LA PENA DE MUERTE EN EL URUGUAY
Publicado en el Seminario Permanente de Educación en Derechos Humanos – Ciclo 1999
Considerada en su perspectiva histórica puede afirmarse que la pena de muerte ha existido siempre, se la encuentra en todos los pueblos y en todas las épocas, y a medida que retrocedemos en el tiempo su justificación parece no haber tenido opositores.-
Los libros antiguos no vacilaron en justificarla.-
Los Evangelios son ejemplo de esa tesis.-
El evangelio de Mateo dispone: "Vuelve tu espada a su lugar; porque los que tomaren espada, a espada perecerán", Pablo, en su Epístola a los romanos, previene: "Más si hicieres lo malo, teme; porque no en vano lleva el cuchillo; porque es Ministro de Dios, vengador para castigo al que hace lo malo" y Juan en su Apocalipsis: "El que lleva en cautividad va en cautividad; el que a cuchillo matare, es necesario que a cuchillo sea muerto". (Luis Carlos Pérez: Derecho Penal - pag. 172).-
Entre los filósofos y políticos nada menos que Montesquieu en su notable obra "El Espíritu de las leyes" que hoy citamos en cuanto pretendemos el ansiado equilibrio de poderes como expresión política del estado democrático, justificaba la pena de muerte en los casos de homicidios "como una medicina de una enfermedad social" (El Espíritu de las leyes - 1748 - L. 112 - Cap. IV).-
Y la famosa ley del Talión, "diente por diente, ojo por ojo, vida por vida", no es más que la expresión de la concepción retributiva de la pena, que todavía persiste, no solo en los estratos inferiores de la opinión pública, sino aún en cultores del derecho penal que pretenden modernizar e imponer castigo, aunque con otro lenguaje.-
El tema es muy vasto y complejo, inagotable, "insoluble" según Carnelutti.-
Nada de lo que expondré es nuevo, el orden moral, filosófico, el político y la teoría jurídica, han dicho todo cuanto se conoce sobre este problema.-
Pero es necesario refrescar la memoria aquí en el Uruguay sobre varios aspectos fundamentales, teniendo en cuenta que en estos momentos las encuestas realizadas por "Equipos Consultores" difundidas por los medios de comunicación de la capital, asignan un 46 % de opiniones favorables a este castigo, lo que indica que en una población de tres millones de habitantes existe un millón trescientos ochenta mil ciudadanos que piensan de esa manera.-
Es necesario refrescar la memoria, evocando entre otros, los otrora esfuerzos abolicionistas, académicos y políticos de Dámaso Antonio Larrañaga en 1831, de Pedro Figari en 1903, de don José Batlle y Ordóñez en 1907 y de Rodolfo Schurmann Pacheco en 1986. El polo opuesto tuvo en su época preclaros defensores, como nuestros codificadores de 1889 y los insignes penalistas José Irureta Goyena y José Salgado.-
Es necesario refrescar la memoria sobre la vigencia de los textos constitucionales a partir de 1830 y de los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país a partir de la Declaración de los Derechos Humanos hasta la fecha.-
José Pedro Barrán refiere a dos formas de sensibilidad que se suceden en el Siglo XIX uruguayo como "ilustraciones de "época" en función de las manifestaciones de violencia utilizando los términos de "bárbara" y "civilizada" conforme a la evolución de la facultad de sentir, de percibir placer o dolor que cada cultura tiene y en relación a qué la tiene".-
"Ellos revelan, con el espléndido prejuicio cultural y de clase con que fueron aplicados por los sectores dirigentes, como lo cultural se halló indisolublemente ligado a lo social. Y, además, dan al texto un color de época que en esta clase de historia consideramos esencial".-
Este ver tan claramente lo social en la sensibilidad tal vez sea un privilegio de los países dependientes. Los "países nuevos" como se llamaba a los semicoloniales de América Latina en el Siglo XIX, en que coexistían sistemas económicos y culturales de diversas épocas, en que la inmigración europea y la influencia decisiva de los países imperiales aceleraban procesos, permiten observar la historia de la sensibilidad desde una posición privilegiada, desde un lugar donde los lentos cambios del alma se apuran como en cámara rápida" (José Pedro Barrán: "Historia de la sensibilidad uruguaya", T. 1, pag. 13 y ss.).-
La primera época se extiende desde los albores de la colonia, 1800, hasta la década que se inicia en 1860; la segunda, de allí en adelante, hasta 1920, llamada también era del disciplinamiento.-
La actitud ante la violencia física, especialmente la relativa a la pena de muerte se exteriorizó en la primera época colonial, a través del derecho indiano. La antigua legislación española contenida en las Leyes de Indias, la Recopilación Castellana, el Fuero Real, Fueros Municipales y las Partidas, compartió con las leyes patrias dictadas en el período institucional que empieza con el Gobierno Provisorio instalado en la Florida el 14 de junio de 1825, al vigor de las leyes represivas de nuestro país en la etapa de precodificación.-
Acaso significa adelantos significativos la Ley del 3/XI/829, que rezaba que "ningún reo de muerte podrá ser ejecutado antes de las cuarenta y ocho horas en que se le ponga en capilla" (artículo único), y el Reglamento Provisorio de Administración de Justicia, Ley 12/VII/829, cuyo artículo 71 disponía que "quedan abolidos, el juramento de los acusados en causas criminales, la pena de tormento y la de confiscación de bienes" (Carballa: Prólogo al Código Penal de 1934 - Anotado por Adela Reta y Ofelia Grezzi).-
Las sanciones penales se materializaron en múltiples formas, pero los antecedentes legales de la Colonia indican la horca y los azotes en lugares públicos, espectáculo dantesco presenciado por hombres, mujeres y hasta niños, "como si fuera una fiesta", y así después de la ejecución, la mutilación y el descuartizamiento del cadáver y exposición pública de los órganos. La literatura de la época describe casi con fruición innumerables episodios de esta índole.- Hasta 1870 subsisten estas atrocidades.-
"Las sentencias de muerte, comunes en el caso de indios o negros esclavos acusados de homicidios, eran seguidas de la mutilación y el descuartizamiento del cadáver. Así sucedió en 1803, por ejemplo con el indio Hermenegildo Tí, criollo del pago de "Las Minas", acusado de cuatro homicidios y robo de mujeres vírgenes. La sentencia decía que debía ser "descuartizado en cuatro partes, quedando la cabeza por sí sola (...) en una redoma de fierro que quedará colgada en la horca y expuesto al público por cuarenta días, y los cuatro cuartos serán llevados por la correspondiente custodia y en palos bien altos serán clavados cada uno de ellos en los caminos públicos y generales que salen de esta ciudad para la Colonia del Sacramento, para el Cerro Largo, para la Concepción de Minas y para el Canelón". (Citado por Barrán, nota de Carlos Ferres: Época Colonial, pag. 273).-
En las Partidas, que fue derecho vigente, se consagró la pena "culei" del derecho romano para el parricida, por la que se metía al condenado en un saco de cuero con los animales que representaban sus vicios: un can, un gallo, una culebra y un mono, tirándolos al río. (Partida VII, Título VIII, Ley XII).-
La Constitución de 1830, en el Capítulo relativo a Disposiciones Generales establecía que "Los habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad y propiedad", agregando que "Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes", art. 130.-
Llama la atención que el Constituyente que fue tan terminante cuando prohibió para siempre la esclavitud, haya guardado silencio sobre la pena de muerte, permitiendo que la ley privara del derecho a la vida. Indirectamente la prohibición de la pena de muerte podría deducirse con éxito cuando establecía que "en ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si solo para asegurar a los acusados" (art. 138), y el antecedente de 1829 del Reglamento Provisorio de Justicia que prohibía la pena de tormento. Qué mayor tormento que la misma muerte?
Lo cierto es que esa norma constitucional posibilitó que tanto en el Código de Instrucción Criminal de 1878 redactado por Laudelino Vázquez, como en el Código Penal de 1889, redactado por una Comisión de prestigiosos jurisconsultos, se disciplinara sobre dicha pena y su ejecución.-
En el ámbito procesal el Código de Instrucción Criminal de 1878, acorde con la normativa de la época, consagró para los juicios criminales el instituto del jurado, al que se calificó como "artículo de fé republicana", disciplinó sobre la forma de actuar en los casos que ameriten imposición de la pena capital, exigiendo mayorías especiales tanto en primera como en segunda instancia para conformar ese veredicto (arts. 120 y ss.).-
La garantía de los jueces y tribunales de derecho, la constituía tal vez la norma "que no podrá imponerse la pena de muerte sino cuando medien pruebas tan claras como la luz del día" y que "la confesión del procesado, sin la concurrencia de otros datos, no podrá considerarse como prueba bastante para la aplicación de dicha pena".-
Once años después, en 1889 se da legitimidad legal en el derecho patrio a la pena de muerte, art.
