III Encuentro Nacional
“DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS YA DOLESCENTES”
Paysandú 21 y 22 de abril de 2001.-
ASOCIACION CRISTIANA DE JOVENES
INSTITUTO DE DESARROLLO HUMANO
“LA ADECUACION JURIDICA EN EL URUGUAY
NUEVO CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
LAS REFORMAS IMPRESCINDIBLES”
I) El anteproyecto del Código de la Niñez y Adolescencia tiene la particularidad de haber sido ideado por una Comisión Especial numerosa, interdisciplinaria y un elenco asesor calificado, designados por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1995, los que terminaron su labor el 15 de junio de 1996; luego por la Comisión de Análisis de tres abogados, también designada por el Poder Ejecutivo el 17 de setiembre de 1996, que culminó en marzo de 1997, y por el grupo de trabajo, no oficial que elaboró un documento tentativo, sometiendo al Parlamento determinadas modificaciones con el propósito de perfeccionar su contenido, el que fue, en definitiva incorporado como elemento de análisis comparativo.-
II) Tuvo a su cargo dos finalidades: adecuar la legislación vigente a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 16.137 de 28/IX/990, así como a los instrumentos internacionales ratificados por el país y orientar su labor hacia la promoción de políticas sociales tendentes a mejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia.-
III) La adecuación a la Convención e instrumentos internacionales vinculantes dio por resultado una reforma, que sin apartarse del texto constitucional, abarca, reafirma, o cuando es necesario, reemplaza sustancialmente la normativa vigente. Con ese propósito confluyen, las normas puramente jurídicas, tendentes a sustentar el cambio, con aquellas de política social, de responsabilidad del Poder Ejecutivo, sin cuyo aporte no podría llevarse a cabo la reforma integral.-
IV) Se trata de un anteproyecto complejo, abarcativo de la regulación de los principales problemas de la niñez y adolescencia en el orden civil como penal, procesal como sustantivo. Pero sin duda alguna, de aprobarse constituiría el estatuto moderno más rico en perspectiva de futuro.-
I.- En materia de infracción se regulan tres módulos, partiendo del atributo de sujeto de derecho consagrado expresamente por el Proyecto.-
1) derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
2) derecho procesal juvenil como igual respuesta.-
3) derecho de ejecución de la respuesta a la infracción juvenil.-
1) Derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
Conforme al precepto constitucional relativo al principio de especificidad (art. 43) hemos tratado de introducir las bases del derecho infraccional mínimo, enmarcando la respuesta punitiva respecto a los rangos más graves de los bienes jurídicos protegidos que contiene el Código Penal o leyes especiales actuales.-
Se cambiaría el término “castigan” por “castiguen”.-
Se limitan las acciones u omisiones consumadas, cometidas en calidad de autor o coautor cuando esa normativa señala una pena cuyo límite mínimo es superior a un año de prisión o cuyo límite máximo es superior a tres años de penitenciaría; y la tentativa y la participación en calidad de cómplice en la infracciones gravísimas (art. 27).-
Por otro lado se limitar tipos penales a ocho clases de infracciones, calificadas como gravísimas, pero dejando la puerta abierta para cualquier otra acción u omisión que el Código Penal o las leyes especiales castiguen con una pena cuyo límite mínimo sea igual o superior a seis años de penitenciaría y cuyo límite máximo sea igual o superior a doce años de penitenciaría (art. 30).-
Se ha eliminado la criminalización de los delitos culposos, de las faltas y de los actos preparatorios.-
Salvo en los casos de homicidios, privación de libertad agravada y secuestro de los tipos gravísimos (art. 30), en los restantes la tentativa y la complicidad son infracciones graves.-
