Jacinta

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La Familia en el Siglo XXI - 2001

LA FAMILIA EN EL SIGLO XXI
Instituto Interamericano del Niño
26 de julio de 2002
I.- Concepto de familia.-
Como premisa debo señalar que en cuanto al concepto de familia, mis reflexiones comenzaran por determinar qué familia me sirve de base para extraer conclusiones respecto al tema del título.-
Comienzo por señalar que no he encontrado en los documentos nacionales, especialmente en las diversas Cartas Constitucionales que han regido la vida política del país, ni en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos una definición de familia.-
Por su parte la doctrina, se torna subjetiva y contradictoria en cuanto los múltiples conceptos obedecen a distintas opciones ideológicas.-
Personalmente me inclino por un concepto cultural como el que maneja Encarna Roca Trias en España y las decisiones del Tribunal Constitucional de ese país (“Derechos Humanos y Derecho de Familia – Encarna Roca Trías; Sent. T. Const. 184/90; 222/92 – X Congreso Internacional de Derecho Familia – Mendoza – Argentina – 1998 – 20 al 24 setiembre).-
Se toma como punto de reflexión simplemente el grupo humano ligado por vínculos de sangre o afectivos, inserto en un sistema jurídico y social en un momento histórico determinado. Gelsi Bidart manejó con brillo el concepto de familia como un “resultado cultural” que implica una permanente actividad “estado de vida de personas como tales” y un modo de realización de por sí trascendente a todo lo demás, del ámbito cultural” (Gelsi Bidart: “Un punto de partida – Ubicación en la política familiar” Anuario jurídico de Familia T. 1 pag. 13).-

II.- Destino.-
No podemos aventurar una descripción futurológica del destino de la familia uruguaya en este siglo que recién comienza.-
En las nuevas épocas, siempre nacen nuevas perspectivas, muevas visiones que tropiezan o se encaran invariablemente con lo existente y la inveterada resistencia al cambio, a la aceptación de nuevos paradigmas.-
Se utiliza mucho el término paradigma, expresión introducida por Thomas Kuhn en 1962 para explicar la estructura de las revoluciones científicas, pero que se ha extendido a los procesos educativos, a los que crean las relaciones de trabajo, a las transformaciones del entorno urbano, a la evolución y consideración de los derechos y deberes de la persona, sus derechos humanos, y en el caso puntual, a la concepción de la familia según el concepto amplio que propongo y su planificación de futuro.-
Es evidente que las épocas no se cortan por el imperio e impacto del calendario, ni se sustituyen abruptamente los paradigmas.-
Siempre sucede la continuidad de principios vigentes como verdades parciales como aspectos de una realidad que ha funcionado hasta entonces, aceptadas implícitamente por la colectividad, aún cuando se programen cambios sustanciales, nuevas concepciones filosóficas o políticas, nuevos adelantos científicos, nuevas estructuras, nuevos textos legales y nuevas instituciones.-
Lo cierto es que no se puede abrazar el nuevo paradigma dejando de lado el ya establecido. Las nuevas ideas aparecen a primera vista como raras y confusas, requieren tiempo de concientización, de adaptación, tiempo mental colectivo que torne viable el cambio.-
La tendencia de la norma jurídica ha sido la permanencia en tanto los cambios sociales son más rápidos de lo que consagran las leyes o los códigos y es natural el planteamiento de dudas, equívocos o conflictos entre la norma y la realidad.-

III.- Puntos de análisis.-
Mirando retrospectivamente como se ha ido conformando nuestra familia actual, interesan analizar varias etapas:
õ Su tradición patriarcal, herencia hispana;
õ La evolución del sistema jurídico formal interno, la confrontación con la realidad política, social, cultural, y económica;
õ Los principios que incorporaron los instrumentos internacionales de derechos humanos desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 hasta la fecha;
õ Los avances de las ciencias biológicas y de la tecnología;
õ Las corrientes globalizantes o mundialistas de los últimos tiempos invocando la solidaridad de los pueblos.-
Particularizaré el análisis, esquemático por cierto, de cada uno de los puntos mencionados en cuanto incidieron como verdades a través del tiempo en la concepción de la familia actual.-