En el informe de la Comisión redactora del Código Penal, se compara el "ergastulo" o prisión perpetua con la pena de muerte, y se prefiere esta última, "como único medio de librar a la sociedad de los grandes e incorregibles criminales", reservándola para los casos "de delitos contra la patria, contra el derecho de gentes y contra la vida cuando van acompañados de circunstancias que demuestren en el agente excepcional perversidad" (arts. 113, 143, 320 C.P.). En los delitos contra la vida, se señala en el homicidio la ejecución con brutal ferocidad, o mediante precio, o mediante incendio o para ocultar otro delito.-
Se excluyen de este castigo a las mujeres, a los hombres menores de 21 años y a los mayores de sesenta (art. 84 C.P.).-
Las mujeres ya habían sido excluidas por el Código de Instrucción Criminal, en tanto que respecto a los mayores de 12 años y menores de 20, se facultaba al Juez a atenuar la pena legal por otra más leve según la naturaleza y circunstancias de cada caso.- Causa horror pensar que hasta la sanción del Código Penal los niños autores de hechos delictivos entre los 12 hasta los 20 años podían ser expuestos a este castigo.-
"El rechazo de la violencia física experimentó su primer gran triunfo efectivo con la prohibición de esa clase de castigos a los niños impuesta por el Reglamento de las Escuelas del Estado firmada por el Inspector Nacional José Pedro Varela en 1877, aunque recién culminó en 1907 con la sanción de la ley que abolió la pena de muerte" (Barrán - Historia de la sensibilidad en el Uruguay - T. 2 - El disciplinamiento, pag. 12).-
La forma de ejecutar la pena la fijaba el Juez, quien debía determinar en la sentencia todas las circunstancias de su ejecución, pero preceptivamente la ley establecía que el condenado será fusilado, de día y con publicidad, cuarenta y ocho horas después de serle notificada al reo; después de la ejecución del suplicio, el cadáver debía ser entregado a su familia, quedando obligada a hacerlo enterrar sin aparato alguno (arts. 88 a 90 C.P.).-
Los horrores siempre se asemejan, pero han mejorado las condiciones del ajustamiento de la época colonial en comparación con la de este periodo independentista.-
"Los relatos periodísticos de la ejecución de las penas de muerte comenzaron a variar y de la objetividad casi gozosa con que la época "Bárbara" las describía, se pasó a la crítica del público que las presenciaba y a señalar la atmósfera de "corrida de toros" predominante. Los primeros ejemplos detectados de esta nueva postura ocurrieron en la década de los setenta. Al hacer la crónica de la ejecución del "reo Dotta (a) Barbeta", se setiembre de 1871, el cronista de "El Ferrocarril" escribió: "Si hay algo que entristezca e irrite más que la vista del suplicio, es indudablemente esa muchedumbre de pueblo que va a presenciar la ejecución de los reos como un objeto de diversión. El espectáculo que de por sí es bastante inmoral, se hace aún más censurable por la bulliciosa concurrencia (...) No parece que vivimos sino en aquellos tiempos bárbaros". Y luego de este enjuiciamiento de una de las esencias del suplicio, la conversión de la muerte en espectáculo público, el periodista señaló el nuevo sentimiento que comenzaba a invadir la sociedad: "Pero (...) lo más feo, lo más repugnante es que las mujeres se presentan también (...) La mujer, que ha recibido del cielo inestimables tesoros de ternura y conmiseración"... El calificativo de la ejecución como una "carnicería legal" pone otra vez sobre el tapete la reacción de la naciente sensibilidad "civilizada" ante el suplicio del cuerpo, su horror, su repugnancia".- (Barrán - Historia de la sensibilidad en el Uruguay - T. 2 - El disciplinamiento, pag. 93).-
Puntos que no han sido manejados en la literatura jurídica de esa época, me han hecho reflexionar a manera de mensaje, sobre aspectos que atañen a los derechos humanos de los sujetos que intervinieron activamente en la determinación y ejecución de la pena de muerte, así como la de aquellos que sin sufrirla fueron igualmente víctimas de sus consecuencias trágicas.-
Son la figura del Juez, del verdugo y la familia del condenado.-
Salvo en los casos preceptivos - que no los hubo en la normativa del 89 -, la verdad es que quien quiso matar, si condenó a muerte, fue el Juez. Sin embargo no hay noticias que hayan ejecutado por si la sentencia, como ocurría en la época medieval europea. Quienes hemos sido Juez en materia penal durante tantos años sabemos, en cuanto a la verdad, que la del victimario no es la de la víctima y viceversa, es apenas una cuarta o media verdad.- En ese necesario análisis psicológico que importa la sentencia de condena o absolución, el error, que es humano, conduce a soluciones no siempre justas. Y son obviamente irreparables cuando se trata de sentencia de muerte.-
Hay hechos que en la conciencia colectiva causan estupor, la verdad se torna más esquiva cuanto más grave es el delito, pero nadie sabe en qué medida y por qué medios se obtuvo la confesión inculpatoria.-
La tortura ha sido el arma más eficaz en todos los tiempos. Cita Juan Gelman las Bulas papales: "En la expedida en el año 1252 bajo el sugestivo título "Ad Extirpanda" Inocencio IV legitimó la tortura por un lapso de 48 horas "para arrancar confesiones" ("Silencios": Página 12 - Año 8, Nº 2432), y hasta ahora se sigue luchando contra ese mal, sin que los esfuerzos de Naciones Unidas logren extirparla.-
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos elaboradas por el Primer Congreso de Naciones Unidas - 1955 -, señaladas a a atención de los Estados miembros por la Asamblea General en Resolución de 20/XII/71.-
Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de 17/XII/979.-
Principios de ética médica, en la protección de personas presas y detenidas, de 18/XII/982.-
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10/XII/984 y aprobada en el Uruguay por Ley 15.798 de 27/XII/985. Instrumento de ratificación depositado el 24/10/986, entró en vigor el 26/VI/987.-
La ejecución quedaba reservada al otro personaje, el verdugo,, y el período que media entre la condena y la ejecución, al padecimiento de la familia y del condenado mismo.-
En la historia criminológica no hay personaje más funesto que el verdugo, "el más perverso de los homicidas" al decir de Carnelutti.-
El delincuente, no porque lo sea deja de ser un hombre o una mujer, la espera de la muerte debe ser el suplicio más grande que pueda soportar el ser humano.-
La victimiología no tiene descrita la tortura de la familia a quien le toca vivir el espectáculo de la muerte, las madre uruguayas no deben vivir el mismo holocausto de las mujeres pobres y aún de las patricias de la época colonial.-
* * *
Las tendencias abolicionistas comienzan a manifestarse seriamente por oposición al derecho vigente, como resultado de ideales progresistas de la Justicia penal, tanto en el orden civil como militar.-
El problema de la legitimidad o ilegitimidad de dicho castigo no pudo plantearse en términos absolutos sino hasta después de pacificado el país de las cruentas guerras civiles que padeció, aún hasta después de 1900.-
Señala Barrán que el primer editorial contra la pena de muerte fue escrito por José Pedro Ramírez en "El Siglo" en marzo de 1872. Enfatizaba sobre la muerte - espectáculo: "Aún está impresa en nuestra memoria la imagen de los últimos momentos de los reos que hace seis meses fueron fusilados. Cuatro hombres, arrastrando pesadas cadenas, ligados al banquillo, ultimados a balazos, en medio del único rumor que se levanta entre el inmenso océano de cabezas humanas, que asiste a una ejecución como a una alegre corrida de toros!".-
Y en 1890, don José Batlle y Ordóñez comenzó una magnifica y constante campaña en igual sentido, con una frase que hizo clásica: "Así la sociedad no corrige, ni se precave, castiga, se venga", reiterando argumentos en 1895.-
No hay duda que las épocas anormales, la inseguridad, la fragilidad de las garantías procesales, la aplicación errónea de las normas penales, la falta de preparación de los jurados encargados de examinar los hechos más graves, delimitando los poderes del Juez de derecho, trajo aparejada junto al desprecio por la vida humana del autoritarismo, una suerte de aquietamiento o permisibilidad ante el castigo.-
El pensamiento liberal aplaudió el planteamiento que en 1903 formuló el Dr. Pedro Figari, en una histórica conferencia pronunciada en el Ateneo de Montevideo en pro del abolicionismo. Como resabio conservador se planteó la polémica entre dos ilustres juristas, los doctores José Irureta Goyena y José Salgado, partidarios de la pena de muerte.-
Los argumentos que exponía Figari coinciden con la de la más pura corriente abolicionista del continente europeo y americano.-
Schurmann Pacheco, los resume en forma insuperable:
"a) es un resabio de principios tradicionales;
b) a medida que avanza la civilización y evoluciona la humanidad, tiende a disminuir el rigor de las penas;
c) no ejemplariza ni intimida, manteniendo por el contrario la violencia y su ejemplo es corruptor;
d) la sociedad misma no es ajena a las causas de criminalidad y, muchas veces es coculpable;
e) se debe confiar más en los medios pedagógicos para disminuir el delito y para tratar los delincuentes, readaptándolos socialmente"
El pensamiento de Irureta Goyena, se conoce a través de artículos aparecidos en el diario "El Siglo", y publicados luego por la Cámara de Representantes con ocasión de discutirse el proyecto de ley enviado por don José Batlle y Ordóñez.-
Analizando su extenso alegato, considero que los argumentos en pro de la pena de muerte son el resultado del momento histórico en el que fueron formulados dada la situación política y social de la época, pero no juicios valorativos abstractos. Es importante señalar que a su juicio la supresión de la pena capital es un galardón que hay que conquistarlo previamente a base de cultura y perfeccionamiento moral de la sociedad uruguaya. "Es un error que se gana tiempo con precipitar la evolución de las instituciones".
