que Uruguay es signatario, incluye un art. 14, bastante restrictivo: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática; o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”.-
No olvidemos que la propia Constitución Nacional restringe, el derecho de los legisladores respecto al Poder Judicial y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, art. 118.-
Conforme a estas reflexiones no veo inconveniente en consagrar la libertad de búsqueda e investigación en los documentos que no tengan carácter secreto; suprimiría “confidencial” y agregaría “establecido por ley, o decretos o resoluciones administrativas emanados estos últimos de autoridad competente”.-
En relación con los documentos archivados en principio deben contener expresamente la mención de “reservado”, de lo contrario el acceso es libre. Algunos ejemplos:
En lo que dice relación con los documentos judiciales relativos al sistema penal, el art. 113 del Código del Proceso Penal, dispone que la etapa de instrucción presumarial tendrá carácter reservado hasta el archivo de las actuaciones, salvo que el juez, por acto fundado y en mérito de las resultancias del expediente, considere que es probable que se reabra el presumario en el futuro. Esta norma ha sido motivo de reiterados planteamientos, creo que pueden ser superados por la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica - el periodista podría invocar el art. 8º, Nº 1º in fine y 5 mencionados ut supra. Otro ejemplo: art. 24 del Estatuto del Funcionario de UTE, que expresa: “Los funcionarios tienen el deber general de discreción y reserva respecto a los actos de que tengan conocimiento como consecuencia del ejercicio de sus funciones. Asimismo deben guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de su naturaleza o por instrucciones especiales” y el art. 2º de la R. 81 - 5067 del 1/XII/81 (Reglamento de prohibiciones) establece: “Se previene al personal que le está absolutamente prohibido: …. Dar a conocer los actos de que tengan conocimiento por el ejercicio de sus funciones y en especial asuntos secretos o reservados, de acuerdo a la calificación que establezca el Directorio o se encuentren ya mencionados en las reglamentaciones particulares de cada División”.- De este tenor abundan las instrucciones en la administración pública en general.-
Es obvio que en nada favorece la cristalinidad que debe presidir la gestión de la administración pública.-
El proyecto del Dr. Díaz Maynard en la parte relativa al “Habeas Data” me parece excelente.-
SECRETO PROFESIONAL
Comparto la solución propuesta, tanto en cuanto a la “reserva de fuentes”, como en relación con el no relevamiento de la reserva por parte de las autoridades jurisdiccionales, sean de orden penal, civil, trabajo, etc. La misión del periodista no es librar al público noticias falsas, ni maliciosas, ni que provoquen escándalo, sino informar en todo lo que tenga interés público. La garantía del silencio refuerza la obra del periodismo facilitando el conocimiento por parte del pueblo - único medio de información - de los hechos más importantes del acontecer nacional. El Proyecto de Díaz Maynard contempla con amplitud este criterio. Es, en sustancia lo que establece el Pacto de San José de Costa Rica, art. 13.-
Por otra parte no es difícil descubrir la necesidad que tienen los ciudadanos de acudir a los periodistas allegándoles noticias que a todos interesan, y que no les es posible revelar por otros medios. En la administración pública son frecuentes los casos de corrupción, extralimitación de funciones, arbitrariedades, desviación de poder en que incurren los jerarcas, y la necesidad que tiene el funcionario sujeto a jerarquía de protegerse mediante la puesta en conocimiento del hecho por un lado, y la reserva que debe guardar el confidente como obligación de fidelidad. Es el periodista quien evaluará si la noticia debe ser publicada o no. Pero siempre está obligado al secreto a mérito de lo dispuesto por el art. 302 del Código Penal. Es obvio que en consideración a esta norma no debería imputársele ni encubrimiento, ni omisión de prestar su concurso a la justicia.-
Por lo demás, el causarle perjuicio es “condición objetiva de punibilidad”, es decir, que la revelación no es castigada (a pesar de ser delito) si no se ha ocasionado daño.-
El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica ha sido interpretado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en forma prístina: Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole.-
Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” información e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión “…por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa por tanto un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Juan Antonio Travieso - La Corte Interamericana de Derechos Humanos - Opiniones consultivas y fallos - De. Abelardo Perrott, paf. 139).-
Hay que tener en cuenta que como en nuestro derecho esta libertad no es irrestricta, si bien no está sujeta a censura, sí lo está a responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas expresamente por la ley y destinadas específicamente a asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.-
CLAUSULA DE CONCIENCIA
El gran problema radica en la interrelación de los medios, de las agencias con vínculos de poder, la sensibilidad del periodista y el derecho que tiene a no respaldar con su nombre la noticia que le resulta inconsulta. No siempre es posible conciliar dichos intereses, pero me parece que debe primar el derecho del periodista, aún cuando puede verse expuesto a problemas laborales adversos. De todas maneras siempre es saludable recordar los órganos de protección internacionales.-
DERECHO DE RESPUESTA
Es un tema muy común en nuestro derecho y que ha sido motivo de elaboradas decisiones jurisprudenciales.-
Las excepciones al derecho de respuesta son demostrativas de la afirmación del derecho a la más amplia libertad de expresión. El Pacto de San José de Costa Rica regula igual derecho, art. 14 y complementariamente art. 13. Su redacción me parece más técnica en cuanto no alude a “penas” sino a “responsabilidades legales” en que se hubiere incurrido. Es sabido que la pena es la consecuencia obligada del delito, pero no forma parte de éste no es necesariamente elemento constitutivo del tipo.-
Me parece interesante la exigencia del inc. 3º del referido art. 14 en cuanto elemento de protección, ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas.-
La ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión (art. 13) están íntimamente relacionados y como consecuencia de ello, los Estados partes (Uruguay) debe respetar el derecho de libertad de expresión que garantiza el art. 13, y este último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga negatorio el derecho proclamado por el art. 14.1) (Juan Antonio Travieso - Opinión consultiva O.C. 7/86 - 29/VIII/86. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, pag. 191).-
El “animus injuriandi” es en definitiva el elemento subjetivo a tener en cuenta por el juez para autorizar el derecho del pretenso ofendido. Pero estaría bien la posibilidad de que la dilucidación de la ofensa pasará por el filtro de una instancia conciliatoria, extrajudicial y obligatoria, que habría que organizar cuidadosamente sea en cuanto al órgano encargado ante el cual plantear el caso, comparecencia, plazo, poder vinculante, etc. Es difícil, pero no imposible. El alcance de las “inexactitudes” o del “agravio” parece lo más delicado en tren de dirimirlos.-
Ya en el ámbito de las decisiones judiciales, aún cuando se han dado situaciones que coartan la libertad de defensa, entiendo que debe aplicarse el Pacto de San José de Costa Rica. Toda persona tiene derecho a ser oído, “con las debidas garantías…” “para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, lo que implica obviamente la posibilidad de presentar las pruebas atinentes a sus derechos.-
Comparto la idea desarrollada por Gonzalo Fernández en cuanto a la vía judicial en el derecho de respuesta, trasladando la clásica competencia del fuero penal al civil.-
De igual forma suprimiría la responsabilidad subsidiaria o acumulable civil o penal a que se vería expuesto el periodista que se ha excedido en calificativos agraviantes o versiones inexactas de los hechos y que ha respondido aceptando la rectificación.- Es una restricción que coarta la libre expresión del pensamiento mediante la posibilidad de poner en marcha dichos medios reparatorios. En consecuencia estimo que debería suprimirse el art. 13, el que, por otra parte tiene una redacción bastante equívoca.-
DELITOS DE EXPRESIÓN:
Los delitos cometidos a través de los medios de comunicación (emisiones, ingresos o grabaciones divulgadas públicamente) se tipifican de múltiples formas: a) ya sea en torno a los hechos calificados como delitos por el Código Penal, según las formas que permitan su ejecución, b) o las que contienen leyes especiales, siempre que la infracción quede consumada en cualquiera de ellos; c) el típico de comunicación: divulgación a sabiendas de noticias falsas que ocasionen una grave alteración a la tranquilidad públicas o un grave perjuicio a los intereses del Estado o a su crédito exterior; d) la instigación al vilipendio de la Nación, del Estado o sus poderes.-