Siguiendo el art. 10 de la Constitución Nacional, 1 y 3 del Código Penal, 15.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 2.2 de la Convención de los Derechos del Niño, resulta ínsito que se proscriben todos los aspectos en los cuales el derecho penal atiende a los antecedentes del adolescente independientemente de sus actos, para responsabilizarlo como tal. El derecho penal de autor ha sido bajo la vigencia del Código del Niño el resorte utilizado para institucionalización que caracteriza la situación irregular: el adolescente problema, peligroso, desvalido, abandonado, fugas, etc. El principio culpabilidad es absolutamente independiente e incompatible con la peligrosidad. La respuesta a la infracción solo debe atender a la culpabilidad y a su entidad.-
En el aspecto de la culpabilidad y la edad del infractor se ha seguido la concepción tradicional respecto a que, en cuanto a la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto y determinarse según su verdadero apreciación se fija en los 18 años no cumplidos pero se introduce la norma de la Convención consagrando una edad mínima, que se fijó en los 14 años no cumplidos, porque se presume que hasta esa edad los niños no tienen capacidad de infringir leyes penales.-
Sin entrar a polemizar, lo sustancial, lo importante en que estos niños no entran al sistema penal, son clientes del derecho social y deben ser tratados como insertos en una entramado jurídico que los conduzca a su efectiva rehabilitación mediante la intervención del Juez de Familia por un lado y desarrollo de políticas sociales efectivas (Cap. VI, arts. 18 a 22 del Proyecto).-
2) Derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
Se consagran principios que aseguran la vigencia del debido proceso teniendo en cuenta que el derecho infraccional solo debe intervenir cuando se vulneran o se ponen en peligro bienes jurídicos especialmente protegidos.-
El principio de jurisdicialidad, legalidad y tipicidad, comportan un cambio sustancial en la justicia minoril. Obliga al respeto durante la indagatoria de determinadas reglas garantísticas ante el ejercicio del poder penal, cuyo desborde se encuentra enquistado todavía hoy.-
Reglas sobre responsabilidad, culpabilidad, detención, comportamiento de la autoridades, participación de niños y adolescentes, padres y guardadores en el proceso (art. 34.2 del Proyecto, 40.2 de la Convención), defensa (art. 32 del Proyecto; 37.d de la Convención), humanidad, etc. (art. 32 Proyecto; 40.1, 40.2 de la Convención) y especialmente la inmediación que comporta el procedimiento por audiencia (art. 34.2 Proyecto) y la remisión al Código General del Proceso, es una medida importantísima en cuanto se lo prefiere al Código del Proceso Penal de mayores.-
3) Derecho de ejecución de la respuesta a la infracción juvenil.-
El módulo disciplinario ha sido organizado pautando las medidas cautelares durante la investigación (art. 34.5) y las socio-educativas del encierro o no privación de libertad como resultado de la sentencia ejecutoriada, de modo de asegurar un programa acorde a la normativa liberalizadora de la Convención y documentos de Naciones Unidas (Reglas de Beiging, Código de Conducta, Reglas de Read).-
Muchas de sus respuestas son ratificación de las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia, que se convertirán en ley de aprobarse el Proyecto y constituyen la consagración mas avanzada de la doctrina de la protección integral.-
La privación de libertad, no es obligatoria para el juez (art. 45); solo se utilizará como último recurso en los casos de infracciones gravísimas, o al incumplimiento cuando son declarados responsables de infracciones reiteradas (a. 44) y durante el período más breve que proceda, debiendo fundamentar por qué no es posible aplicar otra medida distinta a la de privación de libertad (art. 34.12 Proyecto; art. 40.4 Convención).-
Aunque parezca una herejía jurídica si se la mira con criterio defensista de la sociedad que se alarma frecuentemente ante la difusión de los medios de comunicación, al ser solucionada por el juez siguiendo los criterios de proporcionalidad e idoneidad, complementada con el apoyo de técnicos y su propia familia, tornaran natural el sistema.-
La ejecución de las medidas tanto en los casos de las no privativas de libertad, semi libertad o encierro responden a los distintos criterios de la normativa internacional.-
DERECHO CIVIL:
En materia civil se ha mantenido la estructura de la familia como institución, señalándole responsabilidades o deberes – art. 16 – es importante; considerando a la familia como el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral – art. 12 – también muy importante.-
No creímos conveniente realizar una reforma total del derecho de familia consagrado en nuestro Código Civil, fuera de nuestro tiempo y además, contradictorio con los convenios internacionales ratificados por nuestro país.-
Nos concretamos a establecer los principios que nos pareció más importantes para los niños y adolescentes.-
Lo que nos preocupó fue el tema de la filiación consagrando el principio de que “todo niño tiene derecho a saber quienes son sus padres”, art. 75.-
Merece una explicación: en el ordenamiento legal que se maneja actualmente, se reconoce por lo menos dos conceptos de filiación: el biológico y el jurídico.-
El biológico, cuyo único origen es la procreación une al niño, niña o adolescente con la persona, padre o madre, del cual o de los cuales desciende naturalmente.-
El jurídico puede o no coincidir con el biológico: es el que se presume que se produce entre personas que descienden o reputan descender unos o unas de otros u otras y cuya calidad, según los casos, puede se legitima o natural.-
Pero estaría también el llamado socio-cultural o de ficción: legitimación adoptiva en la que se incorpora la adoptado a una familia considerándolo hijo legítimo, con abstracción del vínculo biológico y la fertilización asistida, siempre que el padre quiera que el niño sea concebido sin su participación (conjunción carnal) pero de común acuerdo con la madre gestante.-
El art. 75 consagra el derecho a la filiación sin hacer distinciones, el que hay que complementar con el art. 14 que establece el deber de protección del Estado, independientemente del nacimiento o cualquier otra condición; y el art. 42 de la Constitución Nacional.-
1) Derecho de los niños y adolescentes a saber quienes son sus padres. Como primer soporte estarían los actos que se cumplen cuando recién nace el niño en las maternidades públicas y privadas – art. 77. Quedarán gran cantidad de niños que nacerán fuera de esas maternidades – y por supuesto que no tendrán la garantía de esa identificación.-
2) Luego se regula lo relativo a la inscripción. Problema social que debe atenderse con preferencia. Hay más de 100.000 niños no inscriptos. Estos niños no tienen identidad ni gozan de los derechos más elementales. El art. 79 regula la forma de inscripción.-
3) El reconocimiento. Se ha establecido el derecho-deber de los padres biológicos cualquiere fuere su estado civil a reconocer en el mismo acto de la inscripción a sus hijos propios – art. 80. La madre tiene ese derecho desde que es gestante (art. 81) el padre después de cumplir 14 años.-
Se considera sin valor alguno el consentimiento que preste la madre para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento – art. 132.-
4) El falso reconocimiento constituye delito – art. 258 y 259 del C. Penal.- No se requieren términos sacramentales para el reconocimiento expreso, art. 82.-
5) La protección de la nacionalidad – art. 14.- En los casos de adopción internacional – art. 153.-
6) Derecho a ser oído y tratado respetando el idioma y desarrollo intelectual.-
7) El derecho a la integridad física. Generalmente se opera su desconocimiento en los casos de cambios de sexo por operaciones científicas. No hay disposición expresa, pero es connatural a la identidad.-
El régimen de alimentos.-
Se formula el concepto de asistencia familiar constituido por los derechos y obligaciones a cargo de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya finalidad es la protección moral y material de sus miembros, art. 97.-
El concepto de alimentos alude a la asistencia material y define el articulo siguiente como las prestaciones monetarias necesarias para satisfacer las necesidades relativas al sustento, habitación, vestimenta, atención médica, los gastos de atención de la madre durante el embarazo, desde la concepción hasta el postparto.-
Atendiendo a los múltiples problemas que en la práctica se han planteado respecto a la forma como se fijan los alimentos y las demoras innecesarias que conllevan los procedimientos judiciales, al interponerse la demanda el Juez fijará los alimentos provisionales.