Los principales puntos de su pensamiento son estos:
1. ARGUMENTO DE LA INVIOLABILIDAD: El derecho a la vida no es tan absoluto en sí como para excluir imperiosamente toda limitación. "Podría discutirse si la sociedad no dispone de otros medios tan eficaces como la pena de muerte para garantir la vida de sus miembros; en una palabra si dicha sanción es necesaria, pero no el derecho en sí de imponer la muerte". Es por tanto legítima. "El día que pierda esta condición - afirma - dejará de ser justa, no porque consista en la privación de la vida, sino porque sería la privación arbitraria y caprichosa de un derecho".-
2. RELATIVIDAD: El problema es esencialmente relativo, la solución que se encuentre dependerá de las condiciones de cada país y del momento histórico en que se plantee la investigación. Los puntos que deben investigarse son el de la cifra proporcional de los delitos de sangre que disminuyen la seguridad del país y cual es la más enérgica de las penas de que pueda hacer uso la sociedad en su defensa.- Las cifras estadísticas que manejó en ese momento demuestran que en Uruguay existía una proporción mucho mayor de homicidios y heridas que en el continente europeo.-
3. LA EJEMPLARIDAD: La pérdida de la vida tiene que ser más atemorizante que la prisión,. que el destierro, que la multa, que el deshonor, porque importa la confiscación de un bien mayor.- "Del punto de vista histórico no hay hecho mejor constatado que el de la ejemplaridad de esta pena. Siempre que el desarrollo de la criminalidad o la audacia de los criminales ha llegado a perturbar hondamente la paz social, la pena de muerte ha sido la encargada de restablecer el orden y de llevar la tranquilidad al espíritu azorado de los ciudadanos" .-
4. LA IRREPARABILIDAD: Es posible cometer una injusticia, pero ese riesgo no debe hacer renunciar al Estado al ejercicio de una sola de las garantías con que cuenta para defender la vida de los ciudadanos. Los errores judiciales son posibles, pero son humanos. "Las instituciones no pueden rechazarse porque tengan alguna faz mala, pues todas las cosas las tienen, aún las más nobles, aún las más santas, aún las más grandes".- Todas las penas son, en mayor medida irreparables.-
5. LA PUBLICIDAD: No comparte la publicidad como forma intimidatoria a que acudió la legislación vigente de la época, aunque sí la información después de llevada a cabo la ejecución, "el Ejecutivo, por medio de las comisarías, el Tribunal por el resorte de los jueces de paz de distritos y estos a su vez dar avisos en las casas de comercio y demás lugares públicos".-
6. LA NECESIDAD: Una pena que despierta contra sí la repugnancia social, no debe aplicarse, pero no cree que esa sea la situación de la pena de muerte en este país. Se la tiene casi unánimemente como pena necesaria; es recién cuando una pena deja de ser necesaria que empieza a aparecer aborrecible.- "Donde los delitos de sangre son frecuentes y además de frecuentes, pavorosos, la conservación del patíbulo es una necesidad; donde, por el contrario, son raros, y además de raros, poco graves, su abolición es un homenaje preceptivo a la cultura" "Un mismo hombre puede ser este sentido abolicionista y adversario de la abolición".-
La Revolución de 1904 interrumpió la discusión, pero pacificado el país el electo Presidente José Batlle y Ordóñez, encomendó a Figari que continuara con el análisis crítico del tema.-
Recogiendo ese ideario, como acto de gobierno el 27 de junio de 1905 elevó a la Asamblea General el Proyecto de Ley suprimiendo la pena de muerte tanto para el orden civil como militar.-
Así se plasmó dos años después la Ley 23/IX/907.-
Es importante evocar ese Mensaje con el que Don José Batlle y Ordóñez acompañó el Proyecto.-
En momentos de incertidumbre colectiva, traduce los fundamentos filosóficos, sociales, políticos y jurídicos de la más pura fé en que el camino a seguir es el que inició la ley de 1907.-
Es hora que Uruguay difunda ese mensaje al pueblo para que siguiendo el pensamiento de ese ilustre hombre público, tome conciencia que "la pena de muerte debe ser considerada como un acto de crueldad innecesaria", "ni aún en el caso de la incorregibilidad cierta del reo". Las palabras con que finaliza su mensaje tienen un contenido emocional insuperables, operan como una tea que ilumina el camino del pensamiento: "Las masas populares a las que generalmente no alcanza el beneficio de una educación regular, habrá perdido el motivo más poderoso quizás de su orientación hacia el bien, cuando alrededor del patíbulo se hayan acostumbrado a contemplar con impasible curiosidad o con enfermizo placer, la sangrienta agonía de un semejante".-
El informe que elaboró la Comisión de la Cámara de Representantes, a cargo del Dr. José Pedro Massera el 18 de abril de 1906, constituye un contundente y pormenorizado alegato jurídico, a favor del abolicionismo "como una aspiración del espíritu liberal, como un triunfo legítimo del razonamiento y del sentimiento sobre las inercias conservadoras".-
Afirma que: "Ante la justicia absoluta, la vida humana es inviolable porque es el derecho supremo, la fuente madre de todos los derechos y de la misma existencia social. Sobre este principio están edificadas todas las sociedades"
"Una moral relativa puede justificar en algunos casos desviaciones del principio de justicia en esta materia; pero, por lo misma que se trata de tan fundamentalismo derecho, esas desviaciones tienen que ser muy limitadas ..... La verdadera manera pues de plantear exactamente este problema consiste en establecer, no que la pena de muerte es legítima pero que puede no ser necesaria, sino que ese castigo máximo es ilegítimo en principio, que no es un derecho social, y que no puede ejercerlo el Estado sino cuando una situación de imperiosa necesidad lo obligue a ello".
El informe pone el acento en la irreparabilidad de la pena de muerte: "este defecto es tan grave, que contra balancea y neutraliza todas las pretendidas ventajas intimidantes y ejemplares que se le atribuyen, por lo que debería bastar para que esta pena fuera borrada del catálogo de los castigos en un país civilizado".-
Enfatiza sobre la consecuencias del error judicial: "Basta la posibilidad del error judicial, para que el sentimiento normal de piedad que anida en todos los corazones sanos, se sobrecoja y proteste contra el crimen legal que supone la muerte de un inocente, decretada por una ley que sabe que la justicia humana es falible. Y si la mera posibilidad de error judicial inclina fuertemente a la abolición del último suplicio, la lista interminable de los errores cometidos por la justicia de todos los países, bajo todas las latitudes y civilizaciones, tiene que conmover el espíritu de los más recalcitrantes partidarios del mantenimiento de esta pena".-
Citando a Crivellari: "Cuando el error en la aplicación de la pena no puede repararse, no es ya la justicia que triunfa, sino la injusticia; la sociedad, lejos de ser tutelada queda mayormente ofendida, porque al temor producido por el delito se agrega el temor todavía más grave de ser castigado injustamente y sin remedio. Y es bastantes más peligrosa y funesta la injusticia por parte de la sociedad que de parte de los hombres".
En relación con la fuerza intimidatoria de la pena, la Comisión descarta los argumentos esgrimidos por los no abolicionistas en cuanto afirman que el castigo que amenaza con privar de tan soberano bien, tiene una acción fuertemente intimidante. La experiencia - dice el Informe - demuestra que otra es la lógica de nuestros actos, en cuanto esa fuerza intimidante, "cede muchas veces al influjo de ideas y sentimientos más o menos nobles y superiores, sublimes, vulgares o enfermizos", "no hay razón alguna para suponer que en la esfera de la criminalidad la psiquis humana proceda de manera diferente en la dirección de las acciones". "Y aún los mismos partidarios de la pena capital reconocen su ineficacia para ciertos delincuentes: los pasionales, los políticos, los anarquistas."