En el primer elenco de delitos, comparto plenamente la despenalización respecto a la labor periodística referida a varias figuras delictivas.-
Desde la ley de 12/VII/1826, pasando por las cartas constitucionales sin excepción, hasta nuestros días, nos hemos consustanciado con la defensa de la libertad de información como expresión de un sentir colectivo jurídicamente protegido.-
Paso a opinar sobre los puntos que trata la Asociación:
a) Derogación del art. 138 del Código Penal. A mi juicio debería suprimirse esta figura.-
La experiencia sobre la aplicación de este artículo en relación con la protección del bien jurídico del honor de un Jefe de Estado extranjero no es nueva en nuestro país. En el año 1955 se discutió el punto con motivo del pedido de extradición por parte de las autoridades argentinas con respecto a exiliados argentinos, autores de comentarios radiales y periodísticos difamatorios contra el General Juan Domingo Perón y su régimen. No les fue concedida la extradición - es ilustrativa la discusión a nivel diplomático de dicha reclamación (son documentos archivados en el Ministerio de Relaciones Exteriores, no secretos, de fácil acceso).-
Y actualmente todos los comentarios doctrinarios suscitados a raíz del encarcelamiento de los hermanos Fassano.-
Una doble razón esgrimo en el caso:
El texto no tiene raigambre constitucional, es importado del Código Penal Italiano de 1931, de notorio cuño conservador.-
Después del Código del 34, sobrevino todo el elenco de instrumentos internacionales al que ha adherido Uruguay. Por lo cual debe presuponerse que en caso de conflicto legal o interpretativo los instrumentos internacionales expresan la más valiosa voluntad del legislador. De manera que lo ideal es lograr “in totum” la derogación de es artículo, pero en tanto, acudir a los instrumentos internacionales como derecho vinculante para invocar su inaplicablidad.-
b) Comparto plenamente la consagración de una norma despenalizando la mera crónica informativa de los hechos comprendidos en los arts. 147 a 249 del Código Penal y 111 y 112 del Código Tributario.-
c) Derogar la figura del desacato por ofensas (art. 173, num. 1 del Código Penal, propuesto por A.P.U., con similar fundamento al que se aconseja para la derogación del art. 138.-
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL PERIODISTA:
Me parece correcta la formula que propia A.P.U., la acción penal deberá promoverse siempre contra el redactor responsable del medio (antes los Jueces del lugar donde se haya cometido el hecho) aún cuando conste la identidad del autor.-
El redactor responsable tiene la opción de revelar el nombre del autor, pero si no lo hace, asume directamente esa responsabilidad.-
PENAS DE PRISION:
Existe a nivel parlamentario un proyecto de la Suprema Corte de Justicia sobre penas alternativas que sería bueno darle difusión y propiciar su sanción.-
Este es el modesto aporte que en nombre de Uruguay Transparente, tengo el honor de brindar a esa querida y prestigiosa Institución
DRA. JACINTA BALBELA
LEY DE IMPRENTA
Opinar sobre las posibles o deseadas modificaciones a la Ley Nº 16.099 de 3/II/989, inserta en un sistema que referido a la “comunicación” se relaciona con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias existentes y a los instrumentos internacionales, conlleva a formular determinadas precisiones a fin de conciliar ese propósito con el mencionado ordenamiento jurídico.-
Hay puntos y pautas de obligada consideración:
I.- No puede perderse de vista el ámbito dentro del que se opera. Me referiré sólo a la problemática en el derecho penal. Las situaciones extra-penales previstas como soluciones propias en el derecho civil, administrativo o del trabajo, no integran mis reflexiones.-
II.- Existen un conjunto de agencias u organismos cuya actividad converge en el control social formalizado, que están organizadas y jerarquizadas de diferente modo, que tienen interés sectoriales propios y cumplen funciones distintas (Zaffaroni: “La necesidad de elaborar un modelo de análisis).-
La relación de estas “agencias” y el ejercicio de sus respectivos poderes, no se hace en forma coincidente, se originan conflictos según las circunstancias, a veces no graves, pero no siempre superables.-
