Jacinta

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Deberes y garantías en materia de derechos humanos en la lucha contra la corrupción - 2002

DEBERES Y GARANTÍAS EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Lo que sigue es una síntesis de mi exposición sobre el tema del título desarrollada en la Video conferencia del 13 de marzo de 2002 en la Sala Virtual de Antel para todo el país, prestigiada por el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación. Dr. O. Darío Peri Valdez.-

El estudio de los deberes y garantías que consagra la normativa nacional e internacional, constituyen herramientas fundamentales en la defensa contra los actos de corrupción, sea de los integrantes de los organismos públicos, como de las empresas privadas y aún de los particulares, porque en esa defensa están comprometidos sus derechos humanos.-

A diario se habla de casos de corrupción, de las múltiples acepciones del concepto, de las dimensiones que adquiere el problema en su expresión numérica como en su volumen, de la tipicidad de los delitos y sus implicancias en el aspecto sancionatorio, pero poco sabe el ciudadano común del estatuto jurídico, de la forma como se realiza el control y como debe actuar en defensa de sus derechos cuando resulta ser víctima de maniobras corruptas.-

El ciudadano debe saber que “pertenece” a la comunidad, que puede confiar en sus órganos y sentir la satisfacción de hacerlo, base esencial de la seguridad jurídica de nuestro tiempo.-

Por otra parte, la introducción de la personal individual o de organizaciones no gubernamentales en el derecho internacional por medio de los instrumentos de derechos humanos, han eliminado barreras hasta entonces infranqueables.-

La importancia que adquiere este tema radica en la extensa gama de derechos humanos de la vida cotidiana que deben proteger los operadores jurídicos en el orden normativo interno e internacional y la más extensa aún de los actos de corrupción que los vulneran.-

El sistema de deberes y garantías destinado a regir en nuestro país, como parte del ordenamiento positivo en sentido de totalidad, se integra:
a) Con los aportes del Derecho Constitucional como máximo soporte de acción, protección y ejercicio de responsabilidades.-
b) Con los aportes de la normativa legal que responda al ordenamiento constitucional.-
c) Con los aportes del Derecho Internacional concretado en los instrumentos universales de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU), los regionales de la Organización de Estados Americanos (OEA).-
Estamos en un momento de transición desde el derecho tradicional, de interpretación Kelseniana de la norma jurídica, rígida, positivista, formalista, hacia un nuevo derecho humanista, de corte liberal, en el que la persona humana se constituye en el centro del derecho.-

A. Los aportes del derecho constitucional se canalizan en el conjunto de “derechos, deberes y garantías” sustanciales y formales consagrados en el Cap. I y II y las normas amplificadoras de los arts. 72, 10, 329 y 332 de la Constitución Nacional.-
Hace a la teoría, de los derechos fundamentales sistema de garantías sociales, políticas y jurídicas que desarrollara en forma magistral el ilustre profesor Aníbal Barbagelata desde 1952 en la Universidad de la República.-

Es necesario entonces aceptar que dentro de la enumeración de derechos fundamentales, del art. 7, existen derechos humanos que no admiten limitación legal alguna, por ej, la vida, único derecho absoluto, según la Suprema Corte de Justicia, en tanto otros resultan condicionados a razones de interés general, por ej. regulación de impuestos, consagración de delitos, ampliación de penas, etc. Sobre el punto el Dr. Horacio Casinelli Muñoz ha desarrollado el concepto en “Los límites de los derechos humanos de la Constitución Nacional”, que hay que tener presente en este estudio (Cuadernos – Cursillo sobre Derechos Humanos y sus garantías – Facultad de Derecho – Año 1990)-

Aparte de la vigencia histórica de su sistema institucional democrático republicano, de nítida separación de poderes, existe un órgano de jerarquía constitucional, el Tribunal de Cuentas, que ejerce funciones específicas en materia de control de gastos y pagos, preventivo, permanente y de eficiencia, como instrumento indispensable en el control de los eventuales actos de corrupción de los órganos del Estado, tanto en el ámbito interno como internacional. Recomiendo especialmente el excelente trabajo de la Dra. Serrana Sienrra que en representación del Tribunal de Cuentas expusiera en el Seminario realizado por Uruguay Transparente sobre “El Poder Judicial frente a la corrupción”.- Abril 1998.-