"En los grandes criminales el temor de la muerte es nulo o casi nulo.-"
Desgraciadamente tenemos también en nuestro país muchos ejemplos de condenados que han hecho gala hasta el último instante de su vida de una tranquilidad de espíritu que estremece. Entre los dieciocho reos que el Capellán de nuestra Penitenciaría asistió en sus últimos momentos, asegura que solo ha visto un cobarde: Vitalino Vázquez "Entre los otros, dice, solo he podido ver el valor aproximándose a la temeridad, en mayor o menor grado".-
El error de la tesis de los no abolicionistas, consiste en que parten equivocadamente del temor que la idea de la muerte produce en los honestos para concluir que el mismo santo temor obra en los criminales endurecidos.-
No puede negarse que en el momento en que una pena se aplica puede tener también cierta acción sobre algún delincuente. Esta concesión de casos aislados no destruye la prueba de que, en general, la pena de muerte carece de eficacia intimidatoria.-
"Se reconoce que el ejemplo de las ejecuciones es pernicioso, es desmoralizante; se admite que el pueblo se acostumbra a la sangre y con ello se pervierte, pues es el horror a la sangre, instintivo o adquirido, la mejor garantía de la vida humana". La cita de Guyau: "entre una ejecución y un asesinato no hay más diferencia que la que aporta la necesidad de la defensa social". "Si se hace abstracción de la utilidad social ¿que diferencia habría entre el homicidio cometido por el asesino y el homicidio cometido por el verdugo?".- (Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración).-
Once años después la prohibición se constitucionaliza en la Carta de 1918, precepto que se reproduce en los posteriores textos constitucionales. Constituciones: 1918 (art. 163 inc. 1º), 1934 (art. 25 inc. 1º), 1942 (art. 25), 1952 (art. 26 inc. 1º) 1967 (art. 26 inc. 1º).-
En el año 1986, a raíz de la opinión del Ministro de Justicia de Francia en relación con la abolición de la pena capital en ese país, Naciones Unidas invitó a los especialistas a que formularan comentarios sobre ese castigo en sus respectivos países.-
El Dr. Rodolfo Schurmann Pacheco envió un excelente trabajo en pro del abolicionismo, el que por ser análisis histórico - filosófico su actualidad y su enfoque, constituye un texto obligado de consulta. (Ob. citada).-
Y recientemente el Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez a raíz del comentario al proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana enviado al Parlamento, por que se aumenta las penas y crean nuevas figuras delictivas, alude al resultado de la encuesta sobre la pena de muerte como expresión del querer popular ante la inseguridad que se ha adueñado de la población. Y formula una reflexión que bien cabe colacionar en cuanto a la credibilidad de ese método de compulsa popular, no siempre técnico, agregando que "seguramente a principios de siglo eran muy pocos los uruguayos convencidos por el formidable alegato de don Pedro Figari contra esa pena, cuya abolición solo fue posible por el peso de la voluntad ciclópea de Batlle y Ordóñez. No porque lo quisiera la mayoría de la sociedad".(Postdata - "Delitos y penas - Un enfoque parcial" - 24/IV/995, pag. 18).-
A buen seguro que la justificación de ese brote de violencia inusitada, ese horror que significaría que el Estado se adueñe de la vida de los uruguayos y la destruya como un ideario que elimina el mal del delito, no ha sido más que un falso espejismo. Como un fenómeno psicológico, pasional, comprensible si se quiere; "se reacciona contra el que mata en forma igual a la del delito" (Ruiz Funes). A la hora de ahora no es serio hablar siquiera del aumento de penas como si restableciéramos el ergástulo; no podemos abandonar la esperanza de ser los abanderados de los derechos humanos, de poseer valiosos instrumentos y recursos para que se perfeccionen atributos tan altos como la vida, la libertad y la dignidad del hombre.-
* * *
En el ámbito internacional el panorama no es todo lo alentador que sería de desear.-
Pese a los esfuerzos de Naciones Unidas (O.N.U.) y a la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) no se ha logrado unanimidad de criterio a favor del abolicionismo, ni aún dentro de los Estados Miembros ni de los Regionales.-
No obstante en lo que refiere a Uruguay, significan documentos vigentes, muchos de ellos transformados en leyes nacionales, en cuya elaboración nuestros representantes cumplieron destacadas intervenciones. Constituyen hoy día los pilares de una verdad ineludible; la de que sin la efectividad del derecho humano a la vida, no puede haber democracia, ni dignidad, ni paz, ni libertad, ni bienestar en ninguna parte de nuestro territorio.
URUGUAY LE GANO AL TIEMPO INTERNACIONAL.-
Ya en el derecho interno, en 1918, se había logrado la prohibición absoluta de la pena capital; recién treinta años después, 1948, nacen los documentos internacionales.-
Pero es necesario asegurar ese conjunto de instrumentos como derecho vigente a mérito de preservar lo que ya hemos conquistado y precavernos respecto a eventuales posturas institucionales que los conculquen.-
No podemos descuidar la guardia de nuestros derechos humanos, evitar el abismo entre el derecho y la realidad, entre las ideas esenciales del sistema político democrático y las contradicciones de la vida.-
El culto a la Constitución, que nace en el momento mismo de la formación política del país, no ha logrado asegurar a través de la historia la continuidad de la existencia de gobiernos de derecho.-
Aunque los estados de excepción o de emergencia se encuentren previstos como medios para defender el orden jurídico en circunstancias excepcionales, su aplicación ha dado origen a la más bochornosa violación de los derechos humanos, especialmente el derecho a la vida, único derecho absoluto (Sentencia Suprema Corte de Justicia de 22/IV/92).-
Se explica entonces la razón por la cual la cuestión de la regulación internacional mediante normas que aseguren su control trasciende de los parámetros cronológicos y se inserta en aquellos de vigencia permanente.-
"Hoy ya no se duda de que la efectiva defensa de los derechos humanos requiere un sistema internacional de protección, que se sume, complemente y condicione a los sistemas nacionales resultantes del Derecho interno de los Estados - sea universal o regional, o universal y regional, habiéndose superado el falaz criterio que pretendía obligar a optar por el universalismo o el regionalismo. Pero no hay que olvidar que todavía el sistema internacional de protección, aunque condicionante y complementario, es subsidiario de la protección de los derechos humanos a cargo del Estado, al que incumbe la inicial responsabilidad de su garantía y protección. Es por ello que el instituto del agotamiento de los recursos internos mantiene una singular importancia. De todos modos es preciso recordar que ese deber primario del Estado de respetar y proteger los derechos humanos constituye una obligación internacional" (Héctor Gros Espiell - Estudio sobre Derechos Humanos - Ed. Civitas - pag. 58 Nº 33).-
Tiene plena vigencia para Uruguay lo anotado por Gros Espiell:
"La aplicación de la doctrina de la seguridad nacional - incompatible en su ser mismo con la concepción democrática y con la existencia de derechos emanados de la dignidad eminente del hombre, trajo como consecuencia, en su aplicación por las dictaduras y los gobiernos militares latinoamericanos, fenómenos hasta entonces no conocidos por su gravedad e intensidad en lo que se refiere a los derechos humanos. La tortura, las desapariciones forzosas y la violación de todas las libertades fueron expresión de un terrorismo de Estado, que pretendió justificarse en la defensa frente a la subversión y a la infiltración ideológica, para proteger la "civilización occidental y cristiana". (Héctor Gros Espiell - Estudio sobre Derechos Humanos - Ed. Civitas - pag. 58 Nº 33).-
El sistema de protección de Naciones Unidas se centraliza en los siguientes instrumentos:
Declaración Internacional de Derechos Humanos - Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/XII/948 - de vigencia universal - art. 2 y 3.-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966 t aprobado por Ley Nº 13.751 de 11/VII/969.- El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IX/970, y el Pacto entró en vigor el 23/III/976 - art. 6, incisos 1 a 6, art. 7.-
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16/XII/966 y aprobado por Ley Nº 13.751, de 11/VII/969. El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IV/970 y entró en vigencia el 3/I/976.-
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966 y aprobado por Ley Nº 13.751 de 11/VII/959. El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IV/970, y el Protocolo entró en vigor el 23/III/976.-
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15/XII/989, firmado por Uruguay el 13/II/990. Entró en vigor el 11 de julio de 1991 para los Estados que habían depositado su instrumento de ratificación o adhesión, por lo menos tres meses antes de esa fecha.-
El sistema de protección de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.):
Declaración Americana de los Derechos Humanos - suscrita en la IX Conferencia Internacional Americana - Bogotá - Colombia, 1948, art. 1º, V.-