Las principales agencias que convergen en el ejercicio del poder punitivo formalizado o que ocupan un espacio de poder, son las policiales, judiciales, penitenciarias, políticas, universitarias, y de comunicación social.-
Es obvio que lo ideal es lograr la coincidencia en la conjunción de necesidades selectivas concretas, pero no siempre sucede así. La praxis nos demuestra la existencia de colisiones y antagonismos complejos, ya sea de la agencia en sí como centro de poder de la colectividad que representa (por ej. los periodistas reunidos en A.P.U.) o como cédulas independientes (periodistas nacionales o extranjeros, no agremiados, que actúan por sí).-
III.- Consagrar el libre acceso de los periodistas o sus entidades gremiales a los documentos públicos que “no tengan carácter secreto o confidencial establecido por ley “ origina serias dificultades interpretativas y de relacionamiento entre las agencias mencionadas.-
a) Es de importancia fundamental el enfoque de todo lo concerniente a la objetividad jurídica en general, esto es, al objeto especial de la tutela penal. Porque no se resolvería solo en torno a los documentos públicos propiamente dichos reconocidos como secretos, sino que, de acuerdo a la nota de A.P.U., abarcaría una gama mucho más amplia del quehacer de los órganos públicos, la que se relaciona con los que la “Nota” denomina de carácter confidencial. NO se si la “o” equipara o separa. Esta conjunción sirve para indicar “exclusión, alternativa o contraposición entre las oraciones o términos que relaciona”, o indica “equivalencia o identidad” (El pequeño Larouse Ilustrado, 1997). Como “confidencial” es lo que se hace o se dice en confianza, en secreto, reservado, me inclino por la segunda acepción, de la equivalencia de ambos conceptos.- Por otra parte no es término que manejen los textos del sistema penal. Lo tomo como término equivalente, todo lo confidencial es secreto, y para evitar confusiones innecesarias, me inclino por suprimirlo.-
b) En la consagración de la libertad de búsqueda resulta de importancia el examen de los modos según los cuales se cumple el accionar de los agentes, toda vez que determinan en la materia en estudio, la configuración de diversas posturas, correspondientes a diferentes tipos básicos en el sistema penal.-
Los modos comprenden:
* la intrusión en la esfera de los documentos,
* la propalación,
* la facilitación del conocimiento de los mismos. Tomando como punto de partida los tipos del Código Penal, sin perjuicio de las precisiones que esbozaré en situaciones extra código, parece fácil determinar qué documentos formales son amparados por el secreto.-
Las prohibiciones formuladas a texto expreso y las dificultades con que abocaría el periodista para su intrusión, propalación o facilitación, son obvias.
c) Según sea la naturaleza del respectivo interés tutelado, el secreto adquiere dispar tratamiento.-
1) Cuando el objeto de la tutela radica en la observancia del secreto de naturaleza oficial entra en juego su aspecto político o militar, administrativo burocrático.-
2) Cuando el objeto de la tutela es el secreto privado, puede admitir variadas formas de expresión, por ej. Documental, oral, etc..-
SECRETO OFICIAL:
Se registran situaciones que no son absolutamente claras. Por ej. el art. 132 inc. 3º del Código Penal. Esta norma está ubicada en el Título I (De los delitos contra la soberanía del Estado) dentro del Capítulo I (Delitos contra la patria).-
La norma no hace distinción alguna respecto al sujeto-autor, dice “el ciudadano ….” Autor de la “revelación” o “facilitación” de su conocimiento en las hipótesis de secretos concernientes a la seguridad del Estado.-
Se guarda silencio respecto a la “intrusión”. La intrusión es la acción de introducirse indebidamente en un lugar, en una sociedad, en un oficio, etc., es, en sustancia una forma de conducta de conocimiento procurado.-
Cairoli, en sus “Notas Explicativas” a este tipo penal, dice: “Reprime el espionaje en sentido amplio, que es cualquier forma de actuar que tienda a revelar el conocimiento de cosas que el Estado considera secretas, por el solo fin de revelarlas, o sea sin querer favorecer a otro Estado. El espionaje en sentido estricto, en cambio, que es el que se lleva a cabo con ese fin, está previsto en leyes especiales, como el Código Penal Militar” (Código Penal anotado, pag. 97 - Editorial Universitaria - Abril 1996).-