B. En relación con la normativa legal, requiere una reflexión previa: La corrupción ha existido siempre, es de todos los tiempos, “ha sido una constante de la humanidad” (Napoleón Santos: Ética y corrupción”), se propaga y avanza incontenible como las enfermedades contagiosas; es una enfermedad social que no respeta fronteras territoriales, que coexiste con las desigualdades de los pueblos, se prevalece de las necesidades humanas, especula con los intereses ajenos y destruye el entramado más firme de la comunidad.-

La realidad penal uruguaya presenta características especiales:

1.- El control social de los actos de corrupción es tarea cada vez más técnica y compleja.-

Requiere en forma prioritaria información oportuna y clara, proporcionada en forma amplia y responsable, de manera que tanto el ciudadano común afectado como víctima, o imputado como autor, co-autor, cómplice o encubridor, como los operadores jurídicos investidos de la jurisdicción o defensores puedan manejar los hechos con seriedad y eficacia.-

Son concluyentes las observaciones del Economista José Manuel Quijano: “una población que participa activamente, que está bien informada, tiene que tener información sobre el Estado y sobre lo que el Estado hace”. Y cita ejemplos ilustrativos concluyentes como las negociaciones respecto a los bancos gestionados, a la deuda externa, cuentas de ahorro e inversión del sector público, de vital importancia para el presente y futuro del país (Quijano: “El poder político en el Estado de Derecho” – “El Poder y su control – Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Universidad Católica del Uruguay, Nº 1, pag. 11).-

Ha sido un logro importante el de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, que consagró en los arts. 5, 6 y 7 principios básicos de control social, a cargo de los organismos públicos, especialmente en relación con la exigencia de amplia publicidad en las adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, y el mandato implícito de indicar las pautas en la reglamentación respectiva; y la libre divulgación de los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública. Salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o por resolución fundada.-

Pero parece claro que negar información o documentación que haya sido solicitada cumpliendo los requisitos legales, es considerada una conducta contraria al deber de probidad en el desempeño de la función pública (art. 22 N 1).-

2.- En cuanto a herramientas en el orden normativo, tanto en el Código Penal de 1889 como en el de 1934 no se tipificó a la corrupción como figura específica, pero se consagraron los delitos contra la administración pública, que en puridad comportan conductas corruptas (C:P: 1889 – Título III “De los delitos contra la administración y la autoridad pública” (arts. 168 a 181; C.P. 1934 “Delitos contra la administración pública, arts. 153 a 176).-

Por lo clásica menciono, la ley 2.230 de 2 de junio de 1893, sobre sociedades anónimas, campo de cultivo para maniobras abusivas, cuyo control ha sido uno de los problemas más preocupantes, los que, como dijera Bayardo “pueden ir desde avaluaciones exageradas para simular grandes capitales, dividendos ficticios para engañar al público y levantar el curso de las acciones, hasta muchas otras maniobras destinadas ora a vitalizar artificiosamente un negocio indefectiblemente fracasado, ora a beneficiar los directores de la empresa, en menoscabo de la sociedad, de los accionistas o acreedores” (Bayardo Bengoa, Fernando – “Situaciones comerciales con proyección penal” – Barreiro y Ramos – 1965)
Esta ley fue sancionada para la disolución del “Banco Inglés del Río de la Plata”, pero en el terreno de lo descriptivo ha tenido permanente aplicación, extra código en los múltiples problemas que se han sucedido en el sistema bancario nacional.-