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) firmada el 22/XI/969, aprobada por el art. 15 de la Ley Nº 15.737, de 8/V/985 y ratificada por el Poder Ejecutivo el 26/III/985. El instrumento de ratificación fue depositado el 19/IV/985, fecha en la que entró en vigencia, a su vez, como tratado internacional - art. 4º.-
Protocolo a la Carta Americana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte de 8/VI/990, aprobado por Ley Nº 16.461, de 31/XII/993.-
JACINTA BALBELA
Publicado en el Seminario Permanente de Educación en Derechos Humanos – Ciclo 1999
Considerada en su perspectiva histórica puede afirmarse que la pena de muerte ha existido siempre, se la encuentra en todos los pueblos y en todas las épocas, y a medida que retrocedemos en el tiempo su justificación parece no haber tenido opositores.-
Los libros antiguos no vacilaron en justificarla.-
Los Evangelios son ejemplo de esa tesis.-
El evangelio de Mateo dispone: "Vuelve tu espada a su lugar; porque los que tomaren espada, a espada perecerán", Pablo, en su Epístola a los romanos, previene: "Más si hicieres lo malo, teme; porque no en vano lleva el cuchillo; porque es Ministro de Dios, vengador para castigo al que hace lo malo" y Juan en su Apocalipsis: "El que lleva en cautividad va en cautividad; el que a cuchillo matare, es necesario que a cuchillo sea muerto". (Luis Carlos Pérez: Derecho Penal - pag. 172).-
Entre los filósofos y políticos nada menos que Montesquieu en su notable obra "El Espíritu de las leyes" que hoy citamos en cuanto pretendemos el ansiado equilibrio de poderes como expresión política del estado democrático, justificaba la pena de muerte en los casos de homicidios "como una medicina de una enfermedad social" (El Espíritu de las leyes - 1748 - L. 112 - Cap. IV).-
Y la famosa ley del Talión, "diente por diente, ojo por ojo, vida por vida", no es más que la expresión de la concepción retributiva de la pena, que todavía persiste, no solo en los estratos inferiores de la opinión pública, sino aún en cultores del derecho penal que pretenden modernizar e imponer castigo, aunque con otro lenguaje.-
El tema es muy vasto y complejo, inagotable, "insoluble" según Carnelutti.-
Nada de lo que expondré es nuevo, el orden moral, filosófico, el político y la teoría jurídica, han dicho todo cuanto se conoce sobre este problema.-
Pero es necesario refrescar la memoria aquí en el Uruguay sobre varios aspectos fundamentales, teniendo en cuenta que en estos momentos las encuestas realizadas por "Equipos Consultores" difundidas por los medios de comunicación de la capital, asignan un 46 % de opiniones favorables a este castigo, lo que indica que en una población de tres millones de habitantes existe un millón trescientos ochenta mil ciudadanos que piensan de esa manera.-
Es necesario refrescar la memoria, evocando entre otros, los otrora esfuerzos abolicionistas, académicos y políticos de Dámaso Antonio Larrañaga en 1831, de Pedro Figari en 1903, de don José Batlle y Ordóñez en 1907 y de Rodolfo Schurmann Pacheco en 1986. El polo opuesto tuvo en su época preclaros defensores, como nuestros codificadores de 1889 y los insignes penalistas José Irureta Goyena y José Salgado.-
Es necesario refrescar la memoria sobre la vigencia de los textos constitucionales a partir de 1830 y de los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país a partir de la Declaración de los Derechos Humanos hasta la fecha.-
José Pedro Barrán refiere a dos formas de sensibilidad que se suceden en el Siglo XIX uruguayo como "ilustraciones de "época" en función de las manifestaciones de violencia utilizando los términos de "bárbara" y "civilizada" conforme a la evolución de la facultad de sentir, de percibir placer o dolor que cada cultura tiene y en relación a qué la tiene".-
"Ellos revelan, con el espléndido prejuicio cultural y de clase con que fueron aplicados por los sectores dirigentes, como lo cultural se halló indisolublemente ligado a lo social. Y, además, dan al texto un color de época que en esta clase de historia consideramos esencial".-
Este ver tan claramente lo social en la sensibilidad tal vez sea un privilegio de los países dependientes. Los "países nuevos" como se llamaba a los semicoloniales de América Latina en el Siglo XIX, en que coexistían sistemas económicos y culturales de diversas épocas, en que la inmigración europea y la influencia decisiva de los países imperiales aceleraban procesos, permiten observar la historia de la sensibilidad desde una posición privilegiada, desde un lugar donde los lentos cambios del alma se apuran como en cámara rápida" (José Pedro Barrán: "Historia de la sensibilidad uruguaya", T. 1, pag. 13 y ss.).-
La primera época se extiende desde los albores de la colonia, 1800, hasta la década que se inicia en 1860; la segunda, de allí en adelante, hasta 1920, llamada también era del disciplinamiento.-
La actitud ante la violencia física, especialmente la relativa a la pena de muerte se exteriorizó en la primera época colonial, a través del derecho indiano. La antigua legislación española contenida en las Leyes de Indias, la Recopilación Castellana, el Fuero Real, Fueros Municipales y las Partidas, compartió con las leyes patrias dictadas en el período institucional que empieza con el Gobierno Provisorio instalado en la Florida el 14 de junio de 1825, al vigor de las leyes represivas de nuestro país en la etapa de precodificación.-
Acaso significa adelantos significativos la Ley del 3/XI/829, que rezaba que "ningún reo de muerte podrá ser ejecutado antes de las cuarenta y ocho horas en que se le ponga en capilla" (artículo único), y el Reglamento Provisorio de Administración de Justicia, Ley 12/VII/829, cuyo artículo 71 disponía que "quedan abolidos, el juramento de los acusados en causas criminales, la pena de tormento y la de confiscación de bienes" (Carballa: Prólogo al Código Penal de 1934 - Anotado por Adela Reta y Ofelia Grezzi).-
Las sanciones penales se materializaron en múltiples formas, pero los antecedentes legales de la Colonia indican la horca y los azotes en lugares públicos, espectáculo dantesco presenciado por hombres, mujeres y hasta niños, "como si fuera una fiesta", y así después de la ejecución, la mutilación y el descuartizamiento del cadáver y exposición pública de los órganos. La literatura de la época describe casi con fruición innumerables episodios de esta índole.- Hasta 1870 subsisten estas atrocidades.-
"Las sentencias de muerte, comunes en el caso de indios o negros esclavos acusados de homicidios, eran seguidas de la mutilación y el descuartizamiento del cadáver. Así sucedió en 1803, por ejemplo con el indio Hermenegildo Tí, criollo del pago de "Las Minas", acusado de cuatro homicidios y robo de mujeres vírgenes. La sentencia decía que debía ser "descuartizado en cuatro partes, quedando la cabeza por sí sola (...) en una redoma de fierro que quedará colgada en la horca y expuesto al público por cuarenta días, y los cuatro cuartos serán llevados por la correspondiente custodia y en palos bien altos serán clavados cada uno de ellos en los caminos públicos y generales que salen de esta ciudad para la Colonia del Sacramento, para el Cerro Largo, para la Concepción de Minas y para el Canelón". (Citado por Barrán, nota de Carlos Ferres: Época Colonial, pag. 273).-
En las Partidas, que fue derecho vigente, se consagró la pena "culei" del derecho romano para el parricida, por la que se metía al condenado en un saco de cuero con los animales que representaban sus vicios: un can, un gallo, una culebra y un mono, tirándolos al río. (Partida VII, Título VIII, Ley XII).-
La Constitución de 1830, en el Capítulo relativo a Disposiciones Generales establecía que "Los habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad y propiedad", agregando que "Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes", art. 130.-
Llama la atención que el Constituyente que fue tan terminante cuando prohibió para siempre la esclavitud, haya guardado silencio sobre la pena de muerte, permitiendo que la ley privara del derecho a la vida. Indirectamente la prohibición de la pena de muerte podría deducirse con éxito cuando establecía que "en ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si solo para asegurar a los acusados" (art. 138), y el antecedente de 1829 del Reglamento Provisorio de Justicia que prohibía la pena de tormento. Qué mayor tormento que la misma muerte?
Lo cierto es que esa norma constitucional posibilitó que tanto en el Código de Instrucción Criminal de 1878 redactado por Laudelino Vázquez, como en el Código Penal de 1889, redactado por una Comisión de prestigiosos jurisconsultos, se disciplinara sobre dicha pena y su ejecución.-
En el ámbito procesal el Código de Instrucción Criminal de 1878, acorde con la normativa de la época, consagró para los juicios criminales el instituto del jurado, al que se calificó como "artículo de fé republicana", disciplinó sobre la forma de actuar en los casos que ameriten imposición de la pena capital, exigiendo mayorías especiales tanto en primera como en segunda instancia para conformar ese veredicto (arts. 120 y ss.).-
La garantía de los jueces y tribunales de derecho, la constituía tal vez la norma "que no podrá imponerse la pena de muerte sino cuando medien pruebas tan claras como la luz del día" y que "la confesión del procesado, sin la concurrencia de otros datos, no podrá considerarse como prueba bastante para la aplicación de dicha pena".-
Once años después, en 1889 se da legitimidad legal en el derecho patrio a la pena de muerte, art.