En igual sentido Bayardo Bengoa, La Tutela Penal del Secreto, pag. 69.-
La pregunta es si la libertad de búsqueda e investigación resulta prohibida, cuando el secreto por la naturaleza del interés protegido refiere a la seguridad del Estado (secretos políticos o militares).-
Observa Carballa que la redacción del numeral 3º del art. 132 es insuficiente porque no contempla las diversas formas que especificaba detalladamente el art. 111 del Código Penal de 1889, reduciendo la prohibición a la revelación o a la facilitación (Carballa: Delitos contra la patria, pag. 159). De acuerdo a este criterio no le estaría prohibido al periodista la intrusión y conocimiento personal del secreto, con tal de no revelarlo o difundirlo.-
En igual sentido se pronuncia Bayardo Bengoa: “el Código vigente acepta solo las formas de revelar y de facilitar el conocimiento, limitando, por la calidad del objeto, la protección a los secretos políticos y militares” (Op. Cit., pag. 69).-
Se ve claro la importancia que tiene la posibilidad de que el periodista conozca (intrusión) los documentos secretos, aunque no pueda revelar o divulgar su contenido. En la práxis es posible que fracase en sus propósitos, pero no hay para esta actividad sanción penal.-
Habría que tener en cuenta, además, que respecto a la intrusión en el ámbito de los secretos, existen en el Código tres figuras, las de los arts. 296 (violación de correspondencia), 297 (interceptación de correspondencia telegráfica y telefónica) y 300 (conocimiento fraudulento de documentos secretos) que pueden interesar, aún cuando refieren más a la libertad individual que debe gozar el particular respecto de los documentos privados. Tutelan el interés de la observancia del secreto privado como forma de protección de la libertad individual. Pero desde luego que no estarían exentos los periodistas de cometer estos hechos delictivos.-
Por manera que opino que respecto a los documentos políticos secretos es posible sostener la existencia de un vacío legal que facilitaría la búsqueda e investigación por parte de los periodistas, pero no su revelación o facilitación. Es evidente que surge aquí el conflicto con las agencias mencionadas “ut supra” en cuanto a la delimitación de lo que constituye secreto político en su esfera de acción y el derecho de los periodistas a exigir la información, enterarse del contenido de esos documentos.-
Es difícil concretar que es, o cuál es, el secreto político tutelable. Bajo el rótulo (y según las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc.) se inserta toda la actividad de los órganos públicos, sea en sus relaciones externas como internas. Se incluyen un sin número de hipótesis, las que obviamente restringen el conocimiento de dichos actos y se arriesga la sanción punitiva. Recordar entonces, que nadie fuera de los órganos públicos posee los elementos de juicio necesarios para determinar el carácter político del acto.-
SECRETO ADMINISTRATIVO
Art. 163 Código Penal (Revelación de Secretos).-
En qué consiste el secreto administrativo? Es la situación en la que el Estado o sus órganos, limita a determinados funcionarios públicos, el conocimiento de hechos que deben permanecer reservados.-
El no revelar el secreto no deriva precisamente de la norma penal sino de otras normas de derecho público extra-penales, por lo que es necesario tener una visión total de la forma como se manejan y consagran las prohibiciones o, en su caso, como se puede llegar a obtener personalmente la información.-
Lo que más interesa en relación con el periodismo es el conjunto de normas extra-penales que disponen la reserva e incluso cuales son los órganos jerárquicos que las imponen. Por ejemplo, no es lo mismo que lo disponga un Juez o que se tome esas atribuciones un simple funcionario administrativo, un Ministro, que un jefe de servicio, etc.-
Como guía útil, me parece importante recordar el Decreto del 28/III/947. Es término de referencia de cualquier planteamiento. Reconoce la libertad de pensamiento sin previa censura, pero con estas limitaciones: 1) no se deben violar los deberes de los subordinados en jerarquía de obediencia y respecto a las autoridades del servicio; al ejercer esa libertad no se pueden usar los documentos, informes, etc. del servicio sin previa autorización superior, salvo que las leyes autoricen su uso sin limitación.-
Es fácil comprender con cuantas dificultades puede encontrarse el periodista para conocer el contenido de los documentos administrativos declarados secretos, en tanto debe existir, está implícito en el ordenamiento jurídico, amplia libertad de intrusión y divulgación de los que no tienen ese carácter.-