Son acreedores de esta obligación los niños y adolescentes, así como los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno que no dispongan en el último caso de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación, así como las personas de capacidad diferente, art. 102.-
Se trata de una obligación intrasmisible e irrenunciable, ni venderse o cederse; inembargable ni incompensable, e imprescriptible - art. 104; pueden ser objeto de reducción o aumento, previa decisión judicial.-
Se consagra el tope de retención para los empleados públicos o privados hasta en un 50 % de los ingresos cuando lo justifique el número de hijos y las necesidades de los mismos. La resolución del Juez deberá ser fundada y será apelable sin efecto suspensivo.-
Establecida la obligación se disponen mecanismos que comportan garantías eficaces, como la comunicación a las empresas públicas o privadas, cuyos titulares responderán solidaria e ilimitadamente del pago, así como la posibilidad de ser denunciados penalmente si se constataren maniobras artificiosas en los casos que se pretenda eludir el pago (arts. 112 y 113), así como la prohibición para el alimentante de ausentarse del país sin dejar garantías suficientes, siempre que así lo solicitare el actor - art. 114.-
Adopción.-
Presenta las siguientes características:
Se consagran las tres clásicas formas: adopción simple (arts. 133 a 139); adopción plena (arts. 140 a 145) y adopción internacional (arts. 146 a 153).-
En la adopción simple rigen los siguientes principios:
- Se permite a toda persona mayor de veinticinco años, cualquiera sea su estado civil, y siempre que tenga por lo menos quince años más que el adoptado (art. 123.1).-
- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por dos cónyuges que tengan por lo menos un año de matrimonio y que hubieran tenido al niño o adolescente a su cargo por el mismo tiempo (art. 123.3).-
- Si no se computara el año de matrimonio pero si hubiera existido un concubinato estable que culminó en matrimonio, se computará a los efectos de la tenencia esa unión libre.-
- Se necesita el consentimiento expreso de ambos cónyuges, salvo que uno de ellos estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista sentencia de separación de cuerpos (art. 133.3).-
- Se permitirá la adopción por parte del padrastro o madrastra del hijo legítimo o natural reconocido del otro cónyuge.-
- Los adoptados deberán en todos los casos prestar su consentimiento ante el Juez Letrado de Familia (art. 134).-
- Los adoptados continúan perteneciendo a su familia natural donde conservan todos sus derechos (art. 135).-
- La adopción solo establece relaciones jurídicas entre adoptante y adoptado y no entre cualquiera de ellos y la familia del otro (art. 135.3).-
- Podrá revocarse por motivos graves solicitada ante el Juez de Familia (art. 136), haciendo cesar para el futuro sus efectos.-
- El adoptado tiene derecho a conocer su condición de tal; el acceso al expediente judicial podrá ser autorizado por el Juez siempre que ello no perjudique al niño o adolescente, atendiendo a su edad y características (art. 138).-
En la adopción plena rigen las siguientes características:
- Se permite a favor de niños o adolescentes abandonado o huérfanos de padres, o pupilos del Estado, o hijos de padres desconocidos, o del hijo o hijos reconocidos por uno de los adoptantes.-
- La condición de abandono se acreditará por sentencia ejecutoriada que declare la pérdida de la patria potestad (art. 140.1).-
- También se permite a favor de niños o adolescentes abandonados por uno de sus progenitores legítimos, cuando fuere solicitada por el padre o madre que haya mantenido la patria potestad, conjuntamente con el cónyuge con el que contrajo nuevo matrimonio (art. 140.2).-
- Podrán solicitar la adopción mayores de veinticinco años, con quince años más que el niño o adolescente y que lo hubieran tenido bajo su guarda por un término no inferior a un año, que computen por lo menos cuatro años de matrimonio, pudiéndose computar el tiempo de concubinato previo al mismo, siempre que hubiera sido estable, singular y público, compartiendo la vida en común (art. 141).-
- Podrán efectuarla el viudo o viuda y los esposos divorciados, siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio y se completara después de la disolución de éste (art. 141.2).-
- La adopción plena solo se otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para el niño o adolescente (art. 143).-
- Con la sentencia que autorice la adopción plena, se efectuará la inscripción como hijo legítimo inscripto fuera de término (art. 144).-