En el informe de la Comisión redactora del Código Penal, se compara el "ergastulo" o prisión perpetua con la pena de muerte, y se prefiere esta última, "como único medio de librar a la sociedad de los grandes e incorregibles criminales", reservándola para los casos "de delitos contra la patria, contra el derecho de gentes y contra la vida cuando van acompañados de circunstancias que demuestren en el agente excepcional perversidad" (arts. 113, 143, 320 C.P.). En los delitos contra la vida, se señala en el homicidio la ejecución con brutal ferocidad, o mediante precio, o mediante incendio o para ocultar otro delito.-
Se excluyen de este castigo a las mujeres, a los hombres menores de 21 años y a los mayores de sesenta (art. 84 C.P.).-
Las mujeres ya habían sido excluidas por el Código de Instrucción Criminal, en tanto que respecto a los mayores de 12 años y menores de 20, se facultaba al Juez a atenuar la pena legal por otra más leve según la naturaleza y circunstancias de cada caso.- Causa horror pensar que hasta la sanción del Código Penal los niños autores de hechos delictivos entre los 12 hasta los 20 años podían ser expuestos a este castigo.-
"El rechazo de la violencia física experimentó su primer gran triunfo efectivo con la prohibición de esa clase de castigos a los niños impuesta por el Reglamento de las Escuelas del Estado firmada por el Inspector Nacional José Pedro Varela en 1877, aunque recién culminó en 1907 con la sanción de la ley que abolió la pena de muerte" (Barrán - Historia de la sensibilidad en el Uruguay - T. 2 - El disciplinamiento, pag. 12).-
La forma de ejecutar la pena la fijaba el Juez, quien debía determinar en la sentencia todas las circunstancias de su ejecución, pero preceptivamente la ley establecía que el condenado será fusilado, de día y con publicidad, cuarenta y ocho horas después de serle notificada al reo; después de la ejecución del suplicio, el cadáver debía ser entregado a su familia, quedando obligada a hacerlo enterrar sin aparato alguno (arts. 88 a 90 C.P.).-
Los horrores siempre se asemejan, pero han mejorado las condiciones del ajustamiento de la época colonial en comparación con la de este periodo independentista.-
"Los relatos periodísticos de la ejecución de las penas de muerte comenzaron a variar y de la objetividad casi gozosa con que la época "Bárbara" las describía, se pasó a la crítica del público que las presenciaba y a señalar la atmósfera de "corrida de toros" predominante. Los primeros ejemplos detectados de esta nueva postura ocurrieron en la década de los setenta. Al hacer la crónica de la ejecución del "reo Dotta (a) Barbeta", se setiembre de 1871, el cronista de "El Ferrocarril" escribió: "Si hay algo que entristezca e irrite más que la vista del suplicio, es indudablemente esa muchedumbre de pueblo que va a presenciar la ejecución de los reos como un objeto de diversión. El espectáculo que de por sí es bastante inmoral, se hace aún más censurable por la bulliciosa concurrencia (...) No parece que vivimos sino en aquellos tiempos bárbaros". Y luego de este enjuiciamiento de una de las esencias del suplicio, la conversión de la muerte en espectáculo público, el periodista señaló el nuevo sentimiento que comenzaba a invadir la sociedad: "Pero (...) lo más feo, lo más repugnante es que las mujeres se presentan también (...) La mujer, que ha recibido del cielo inestimables tesoros de ternura y conmiseración"... El calificativo de la ejecución como una "carnicería legal" pone otra vez sobre el tapete la reacción de la naciente sensibilidad "civilizada" ante el suplicio del cuerpo, su horror, su repugnancia".- (Barrán - Historia de la sensibilidad en el Uruguay - T. 2 - El disciplinamiento, pag. 93).-
Puntos que no han sido manejados en la literatura jurídica de esa época, me han hecho reflexionar a manera de mensaje, sobre aspectos que atañen a los derechos humanos de los sujetos que intervinieron activamente en la determinación y ejecución de la pena de muerte, así como la de aquellos que sin sufrirla fueron igualmente víctimas de sus consecuencias trágicas.-
Son la figura del Juez, del verdugo y la familia del condenado.-
Salvo en los casos preceptivos - que no los hubo en la normativa del 89 -, la verdad es que quien quiso matar, si condenó a muerte, fue el Juez. Sin embargo no hay noticias que hayan ejecutado por si la sentencia, como ocurría en la época medieval europea. Quienes hemos sido Juez en materia penal durante tantos años sabemos, en cuanto a la verdad, que la del victimario no es la de la víctima y viceversa, es apenas una cuarta o media verdad.- En ese necesario análisis psicológico que importa la sentencia de condena o absolución, el error, que es humano, conduce a soluciones no siempre justas. Y son obviamente irreparables cuando se trata de sentencia de muerte.-
Hay hechos que en la conciencia colectiva causan estupor, la verdad se torna más esquiva cuanto más grave es el delito, pero nadie sabe en qué medida y por qué medios se obtuvo la confesión inculpatoria.-
La tortura ha sido el arma más eficaz en todos los tiempos. Cita Juan Gelman las Bulas papales: "En la expedida en el año 1252 bajo el sugestivo título "Ad Extirpanda" Inocencio IV legitimó la tortura por un lapso de 48 horas "para arrancar confesiones" ("Silencios": Página 12 - Año 8, Nº 2432), y hasta ahora se sigue luchando contra ese mal, sin que los esfuerzos de Naciones Unidas logren extirparla.-
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos elaboradas por el Primer Congreso de Naciones Unidas - 1955 -, señaladas a a atención de los Estados miembros por la Asamblea General en Resolución de 20/XII/71.-
Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de 17/XII/979.-
Principios de ética médica, en la protección de personas presas y detenidas, de 18/XII/982.-
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10/XII/984 y aprobada en el Uruguay por Ley 15.798 de 27/XII/985. Instrumento de ratificación depositado el 24/10/986, entró en vigor el 26/VI/987.-
La ejecución quedaba reservada al otro personaje, el verdugo,, y el período que media entre la condena y la ejecución, al padecimiento de la familia y del condenado mismo.-
En la historia criminológica no hay personaje más funesto que el verdugo, "el más perverso de los homicidas" al decir de Carnelutti.-
El delincuente, no porque lo sea deja de ser un hombre o una mujer, la espera de la muerte debe ser el suplicio más grande que pueda soportar el ser humano.-
La victimiología no tiene descrita la tortura de la familia a quien le toca vivir el espectáculo de la muerte, las madre uruguayas no deben vivir el mismo holocausto de las mujeres pobres y aún de las patricias de la época colonial.-
* * *
Las tendencias abolicionistas comienzan a manifestarse seriamente por oposición al derecho vigente, como resultado de ideales progresistas de la Justicia penal, tanto en el orden civil como militar.-
El problema de la legitimidad o ilegitimidad de dicho castigo no pudo plantearse en términos absolutos sino hasta después de pacificado el país de las cruentas guerras civiles que padeció, aún hasta después de 1900.-
Señala Barrán que el primer editorial contra la pena de muerte fue escrito por José Pedro Ramírez en "El Siglo" en marzo de 1872. Enfatizaba sobre la muerte - espectáculo: "Aún está impresa en nuestra memoria la imagen de los últimos momentos de los reos que hace seis meses fueron fusilados. Cuatro hombres, arrastrando pesadas cadenas, ligados al banquillo, ultimados a balazos, en medio del único rumor que se levanta entre el inmenso océano de cabezas humanas, que asiste a una ejecución como a una alegre corrida de toros!".-
Y en 1890, don José Batlle y Ordóñez comenzó una magnifica y constante campaña en igual sentido, con una frase que hizo clásica: "Así la sociedad no corrige, ni se precave, castiga, se venga", reiterando argumentos en 1895.-
No hay duda que las épocas anormales, la inseguridad, la fragilidad de las garantías procesales, la aplicación errónea de las normas penales, la falta de preparación de los jurados encargados de examinar los hechos más graves, delimitando los poderes del Juez de derecho, trajo aparejada junto al desprecio por la vida humana del autoritarismo, una suerte de aquietamiento o permisibilidad ante el castigo.-
El pensamiento liberal aplaudió el planteamiento que en 1903 formuló el Dr. Pedro Figari, en una histórica conferencia pronunciada en el Ateneo de Montevideo en pro del abolicionismo. Como resabio conservador se planteó la polémica entre dos ilustres juristas, los doctores José Irureta Goyena y José Salgado, partidarios de la pena de muerte.-
Los argumentos que exponía Figari coinciden con la de la más pura corriente abolicionista del continente europeo y americano.-
Schurmann Pacheco, los resume en forma insuperable:
"a) es un resabio de principios tradicionales;
b) a medida que avanza la civilización y evoluciona la humanidad, tiende a disminuir el rigor de las penas;
c) no ejemplariza ni intimida, manteniendo por el contrario la violencia y su ejemplo es corruptor;
d) la sociedad misma no es ajena a las causas de criminalidad y, muchas veces es coculpable;
e) se debe confiar más en los medios pedagógicos para disminuir el delito y para tratar los delincuentes, readaptándolos socialmente"
El pensamiento de Irureta Goyena, se conoce a través de artículos aparecidos en el diario "El Siglo", y publicados luego por la Cámara de Representantes con ocasión de discutirse el proyecto de ley enviado por don José Batlle y Ordóñez.-
Analizando su extenso alegato, considero que los argumentos en pro de la pena de muerte son el resultado del momento histórico en el que fueron formulados dada la situación política y social de la época, pero no juicios valorativos abstractos. Es importante señalar que a su juicio la supresión de la pena capital es un galardón que hay que conquistarlo previamente a base de cultura y perfeccionamiento moral de la sociedad uruguaya. "Es un error que se gana tiempo con precipitar la evolución de las instituciones".