Es importante lograr la efectividad del cumplimiento del Pacto de San José de Costa Rica, especialmente la norma relativa a garantías judiciales, el derecho que ampara al periodista de ser oído, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter”, art. 8º, inc. 1º, es algo así como el ejercicio del derecho de petición que consagra el texto constitucional. En el ámbito del proceso penal, es invalorable lo que dispone el numeral 5 del mismo art. 8º: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Y lo complementa el art. 13: “libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole”, con las restricciones similares a las de nuestro ordenamiento jurídico.-
Este mismo derecho ya estaba consagrado en términos muy amplios en la Carta Internacional de Derechos Humanos (14/XII/948), art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.-
Pero el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/XII/966) del que Uruguay es signatario, incluye un art. 14, bastante restrictivo: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática; o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”.-
No olvidemos que la propia Constitución Nacional restringe, el derecho de los legisladores respecto al Poder Judicial y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, art. 118.-
Conforme a estas reflexiones no veo inconveniente en consagrar la libertad de búsqueda e investigación en los documentos que no tengan carácter secreto; suprimiría “confidencial” y agregaría “establecido por ley, o decretos o resoluciones administrativas emanados estos últimos de autoridad competente”.-
En relación con los documentos archivados en principio deben contener expresamente la mención de “reservado”, de lo contrario el acceso es libre. Algunos ejemplos:
En lo que dice relación con los documentos judiciales relativos al sistema penal, el art. 113 del Código del Proceso Penal, dispone que la etapa de instrucción presumarial tendrá carácter reservado hasta el archivo de las actuaciones, salvo que el juez, por acto fundado y en mérito de las resultancias del expediente, considere que es probable que se reabra el presumario en el futuro. Esta norma ha sido motivo de reiterados planteamientos, creo que pueden ser superados por la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica - el periodista podría invocar el art. 8º, Nº 1º in fine y 5 mencionados ut supra. Otro ejemplo: art. 24 del Estatuto del Funcionario de UTE, que expresa: “Los funcionarios tienen el deber general de discreción y reserva respecto a los actos de que tengan conocimiento como consecuencia del ejercicio de sus funciones. Asimismo deben guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de su naturaleza o por instrucciones especiales” y el art. 2º de la R. 81 - 5067 del 1/XII/81 (Reglamento de prohibiciones) establece: “Se previene al personal que le está absolutamente prohibido: …. Dar a conocer los actos de que tengan conocimiento por el ejercicio de sus funciones y en especial asuntos secretos o reservados, de acuerdo a la calificación que establezca el Directorio o se encuentren ya mencionados en las reglamentaciones particulares de cada División”.- De este tenor abundan las instrucciones en la administración pública en general.-
Es obvio que en nada favorece la cristalinidad que debe presidir la gestión de la administración pública.-
El proyecto del Dr. Díaz Maynard en la parte relativa al “Habeas Data” me parece excelente.-
SECRETO PROFESIONAL
Comparto la solución propuesta, tanto en cuanto a la “reserva de fuentes”, como en relación con el no relevamiento de la reserva por parte de las autoridades jurisdiccionales, sean de orden penal, civil, trabajo, etc. La misión del periodista no es librar al público noticias falsas, ni maliciosas, ni que provoquen escándalo, sino informar en todo lo que tenga interés público. La garantía del silencio refuerza la obra del periodismo facilitando el conocimiento por parte del pueblo - único medio de información - de los hechos más importantes del acontecer nacional. El Proyecto de Díaz Maynard contempla con amplitud este criterio. Es, en sustancia lo que establece el Pacto de San José de Costa Rica, art. 13.-