A) Históricamente la conquista imprimió los rasgos del patriarcado español y se adhirió como un sello indeleble a la suerte de nuestra familia, en la que prevaleció como única imagen el hombre “pater familis”; que impuso su autoridad en el ámbito público como privado, concretándose en diversos comportamientos basados en las costumbres de la época, en las tradiciones del conquistador y en las creencias religiosas

B) La Constitución de 1830 no cambió el panorama, no contuvo normas tendentes a posibilitar la solución o encuadramiento de las situaciones existentes – en orden a la familia –. Salvo el Art. 130 que disciplinó respecto a la protección de los Derechos fundamentales de los habitantes: “goce de su vida, honor, libertad, seguridad y propiedad”, de los que solo pueden ser privados conforme a las leyes por razones de interés general.-
La normativa legal que consagró 30 años después Tristán Narvaja en el C. Civil de 1868 no hizo más que reflejar la realidad de la época en torno a principios que eran por entonces indiscutibles, pero que ya no lo son, pese a que continúan vigentes.-
Si valoramos ese panorama ligando la normativa jurídica que consagra el derecho civil con los datos demográficos de las reacciones sociales, basadas en el prestigio que le asignó Narvaja a la institución matrimonial y en el silencio respecto a la regulación del concubinato, la discriminación fundada en el nacimiento parece ser la conclusión mas notoria de esta compleja realidad, la que se extendió por lo menos hasta cien años después de nuestra primera Constitución política.-
Puede, además, razonarse con fundamento que el orden constitucional posterior, a partir de 1934 hasta la fecha, consagró acorde con la corriente iniciada por la Constitución Mejicana de 1917, la enumeración de los derechos, deberes y garantías, aún no previstos a texto expreso pero que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (Art. 7, 72), cuyos “derechos no dejaran de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, la que será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas (Art. 332).-
Pero no consagró en sus textos el concepto de familia, a qué familia se refiere el constituyente, por lo tanto no se debe limitar la aplicación de sus derechos, deberes y garantías a un tipo específico, concreto, de familia.-
En suma, las Constituciones Nacionales no privilegian situaciones particulares, solo señalan que la familia es la base de nuestra sociedad, y que “el Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad” (Art. 40), pero no menciona ni condiciona esa protección a determinada familia, ni a su raza, color, situación económica, filosófica o política.-
Se transforma, sin esa valla, por eso mismo, en una concepción en la que se conjugan intereses privados, pertenecientes a la intimidad del hogar, y derechos y deberes inherentes a la persona humana, de interés público, constitucionalmente protegidos, inalienables e intangibles, para toda clase de familia.-

C) En el sistema internacional de derechos humanos, tanto de Naciones Unidas como de la Organización de Estados Americanos, se observan similares características.-
El más antiguo documento que erigió a la familia como “elemento fundamental en la sociedad” es la “Declaración Americana de los Derechos Humanos y los Deberes del Hombre” (aprobada durante la 9ª Conferencia Internacional Americana de Bogotá, abril 1948, simultáneamente con la Carta de la Organización de los Estados Americanos OEA y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales) pero tampoco definió a la familia, sino que le aseguró un conjunto de principios, partiendo de que sus integrantes son sujeto de derechos y obligaciones, con derecho a gozar de los derechos civiles y políticos de la vida, seguridad, integridad, libertad, educación, salud, trabajo, bienestar, seguridad social; constitución y protección a la maternidad, la infancia, deberes para con la sociedad, con los hijos y los padres (arts. 1, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, entre los más significativos. D:A:D y D.H.)
Es importante destacar que estos principios, en lo que corresponde a Uruguay se ligan a la Constitución de 1934 y su parcial reforma de 1942, en cuanto el mandato conferido a nuestros ilustres representantes cuya delegación era presidida por el Dr. Dardo Regules, estaba sujeto al contenido sustancial de nuestra vida institucional.-
El otro documento importante es la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica convertida en Ley Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985 (C.H.D.H.).-
Uruguay fue uno de los miembros más destacados en la elaboración de esta Convención. Presentó un primer proyecto en 1959 a la Comisión Interamericana de jurisconsultos, y luego en 1965 en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria en Río de Janeiro, donde tuvieron destacada actuación Daniel Hugo Martins y Justino Jiménez de Aréchaga.-
No define el concepto de familia, lo que daría margen para extraer similares conclusiones que las precedentes, sin embargo el Art., 17 bajo el titulo de “Protección a la Familia” alude a la que surge de la unión matrimonial y disciplina su constitución, las condiciones requeridas para ello, su disolución, el deber de los Estados de asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades (párrafos 1 a 4) referidos a la familia legítima. No obstante ello, entiendo que la solución debe encararse en el derecho interno a favor de la norma constitucional que, como hemos visto no discrimina, en cuanto a las clases de familia. Hay, sin embargo, opiniones que tornan difícil la interpretación (Gross Spiel. Rev. Derecho de Familia. T.IV, pag. 67/71)
En el sistema universal de Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/XII/948 tampoco define a la familia, pero sí atendemos al Art. 16, que la califica como el “elemento natural y fundamental de la sociedad” solo refiere a la familia que se funda en el matrimonio, la llamada familia legítima.-
Los Pactos Internacionales, transformados en Ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969, difieren en su contenido. En tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el Art. 23 privilegia a la familia que emana del matrimonio, el Pacto de Derechos Económicos y Culturales es más amplio, en cuanto el Art. 10 no se pronuncia decididamente por la familia que crea el matrimonio, a pesar de que acentúa la protección referida a su constitución y asistencia mientras sea responsable del cuidado y protección de los hijos a su cargo.-