Los principales puntos de su pensamiento son estos:
1. ARGUMENTO DE LA INVIOLABILIDAD: El derecho a la vida no es tan absoluto en sí como para excluir imperiosamente toda limitación. "Podría discutirse si la sociedad no dispone de otros medios tan eficaces como la pena de muerte para garantir la vida de sus miembros; en una palabra si dicha sanción es necesaria, pero no el derecho en sí de imponer la muerte". Es por tanto legítima. "El día que pierda esta condición - afirma - dejará de ser justa, no porque consista en la privación de la vida, sino porque sería la privación arbitraria y caprichosa de un derecho".-
2. RELATIVIDAD: El problema es esencialmente relativo, la solución que se encuentre dependerá de las condiciones de cada país y del momento histórico en que se plantee la investigación. Los puntos que deben investigarse son el de la cifra proporcional de los delitos de sangre que disminuyen la seguridad del país y cual es la más enérgica de las penas de que pueda hacer uso la sociedad en su defensa.- Las cifras estadísticas que manejó en ese momento demuestran que en Uruguay existía una proporción mucho mayor de homicidios y heridas que en el continente europeo.-
3. LA EJEMPLARIDAD: La pérdida de la vida tiene que ser más atemorizante que la prisión,. que el destierro, que la multa, que el deshonor, porque importa la confiscación de un bien mayor.- "Del punto de vista histórico no hay hecho mejor constatado que el de la ejemplaridad de esta pena. Siempre que el desarrollo de la criminalidad o la audacia de los criminales ha llegado a perturbar hondamente la paz social, la pena de muerte ha sido la encargada de restablecer el orden y de llevar la tranquilidad al espíritu azorado de los ciudadanos" .-
4. LA IRREPARABILIDAD: Es posible cometer una injusticia, pero ese riesgo no debe hacer renunciar al Estado al ejercicio de una sola de las garantías con que cuenta para defender la vida de los ciudadanos. Los errores judiciales son posibles, pero son humanos. "Las instituciones no pueden rechazarse porque tengan alguna faz mala, pues todas las cosas las tienen, aún las más nobles, aún las más santas, aún las más grandes".- Todas las penas son, en mayor medida irreparables.-
5. LA PUBLICIDAD: No comparte la publicidad como forma intimidatoria a que acudió la legislación vigente de la época, aunque sí la información después de llevada a cabo la ejecución, "el Ejecutivo, por medio de las comisarías, el Tribunal por el resorte de los jueces de paz de distritos y estos a su vez dar avisos en las casas de comercio y demás lugares públicos".-
6. LA NECESIDAD: Una pena que despierta contra sí la repugnancia social, no debe aplicarse, pero no cree que esa sea la situación de la pena de muerte en este país. Se la tiene casi unánimemente como pena necesaria; es recién cuando una pena deja de ser necesaria que empieza a aparecer aborrecible.- "Donde los delitos de sangre son frecuentes y además de frecuentes, pavorosos, la conservación del patíbulo es una necesidad; donde, por el contrario, son raros, y además de raros, poco graves, su abolición es un homenaje preceptivo a la cultura" "Un mismo hombre puede ser este sentido abolicionista y adversario de la abolición".-
La Revolución de 1904 interrumpió la discusión, pero pacificado el país el electo Presidente José Batlle y Ordóñez, encomendó a Figari que continuara con el análisis crítico del tema.-
Recogiendo ese ideario, como acto de gobierno el 27 de junio de 1905 elevó a la Asamblea General el Proyecto de Ley suprimiendo la pena de muerte tanto para el orden civil como militar.-
Así se plasmó dos años después la Ley 23/IX/907.-
Es importante evocar ese Mensaje con el que Don José Batlle y Ordóñez acompañó el Proyecto.-
En momentos de incertidumbre colectiva, traduce los fundamentos filosóficos, sociales, políticos y jurídicos de la más pura fé en que el camino a seguir es el que inició la ley de 1907.-
Es hora que Uruguay difunda ese mensaje al pueblo para que siguiendo el pensamiento de ese ilustre hombre público, tome conciencia que "la pena de muerte debe ser considerada como un acto de crueldad innecesaria", "ni aún en el caso de la incorregibilidad cierta del reo". Las palabras con que finaliza su mensaje tienen un contenido emocional insuperables, operan como una tea que ilumina el camino del pensamiento: "Las masas populares a las que generalmente no alcanza el beneficio de una educación regular, habrá perdido el motivo más poderoso quizás de su orientación hacia el bien, cuando alrededor del patíbulo se hayan acostumbrado a contemplar con impasible curiosidad o con enfermizo placer, la sangrienta agonía de un semejante".-
El informe que elaboró la Comisión de la Cámara de Representantes, a cargo del Dr. José Pedro Massera el 18 de abril de 1906, constituye un contundente y pormenorizado alegato jurídico, a favor del abolicionismo "como una aspiración del espíritu liberal, como un triunfo legítimo del razonamiento y del sentimiento sobre las inercias conservadoras".-
Afirma que: "Ante la justicia absoluta, la vida humana es inviolable porque es el derecho supremo, la fuente madre de todos los derechos y de la misma existencia social. Sobre este principio están edificadas todas las sociedades"
"Una moral relativa puede justificar en algunos casos desviaciones del principio de justicia en esta materia; pero, por lo misma que se trata de tan fundamentalismo derecho, esas desviaciones tienen que ser muy limitadas ..... La verdadera manera pues de plantear exactamente este problema consiste en establecer, no que la pena de muerte es legítima pero que puede no ser necesaria, sino que ese castigo máximo es ilegítimo en principio, que no es un derecho social, y que no puede ejercerlo el Estado sino cuando una situación de imperiosa necesidad lo obligue a ello".
El informe pone el acento en la irreparabilidad de la pena de muerte: "este defecto es tan grave, que contra balancea y neutraliza todas las pretendidas ventajas intimidantes y ejemplares que se le atribuyen, por lo que debería bastar para que esta pena fuera borrada del catálogo de los castigos en un país civilizado".-
Enfatiza sobre la consecuencias del error judicial: "Basta la posibilidad del error judicial, para que el sentimiento normal de piedad que anida en todos los corazones sanos, se sobrecoja y proteste contra el crimen legal que supone la muerte de un inocente, decretada por una ley que sabe que la justicia humana es falible. Y si la mera posibilidad de error judicial inclina fuertemente a la abolición del último suplicio, la lista interminable de los errores cometidos por la justicia de todos los países, bajo todas las latitudes y civilizaciones, tiene que conmover el espíritu de los más recalcitrantes partidarios del mantenimiento de esta pena".-
Citando a Crivellari: "Cuando el error en la aplicación de la pena no puede repararse, no es ya la justicia que triunfa, sino la injusticia; la sociedad, lejos de ser tutelada queda mayormente ofendida, porque al temor producido por el delito se agrega el temor todavía más grave de ser castigado injustamente y sin remedio. Y es bastantes más peligrosa y funesta la injusticia por parte de la sociedad que de parte de los hombres".
En relación con la fuerza intimidatoria de la pena, la Comisión descarta los argumentos esgrimidos por los no abolicionistas en cuanto afirman que el castigo que amenaza con privar de tan soberano bien, tiene una acción fuertemente intimidante. La experiencia - dice el Informe - demuestra que otra es la lógica de nuestros actos, en cuanto esa fuerza intimidante, "cede muchas veces al influjo de ideas y sentimientos más o menos nobles y superiores, sublimes, vulgares o enfermizos", "no hay razón alguna para suponer que en la esfera de la criminalidad la psiquis humana proceda de manera diferente en la dirección de las acciones". "Y aún los mismos partidarios de la pena capital reconocen su ineficacia para ciertos delincuentes: los pasionales, los políticos, los anarquistas."