- Realizada la adopción caducarán los vínculos de filiación anterior a todos sus efectos, con excepción de los impedimentos previstos en el art. 91 del Código Civil.-
- Es irrevocable.- (art. 145.2).-
- Tendrá efectos constitutivos sobre el estado civil del niño o adolescente.-
En la adopción internacional:
Se considera adopción internacional la que se lleva a cabo por matrimonios con domicilio o residencia habitual en el extranjero, con relación a niños o adolescentes con domicilio o residencia habitual en la República (art. 146).-
- Ofrece la característica de haberse restringido su aceptación en cuanto en igualdad de condiciones siempre se preferirá a los hogares o familias que vivan dentro del territorio nacional - art. 147.-
- Se constituirán con la intervención preceptiva del Instituto Nacional del Menor, a través de sus servicios especializados.-
- Será plena, pudiendo acceder a ella cónyuges cuya unión matrimonial no sea inferior a cuatro años - art. 149.-
- Solo se realizará con aquellos países cuyas normas sobre adopción tengan una razonable equivalencia con las de nuestro país.-
- Los adoptantes deberán residir y convivir con el niño o adolescente en el territorio nacional, aún en forma alternada por un plazo de seis meses (art. 149).-
- La salida del niño o adolescente del país será autorizada judicialmente;: solo tendrá lugar en compañía de uno o ambos padres, previo dictamen preceptivo del Ministerio Público (art. 151).-
- Los niños de nacionalidad uruguaya, adoptados por extranjeros domiciliados en el exterior mantienen su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir, además, la de los adoptantes (art. 151).-
Control de las adopciones:
El Instituto Nacional del Menor a través de sus servicios especializados es el organismo encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política en materia de adopciones.-
Llevará un Registro donde constaran los datos identificatorios de los adoptantes, del niño o adolescente y del Juzgado en que se tramita el proceso respectivo (art. 156).-
1) En relación con los medios de comunicación, se controlará la exhibición o emisión de imágenes, mensajes u objetos cuando vulneran sus derechos, a la vez que la incitación a actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas. Aún cuando la experiencia enseña que han fallado los controles en los programas radiales o televisivos, que las horas de atención a la niñez no se observan, que la prohibición de espectáculos pornográficos es letra muerta debido a la propagación de programas a través del cable internacional, e abriga la esperanza de que si se ajustan los controles podrá dominarse la divulgación de propaganda no aconsejable.-
2) La publicidad protagonizada por niños y adolescentes tiene especial incidencia en los avisos publicitarios que promociones bebidas alcohólicas, cigarrillos y productos perjudiciales para la salud física o mental (art. 177). De aquí la necesidad de establecer la prohibición de la intervención de los niños y adolescentes en tales mensajes (art. 178).-
3) En relación con los espectáculos y centros de diversión:
Las prohibiciones son muy severas; se prohibe la concurrencia de menores de dieciocho años a casinos, prostíbulos y similares (art. 179), y deja a la autoridad del Instituto Nacional del Menor la reglamentación de la concurrencia de adolescentes a los locales de baile, espectáculos públicos de cualquier naturaleza, hoteles de alta rotatividad y afines - art. 179. Se prohibe la venta de armas, municiones y explosivos, bebidas alcohólicas, tabaco, fármacos, pegamentos y similares, revistas y publicaciones pornográficas (art. 180).-
La violación de las prohibiciones serán sancionadas con multa, a juicio del Juez, entre 50 a 200 UR, duplicables en caso de reincidencia (art. 181), pudiendo requerir del Juez la clausura del establecimiento por 24 horas a diez días (art. 181.2).-
Trabajo - Capítulo XII.-
El marco institucional dentro del que se desarrolló el Capítulo XII del Proyecto ha seguido los principios establecidos en la norma constitucional (art. 54) y los instrumentos internacionales, especialmente el Convenio Nº 138 de la Organización Internacional del Trabajo, y 32 de la Convención de los Derechos del Niño en cuanto establece que se fijará una edad o edades mínimas para trabajar.-
En el Proyecto se distinguen tres límites:
1) Se fija en los 15 años la edad mínima que se admitirá en los adolescentes que trabajen en empleos públicos o privados, en todos los sectores de la actividad económica, salvo excepciones expresamente establecidas (art. 158).-