De igual importancia señalo la Ley Nº 10.095 de 17 de noviembre de 1972 sobre ilícitos económicos, el Decreto-Ley 14887 de 27 de abril de 1997; el decreto Ley Nº 237 de 17 de junio de 1985 que creó el Cuerpo Especial de Prevención y Represión de Delitos Económicos de triste historia, y la Ley de Seguridad Ciudadana de 12 de junio de 1995; el decreto Nº 194/997 de 10 de junio de 1997, que consagra un TOCAF actualizado del ordenamiento y actualización de todas las disposiciones de contabilidad y administración financiera y la posterior Ley Nº 17.213 que a su vez modificó varias normas del mencionado decreto; y culmina con la Ley relativa al “Uso indebido del poder público – Corrupción” Nº 17.060 de 23 de diciembre de 1998 y su Decreto Reglamentario de 12 de noviembre de 1999, motivo de nuestra disertación.-

Es necesario señalar que en esta última ley, estamos manejando la actuación ilícita de los funcionarios públicos exclusivamente, y que por primera vez se introduce en un documento de esta naturaleza el término “corrupción” .-

El concepto que consagra es genérico, el propio título de la ley “uso indebido del poder público” mueve a la reflexión respecto al alcance de la conducta, a la vez que el art. 3º agrega con la conjunción “o” la función pública, supuestamente abarcativo de la normativa penal pura de las figuras donde se requiere el ejercicio del “poder” y de aquellas que se desarrollan en el campo administrativo.-

Sobre el desarrollo del tema en el aspecto sustancial les recomiendo los estudios de la Dra. Mariana Malet: el libro: “La corrupción en la Administración Pública” – Editorial Carlos Alvarez – 1999” y el trabajo “El delito de tráfico de influencias en la Ley Anticorrupción 17.060” publicado en “Aspectos Éticos Jurídicos de los Negocios” seminario organizado en agosto de 2000 por Uruguay Transparente, ambos de excelente realización técnica.-

3.- Punto que estimo importante es el de precisar el elemento subjetivo en cuanto todos los ilícitos están gobernados por una idea de engaño, de mentira con propósitos definidos, deliberadamente ocultos, y deliberadamente ejecutados, o propiciados. El fraude, la malicia, aparece muy ligado, sustituido como opina la doctrina francesa por la noción de culpabilidad.-

Lo que determina la incriminación subjetiva a título de dolo directo en la mayor parte de las modalidades delictuales.-
El hecho culpable solo es punible “en los casos expresamente determinados por la ley “ art. 19 CP situación no prevista en la normativa sobre corrupción.-

Pero es importante la modificación del art. 18 CP en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 16.707 de 12 de julio de 1995, llamada de Seguridad Ciudadana. Este art. 12 sustitutivo, propuesto por el Instituto Uruguayo de Derecho Penal, reproduce textualmente el art. 18 y agrega en su último inciso: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.-

4.- Otro punto importante es el del monitoreo que se lleva a cabo a través de las declaraciones juradas para determinados funcionarios públicos de jerarquía. La Junta Asesora creada por el art. 4º de la Ley 17.060 y su nueva estructura institucional modificada por el art. 334 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, tiene a su cargo la recepción de las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios comprendidos en los arts. 10 y 11 de la Ley.-

C. Los aportes del derecho internacional han sido importantísimos, porque han definido la esencia de los derechos humanos en toda su amplitud y posibilitado, como lo señalé, la introducción, de la persona como sujeto de derecho internacional.-

Referido al tema específico se ha difundido dentro del sistema universal un conjunto de reglas de política destinadas al comportamiento de los funcionarios públicos y dentro del sistema regional , la Convención Interamericana Contra la Corrupción, convertida en Ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998 y el sistema de monitoreo permanente de dicho documento.-

Fundamentalmente tal compromiso fue concretado por parte de gobierno uruguayo tres meses después en la Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 (publicada en el Diario Ofician de 8 de enero de 1999), y en la Ley Nº 17.213 de 2 de setiembre de 1999 (publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 1999) que sustituye y adecua artículos del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera.-

A modo de conclusión, nada más que tres reflexiones:
· Quedaría muy satisfecha si logro la más activa participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a erradicar la corrupción.-
· El logro de la mayor cristalinidad en la función pública.-
· Refirmar la confianza en nuestro Poder Judicial y Ministerio Público como operadores técnicos. Ellos son los que dan vida al ordenamiento jurídico, los que determinan cual es el derecho real que rige en nuestro país.-


DRA. JACINTA BALBELA

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