Por otra parte no es difícil descubrir la necesidad que tienen los ciudadanos de acudir a los periodistas allegándoles noticias que a todos interesan, y que no les es posible revelar por otros medios. En la administración pública son frecuentes los casos de corrupción, extralimitación de funciones, arbitrariedades, desviación de poder en que incurren los jerarcas, y la necesidad que tiene el funcionario sujeto a jerarquía de protegerse mediante la puesta en conocimiento del hecho por un lado, y la reserva que debe guardar el confidente como obligación de fidelidad. Es el periodista quien evaluará si la noticia debe ser publicada o no. Pero siempre está obligado al secreto a mérito de lo dispuesto por el art. 302 del Código Penal. Es obvio que en consideración a esta norma no debería imputársele ni encubrimiento, ni omisión de prestar su concurso a la justicia.-
Por lo demás, el causarle perjuicio es “condición objetiva de punibilidad”, es decir, que la revelación no es castigada (a pesar de ser delito) si no se ha ocasionado daño.-
El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica ha sido interpretado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en forma prístina: Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole.-
Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” información e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión “…por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa por tanto un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Juan Antonio Travieso - La Corte Interamericana de Derechos Humanos - Opiniones consultivas y fallos - De. Abelardo Perrott, paf. 139).-
Hay que tener en cuenta que como en nuestro derecho esta libertad no es irrestricta, si bien no está sujeta a censura, sí lo está a responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas expresamente por la ley y destinadas específicamente a asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.-
CLAUSULA DE CONCIENCIA
El gran problema radica en la interrelación de los medios, de las agencias con vínculos de poder, la sensibilidad del periodista y el derecho que tiene a no respaldar con su nombre la noticia que le resulta inconsulta. No siempre es posible conciliar dichos intereses, pero me parece que debe primar el derecho del periodista, aún cuando puede verse expuesto a problemas laborales adversos. De todas maneras siempre es saludable recordar los órganos de protección internacionales.-
DERECHO DE RESPUESTA
Es un tema muy común en nuestro derecho y que ha sido motivo de elaboradas decisiones jurisprudenciales.-
Las excepciones al derecho de respuesta son demostrativas de la afirmación del derecho a la más amplia libertad de expresión. El Pacto de San José de Costa Rica regula igual derecho, art. 14 y complementariamente art. 13. Su redacción me parece más técnica en cuanto no alude a “penas” sino a “responsabilidades legales” en que se hubiere incurrido. Es sabido que la pena es la consecuencia obligada del delito, pero no forma parte de éste no es necesariamente elemento constitutivo del tipo.-
Me parece interesante la exigencia del inc. 3º del referido art. 14 en cuanto elemento de protección, ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas.-
La ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión (art. 13) están íntimamente relacionados y como consecuencia de ello, los Estados partes (Uruguay) debe respetar el derecho de libertad de expresión que garantiza el art. 13, y este último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga negatorio el derecho proclamado por el art. 14.1) (Juan Antonio Travieso - Opinión consultiva O.C. 7/86 - 29/VIII/86. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, pag. 191).-
El “animus injuriandi” es en definitiva el elemento subjetivo a tener en cuenta por el juez para autorizar el derecho del pretenso ofendido. Pero estaría bien la posibilidad de que la dilucidación de la ofensa pasará por el filtro de una instancia conciliatoria, extrajudicial y obligatoria, que habría que organizar cuidadosamente sea en cuanto al órgano encargado ante el cual plantear el caso, comparecencia, plazo, poder vinculante, etc. Es difícil, pero no imposible. El alcance de las “inexactitudes” o del “agravio” parece lo más delicado en tren de dirimirlos.-
Ya en el ámbito de las decisiones judiciales, aún cuando se han dado situaciones que coartan la libertad de defensa, entiendo que debe aplicarse el Pacto de San José de Costa Rica. Toda persona tiene derecho a ser oído, “con las debidas garantías…” “para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, lo que implica obviamente la posibilidad de presentar las pruebas atinentes a sus derechos.-