Prohibe todo trabajo que no le permita gozar de bienestar en compañía de su familia o entorpezca su formación educativa - art. 159; de igual forma se prohibe todo trabajo nocivo para la salud, según lo determinen las autoridades encargadas de esa selección (art. 160). No es que se estimule el trabajo de estos adolescentes o que el Estado esté comprometido con darles ocupación, sino que se plasma una realidad que se ha impuesto de forma notoria debido a necesidades económicas y disgregación familiar desde hace varias décadas.-
En los documentos de la OIT, Nº 138/973 establece la edad mínima en 15 años, comprensiva de toda actividad económica, sea la reglada como la del comercio informal.-
2) Bajo el título de "situaciones especiales" el art. 161, dispone que el Instituto Nacional del Menor, revisará las autorizaciones que ha prestado al empleo de adolescente entre 13 y 15 años. Con el fin de evitar el trabajo clandestino, se ha dejado a criterio del Instituto la posibilidad de permitirles trabajos ligeros, que por su naturaleza o por las condiciones en que se prestan no perjudican el desarrollo físico, mental o social de los mismos ni obstan a su escolaridad.-
Con el afán de ir eliminando el trabajo de estos adolescentes, se pone a cargo del Estado la promoción de programas de apoyo integral y de la sociedad civil campañas preventivas, educativas e informativas que aseguren el bienestar del niño y adolescente - art. 161.-
También podrá otorgar permiso con carácter de excepción a adolescentes mayores de quince años para desempeñarse en horarios especiales, durante períodos zafrales o estacionales por un máximo de tres meses, siempre que no interfiera en el período educativo ni la actividad esté incluida en la categoría de trabajo peligroso.-
3) Situación de los niños y adolescentes:
Por el art. 162 se prohibe el trabajo de los niños y de los adolescentes menores de quince años. No obstante el Instituto Nacional del Menor, tendiendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente, podrá conceder autorizaciones especiales.-
Remuneración del Trabajo:
El art. 172 establece que "la remuneración del adolescente trabajador se regirá por lo dispuesto en las leyes, decretos, laudos y convenios colectivos de la actividad correspondiente".-
El proyecto ha establecido claramente las pautas generales que conformarán en adelante el estatuto del adolescente que trabaja:
1) edad o edades mínimas de admisión - art. 158.-
2) edades especiales - art. 161.-
3) prohibición de los trabajos calificados como nocivos o peligrosos - art. 16.-
4) prohibición de los trabajos que obsten a la escolaridad - art. 159.-
5) prohibición del trabajo nocturno para todas las edades - art. 165.-
6) limitación de la jornada de trabajo - art. 164.-
- Mayores de quince años no podrán trabajar más de seis horas diarias, equivalente a 36 horas semanales y disfrutar de un día de descanso semanal, preferentemente en domingo.-
- Entre 16 y 18 años pueden ser autorizados a trabajar hasta 8 horas diarias, correspondiéndole dos días continuos de descanso por cada cinco de trabajo.-
7) Aparte del asesoramiento que le brinde el Instituto Nacional del Menor, tiene derecho a ser asesorado en la oficina especializada de Trabajo y Seguridad Social - art. 170.-
8) El carné de habilitación que expida el Instituto Nacional del Menor es documento fundamental en la relación entre el adolescente con los poderes públicos y las empresas privadas.-
“DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS YA DOLESCENTES”
Paysandú 21 y 22 de abril de 2001.-
ASOCIACION CRISTIANA DE JOVENES
INSTITUTO DE DESARROLLO HUMANO
“LA ADECUACION JURIDICA EN EL URUGUAY
NUEVO CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
LAS REFORMAS IMPRESCINDIBLES”
I) El anteproyecto del Código de la Niñez y Adolescencia tiene la particularidad de haber sido ideado por una Comisión Especial numerosa, interdisciplinaria y un elenco asesor calificado, designados por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1995, los que terminaron su labor el 15 de junio de 1996; luego por la Comisión de Análisis de tres abogados, también designada por el Poder Ejecutivo el 17 de setiembre de 1996, que culminó en marzo de 1997, y por el grupo de trabajo, no oficial que elaboró un documento tentativo, sometiendo al Parlamento determinadas modificaciones con el propósito de perfeccionar su contenido, el que fue, en definitiva incorporado como elemento de análisis comparativo.-