El otro tema que analizaré muy brevemente es el de la forma como debe ser encarada la familia cuando operan en su formación o ampliación numérica las técnicas de fertilización o fecundación asistida. Es natural que se crean determinadas circunstancias que tornan difícil afinar los conceptos de maternidad y familia del punto de vista jurídico, social, biomédico y aún ético.-
No son cuestiones puramente teóricas o propias de los llamados países desarrollados, ocurre en todos los países y por cierto que desde hace varios años en Uruguay, donde paradójicamente se mantienen aún vigentes las normas del C.Civil de Tristán Narvaja.-
La oportunidad del cambio llegó antes que la norma jurídica. Sin ley, existen en Uruguay varios centros que trabajan sobre la base o existencia de la madre gestante en cuyo cuerpo debe anidar el embrión y del cual nace la criatura y la madre genética, donante del gameto que fue fecundado.-
El desarrollo de estas técnicas de reproducción humana llevadas a cabo desde 1978, sin ley que las regule, lleva despertado múltiples interrogantes.-
Entre ellas las posibles consecuencias sobre la salud de las madres, las derivadas de su utilización en el ámbito de las investigaciones científicas, el debido control de los procedimientos de las prácticas usadas, su admisión en determinadas categorías de pacientes, y muy especialmente, a los fines que aquí interesan, la posible construcción integral de la familia en su realidad jurídica.-
Ha sido bien recibida la preocupación del Senador Alberto Cid al reimplantar el estudio del proyecto del que es autor presentado en 1996 en la Comisión de Salud Pública de la Cámara de Senadores, que no llegó a ser discutido en el plenario por razones coyunturales, de tiempo, pese al profundo estudio que mereció por parte de asesores médicos especialistas en el tema, operadores jurídicos y representantes de las corrientes filosóficas
Es de lamentar, sin embargo, que ahora luego de una instancia de exposiciones en el plenario, haya pasado a Comisión por el planteamiento de nuevas inquietudes, cuando en el país siguen funcionando varias clínicas sin un marco normativo que las regule.-
Recientemente ha surgido una propuesta alternativa del Dr. Gustavo Ordoqui Castilla, presidente del Comité de Ética de la Facultad de Teología. Trasciende por los comentarios periodísticos que contaría con el aval del Arzobispo de Montevideo.-
En ambos casos, lo cierto es que la correspondencia entre el hecho biológico y el jurídico adquiere particular importancia en cuanto la maternidad como resultante de la unión matrimonial de la pareja humana, pasará a ser una de las tantas hipótesis de la reproducción constitutiva de familia.-
Y se sumarán a esa hipótesis los núcleos humanos de las uniones de hecho de naturaleza no matrimonial y los seres que surjan de los procesos tecnológicos, los que constituirían también una familia por naturaleza o la ampliación de la existente con los mismos derechos, deberes y garantías para el o los nuevos integrantes, que asegura la Constitución Nacional.-
El punto es muy complejo, no se discute la constitucionalidad, pero se avecina una reñida polémica en la que se mezclan los aspectos de la ciencia médica, los jurídicos y los matices sociológicos y éticos, cuya evaluación no forma parte de mis reflexiones.-

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