"En los grandes criminales el temor de la muerte es nulo o casi nulo.-"
Desgraciadamente tenemos también en nuestro país muchos ejemplos de condenados que han hecho gala hasta el último instante de su vida de una tranquilidad de espíritu que estremece. Entre los dieciocho reos que el Capellán de nuestra Penitenciaría asistió en sus últimos momentos, asegura que solo ha visto un cobarde: Vitalino Vázquez "Entre los otros, dice, solo he podido ver el valor aproximándose a la temeridad, en mayor o menor grado".-
El error de la tesis de los no abolicionistas, consiste en que parten equivocadamente del temor que la idea de la muerte produce en los honestos para concluir que el mismo santo temor obra en los criminales endurecidos.-
No puede negarse que en el momento en que una pena se aplica puede tener también cierta acción sobre algún delincuente. Esta concesión de casos aislados no destruye la prueba de que, en general, la pena de muerte carece de eficacia intimidatoria.-
"Se reconoce que el ejemplo de las ejecuciones es pernicioso, es desmoralizante; se admite que el pueblo se acostumbra a la sangre y con ello se pervierte, pues es el horror a la sangre, instintivo o adquirido, la mejor garantía de la vida humana". La cita de Guyau: "entre una ejecución y un asesinato no hay más diferencia que la que aporta la necesidad de la defensa social". "Si se hace abstracción de la utilidad social ¿que diferencia habría entre el homicidio cometido por el asesino y el homicidio cometido por el verdugo?".- (Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración).-
Once años después la prohibición se constitucionaliza en la Carta de 1918, precepto que se reproduce en los posteriores textos constitucionales. Constituciones: 1918 (art. 163 inc. 1º), 1934 (art. 25 inc. 1º), 1942 (art. 25), 1952 (art. 26 inc. 1º) 1967 (art. 26 inc. 1º).-
En el año 1986, a raíz de la opinión del Ministro de Justicia de Francia en relación con la abolición de la pena capital en ese país, Naciones Unidas invitó a los especialistas a que formularan comentarios sobre ese castigo en sus respectivos países.-
El Dr. Rodolfo Schurmann Pacheco envió un excelente trabajo en pro del abolicionismo, el que por ser análisis histórico - filosófico su actualidad y su enfoque, constituye un texto obligado de consulta. (Ob. citada).-
Y recientemente el Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez a raíz del comentario al proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana enviado al Parlamento, por que se aumenta las penas y crean nuevas figuras delictivas, alude al resultado de la encuesta sobre la pena de muerte como expresión del querer popular ante la inseguridad que se ha adueñado de la población. Y formula una reflexión que bien cabe colacionar en cuanto a la credibilidad de ese método de compulsa popular, no siempre técnico, agregando que "seguramente a principios de siglo eran muy pocos los uruguayos convencidos por el formidable alegato de don Pedro Figari contra esa pena, cuya abolición solo fue posible por el peso de la voluntad ciclópea de Batlle y Ordóñez. No porque lo quisiera la mayoría de la sociedad".(Postdata - "Delitos y penas - Un enfoque parcial" - 24/IV/995, pag. 18).-
A buen seguro que la justificación de ese brote de violencia inusitada, ese horror que significaría que el Estado se adueñe de la vida de los uruguayos y la destruya como un ideario que elimina el mal del delito, no ha sido más que un falso espejismo. Como un fenómeno psicológico, pasional, comprensible si se quiere; "se reacciona contra el que mata en forma igual a la del delito" (Ruiz Funes). A la hora de ahora no es serio hablar siquiera del aumento de penas como si restableciéramos el ergástulo; no podemos abandonar la esperanza de ser los abanderados de los derechos humanos, de poseer valiosos instrumentos y recursos para que se perfeccionen atributos tan altos como la vida, la libertad y la dignidad del hombre.-
* * *
En el ámbito internacional el panorama no es todo lo alentador que sería de desear.-
Pese a los esfuerzos de Naciones Unidas (O.N.U.) y a la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) no se ha logrado unanimidad de criterio a favor del abolicionismo, ni aún dentro de los Estados Miembros ni de los Regionales.-
No obstante en lo que refiere a Uruguay, significan documentos vigentes, muchos de ellos transformados en leyes nacionales, en cuya elaboración nuestros representantes cumplieron destacadas intervenciones. Constituyen hoy día los pilares de una verdad ineludible; la de que sin la efectividad del derecho humano a la vida, no puede haber democracia, ni dignidad, ni paz, ni libertad, ni bienestar en ninguna parte de nuestro territorio.
URUGUAY LE GANO AL TIEMPO INTERNACIONAL.-
Ya en el derecho interno, en 1918, se había logrado la prohibición absoluta de la pena capital; recién treinta años después, 1948, nacen los documentos internacionales.-
Pero es necesario asegurar ese conjunto de instrumentos como derecho vigente a mérito de preservar lo que ya hemos conquistado y precavernos respecto a eventuales posturas institucionales que los conculquen.-
No podemos descuidar la guardia de nuestros derechos humanos, evitar el abismo entre el derecho y la realidad, entre las ideas esenciales del sistema político democrático y las contradicciones de la vida.-
El culto a la Constitución, que nace en el momento mismo de la formación política del país, no ha logrado asegurar a través de la historia la continuidad de la existencia de gobiernos de derecho.-
Aunque los estados de excepción o de emergencia se encuentren previstos como medios para defender el orden jurídico en circunstancias excepcionales, su aplicación ha dado origen a la más bochornosa violación de los derechos humanos, especialmente el derecho a la vida, único derecho absoluto (Sentencia Suprema Corte de Justicia de 22/IV/92).-
Se explica entonces la razón por la cual la cuestión de la regulación internacional mediante normas que aseguren su control trasciende de los parámetros cronológicos y se inserta en aquellos de vigencia permanente.-
"Hoy ya no se duda de que la efectiva defensa de los derechos humanos requiere un sistema internacional de protección, que se sume, complemente y condicione a los sistemas nacionales resultantes del Derecho interno de los Estados - sea universal o regional, o universal y regional, habiéndose superado el falaz criterio que pretendía obligar a optar por el universalismo o el regionalismo. Pero no hay que olvidar que todavía el sistema internacional de protección, aunque condicionante y complementario, es subsidiario de la protección de los derechos humanos a cargo del Estado, al que incumbe la inicial responsabilidad de su garantía y protección. Es por ello que el instituto del agotamiento de los recursos internos mantiene una singular importancia. De todos modos es preciso recordar que ese deber primario del Estado de respetar y proteger los derechos humanos constituye una obligación internacional" (Héctor Gros Espiell - Estudio sobre Derechos Humanos - Ed. Civitas - pag. 58 Nº 33).-
Tiene plena vigencia para Uruguay lo anotado por Gros Espiell:
"La aplicación de la doctrina de la seguridad nacional - incompatible en su ser mismo con la concepción democrática y con la existencia de derechos emanados de la dignidad eminente del hombre, trajo como consecuencia, en su aplicación por las dictaduras y los gobiernos militares latinoamericanos, fenómenos hasta entonces no conocidos por su gravedad e intensidad en lo que se refiere a los derechos humanos. La tortura, las desapariciones forzosas y la violación de todas las libertades fueron expresión de un terrorismo de Estado, que pretendió justificarse en la defensa frente a la subversión y a la infiltración ideológica, para proteger la "civilización occidental y cristiana". (Héctor Gros Espiell - Estudio sobre Derechos Humanos - Ed. Civitas - pag. 58 Nº 33).-
El sistema de protección de Naciones Unidas se centraliza en los siguientes instrumentos:
Declaración Internacional de Derechos Humanos - Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/XII/948 - de vigencia universal - art. 2 y 3.-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966 t aprobado por Ley Nº 13.751 de 11/VII/969.- El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IX/970, y el Pacto entró en vigor el 23/III/976 - art. 6, incisos 1 a 6, art. 7.-
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16/XII/966 y aprobado por Ley Nº 13.751, de 11/VII/969. El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IV/970 y entró en vigencia el 3/I/976.-
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/XII/966 y aprobado por Ley Nº 13.751 de 11/VII/959. El instrumento de ratificación fue depositado el 1º/IV/970, y el Protocolo entró en vigor el 23/III/976.-
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15/XII/989, firmado por Uruguay el 13/II/990. Entró en vigor el 11 de julio de 1991 para los Estados que habían depositado su instrumento de ratificación o adhesión, por lo menos tres meses antes de esa fecha.-
El sistema de protección de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.):
Declaración Americana de los Derechos Humanos - suscrita en la IX Conferencia Internacional Americana - Bogotá - Colombia, 1948, art. 1º, V.-
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) firmada el 22/XI/969, aprobada por el art. 15 de la Ley Nº 15.737, de 8/V/985 y ratificada por el Poder Ejecutivo el 26/III/985. El instrumento de ratificación fue depositado el 19/IV/985, fecha en la que entró en vigencia, a su vez, como tratado internacional - art. 4º.-
Protocolo a la Carta Americana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte de 8/VI/990, aprobado por Ley Nº 16.461, de 31/XII/993.-
JACINTA BALBELA
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