II) Tuvo a su cargo dos finalidades: adecuar la legislación vigente a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley 16.137 de 28/IX/990, así como a los instrumentos internacionales ratificados por el país y orientar su labor hacia la promoción de políticas sociales tendentes a mejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia.-
III) La adecuación a la Convención e instrumentos internacionales vinculantes dio por resultado una reforma, que sin apartarse del texto constitucional, abarca, reafirma, o cuando es necesario, reemplaza sustancialmente la normativa vigente. Con ese propósito confluyen, las normas puramente jurídicas, tendentes a sustentar el cambio, con aquellas de política social, de responsabilidad del Poder Ejecutivo, sin cuyo aporte no podría llevarse a cabo la reforma integral.-
IV) Se trata de un anteproyecto complejo, abarcativo de la regulación de los principales problemas de la niñez y adolescencia en el orden civil como penal, procesal como sustantivo. Pero sin duda alguna, de aprobarse constituiría el estatuto moderno más rico en perspectiva de futuro.-
I.- En materia de infracción se regulan tres módulos, partiendo del atributo de sujeto de derecho consagrado expresamente por el Proyecto.-
1) derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
2) derecho procesal juvenil como igual respuesta.-
3) derecho de ejecución de la respuesta a la infracción juvenil.-
1) Derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
Conforme al precepto constitucional relativo al principio de especificidad (art. 43) hemos tratado de introducir las bases del derecho infraccional mínimo, enmarcando la respuesta punitiva respecto a los rangos más graves de los bienes jurídicos protegidos que contiene el Código Penal o leyes especiales actuales.-
Se cambiaría el término “castigan” por “castiguen”.-
Se limitan las acciones u omisiones consumadas, cometidas en calidad de autor o coautor cuando esa normativa señala una pena cuyo límite mínimo es superior a un año de prisión o cuyo límite máximo es superior a tres años de penitenciaría; y la tentativa y la participación en calidad de cómplice en la infracciones gravísimas (art. 27).-
Por otro lado se limitar tipos penales a ocho clases de infracciones, calificadas como gravísimas, pero dejando la puerta abierta para cualquier otra acción u omisión que el Código Penal o las leyes especiales castiguen con una pena cuyo límite mínimo sea igual o superior a seis años de penitenciaría y cuyo límite máximo sea igual o superior a doce años de penitenciaría (art. 30).-
Se ha eliminado la criminalización de los delitos culposos, de las faltas y de los actos preparatorios.-
Salvo en los casos de homicidios, privación de libertad agravada y secuestro de los tipos gravísimos (art. 30), en los restantes la tentativa y la complicidad son infracciones graves.-
Siguiendo el art. 10 de la Constitución Nacional, 1 y 3 del Código Penal, 15.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 2.2 de la Convención de los Derechos del Niño, resulta ínsito que se proscriben todos los aspectos en los cuales el derecho penal atiende a los antecedentes del adolescente independientemente de sus actos, para responsabilizarlo como tal. El derecho penal de autor ha sido bajo la vigencia del Código del Niño el resorte utilizado para institucionalización que caracteriza la situación irregular: el adolescente problema, peligroso, desvalido, abandonado, fugas, etc. El principio culpabilidad es absolutamente independiente e incompatible con la peligrosidad. La respuesta a la infracción solo debe atender a la culpabilidad y a su entidad.-
En el aspecto de la culpabilidad y la edad del infractor se ha seguido la concepción tradicional respecto a que, en cuanto a la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto y determinarse según su verdadero apreciación se fija en los 18 años no cumplidos pero se introduce la norma de la Convención consagrando una edad mínima, que se fijó en los 14 años no cumplidos, porque se presume que hasta esa edad los niños no tienen capacidad de infringir leyes penales.-
Sin entrar a polemizar, lo sustancial, lo importante en que estos niños no entran al sistema penal, son clientes del derecho social y deben ser tratados como insertos en una entramado jurídico que los conduzca a su efectiva rehabilitación mediante la intervención del Juez de Familia por un lado y desarrollo de políticas sociales efectivas (Cap. VI, arts. 18 a 22 del Proyecto).-
2) Derecho infraccional juvenil como respuesta penal específica.-
Se consagran principios que aseguran la vigencia del debido proceso teniendo en cuenta que el derecho infraccional solo debe intervenir cuando se vulneran o se ponen en peligro bienes jurídicos especialmente protegidos.-