Comparto la idea desarrollada por Gonzalo Fernández en cuanto a la vía judicial en el derecho de respuesta, trasladando la clásica competencia del fuero penal al civil.-
De igual forma suprimiría la responsabilidad subsidiaria o acumulable civil o penal a que se vería expuesto el periodista que se ha excedido en calificativos agraviantes o versiones inexactas de los hechos y que ha respondido aceptando la rectificación.- Es una restricción que coarta la libre expresión del pensamiento mediante la posibilidad de poner en marcha dichos medios reparatorios. En consecuencia estimo que debería suprimirse el art. 13, el que, por otra parte tiene una redacción bastante equívoca.-
DELITOS DE EXPRESIÓN:
Los delitos cometidos a través de los medios de comunicación (emisiones, ingresos o grabaciones divulgadas públicamente) se tipifican de múltiples formas: a) ya sea en torno a los hechos calificados como delitos por el Código Penal, según las formas que permitan su ejecución, b) o las que contienen leyes especiales, siempre que la infracción quede consumada en cualquiera de ellos; c) el típico de comunicación: divulgación a sabiendas de noticias falsas que ocasionen una grave alteración a la tranquilidad públicas o un grave perjuicio a los intereses del Estado o a su crédito exterior; d) la instigación al vilipendio de la Nación, del Estado o sus poderes.-
En el primer elenco de delitos, comparto plenamente la despenalización respecto a la labor periodística referida a varias figuras delictivas.-
Desde la ley de 12/VII/1826, pasando por las cartas constitucionales sin excepción, hasta nuestros días, nos hemos consustanciado con la defensa de la libertad de información como expresión de un sentir colectivo jurídicamente protegido.-
Paso a opinar sobre los puntos que trata la Asociación:
a) Derogación del art. 138 del Código Penal. A mi juicio debería suprimirse esta figura.-
La experiencia sobre la aplicación de este artículo en relación con la protección del bien jurídico del honor de un Jefe de Estado extranjero no es nueva en nuestro país. En el año 1955 se discutió el punto con motivo del pedido de extradición por parte de las autoridades argentinas con respecto a exiliados argentinos, autores de comentarios radiales y periodísticos difamatorios contra el General Juan Domingo Perón y su régimen. No les fue concedida la extradición - es ilustrativa la discusión a nivel diplomático de dicha reclamación (son documentos archivados en el Ministerio de Relaciones Exteriores, no secretos, de fácil acceso).-
Y actualmente todos los comentarios doctrinarios suscitados a raíz del encarcelamiento de los hermanos Fassano.-
Una doble razón esgrimo en el caso:
El texto no tiene raigambre constitucional, es importado del Código Penal Italiano de 1931, de notorio cuño conservador.-
Después del Código del 34, sobrevino todo el elenco de instrumentos internacionales al que ha adherido Uruguay. Por lo cual debe presuponerse que en caso de conflicto legal o interpretativo los instrumentos internacionales expresan la más valiosa voluntad del legislador. De manera que lo ideal es lograr “in totum” la derogación de es artículo, pero en tanto, acudir a los instrumentos internacionales como derecho vinculante para invocar su inaplicablidad.-
b) Comparto plenamente la consagración de una norma despenalizando la mera crónica informativa de los hechos comprendidos en los arts. 147 a 249 del Código Penal y 111 y 112 del Código Tributario.-
c) Derogar la figura del desacato por ofensas (art. 173, num. 1 del Código Penal, propuesto por A.P.U., con similar fundamento al que se aconseja para la derogación del art. 138.-
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL PERIODISTA:
Me parece correcta la formula que propia A.P.U., la acción penal deberá promoverse siempre contra el redactor responsable del medio (antes los Jueces del lugar donde se haya cometido el hecho) aún cuando conste la identidad del autor.-
El redactor responsable tiene la opción de revelar el nombre del autor, pero si no lo hace, asume directamente esa responsabilidad.-
PENAS DE PRISION:
Existe a nivel parlamentario un proyecto de la Suprema Corte de Justicia sobre penas alternativas que sería bueno darle difusión y propiciar su sanción.-
Este es el modesto aporte que en nombre de Uruguay Transparente, tengo el honor de brindar a esa querida y prestigiosa Institución
DRA. JACINTA BALBELA
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