El principio de jurisdicialidad, legalidad y tipicidad, comportan un cambio sustancial en la justicia minoril. Obliga al respeto durante la indagatoria de determinadas reglas garantísticas ante el ejercicio del poder penal, cuyo desborde se encuentra enquistado todavía hoy.-
Reglas sobre responsabilidad, culpabilidad, detención, comportamiento de la autoridades, participación de niños y adolescentes, padres y guardadores en el proceso (art. 34.2 del Proyecto, 40.2 de la Convención), defensa (art. 32 del Proyecto; 37.d de la Convención), humanidad, etc. (art. 32 Proyecto; 40.1, 40.2 de la Convención) y especialmente la inmediación que comporta el procedimiento por audiencia (art. 34.2 Proyecto) y la remisión al Código General del Proceso, es una medida importantísima en cuanto se lo prefiere al Código del Proceso Penal de mayores.-
3) Derecho de ejecución de la respuesta a la infracción juvenil.-
El módulo disciplinario ha sido organizado pautando las medidas cautelares durante la investigación (art. 34.5) y las socio-educativas del encierro o no privación de libertad como resultado de la sentencia ejecutoriada, de modo de asegurar un programa acorde a la normativa liberalizadora de la Convención y documentos de Naciones Unidas (Reglas de Beiging, Código de Conducta, Reglas de Read).-
Muchas de sus respuestas son ratificación de las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia, que se convertirán en ley de aprobarse el Proyecto y constituyen la consagración mas avanzada de la doctrina de la protección integral.-
La privación de libertad, no es obligatoria para el juez (art. 45); solo se utilizará como último recurso en los casos de infracciones gravísimas, o al incumplimiento cuando son declarados responsables de infracciones reiteradas (a. 44) y durante el período más breve que proceda, debiendo fundamentar por qué no es posible aplicar otra medida distinta a la de privación de libertad (art. 34.12 Proyecto; art. 40.4 Convención).-
Aunque parezca una herejía jurídica si se la mira con criterio defensista de la sociedad que se alarma frecuentemente ante la difusión de los medios de comunicación, al ser solucionada por el juez siguiendo los criterios de proporcionalidad e idoneidad, complementada con el apoyo de técnicos y su propia familia, tornaran natural el sistema.-
La ejecución de las medidas tanto en los casos de las no privativas de libertad, semi libertad o encierro responden a los distintos criterios de la normativa internacional.-
DERECHO CIVIL:
En materia civil se ha mantenido la estructura de la familia como institución, señalándole responsabilidades o deberes – art. 16 – es importante; considerando a la familia como el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral – art. 12 – también muy importante.-
No creímos conveniente realizar una reforma total del derecho de familia consagrado en nuestro Código Civil, fuera de nuestro tiempo y además, contradictorio con los convenios internacionales ratificados por nuestro país.-
Nos concretamos a establecer los principios que nos pareció más importantes para los niños y adolescentes.-
Lo que nos preocupó fue el tema de la filiación consagrando el principio de que “todo niño tiene derecho a saber quienes son sus padres”, art. 75.-
Merece una explicación: en el ordenamiento legal que se maneja actualmente, se reconoce por lo menos dos conceptos de filiación: el biológico y el jurídico.-
El biológico, cuyo único origen es la procreación une al niño, niña o adolescente con la persona, padre o madre, del cual o de los cuales desciende naturalmente.-
El jurídico puede o no coincidir con el biológico: es el que se presume que se produce entre personas que descienden o reputan descender unos o unas de otros u otras y cuya calidad, según los casos, puede se legitima o natural.-
Pero estaría también el llamado socio-cultural o de ficción: legitimación adoptiva en la que se incorpora la adoptado a una familia considerándolo hijo legítimo, con abstracción del vínculo biológico y la fertilización asistida, siempre que el padre quiera que el niño sea concebido sin su participación (conjunción carnal) pero de común acuerdo con la madre gestante.-
El art. 75 consagra el derecho a la filiación sin hacer distinciones, el que hay que complementar con el art. 14 que establece el deber de protección del Estado, independientemente del nacimiento o cualquier otra condición; y el art. 42 de la Constitución Nacional.-
1) Derecho de los niños y adolescentes a saber quienes son sus padres. Como primer soporte estarían los actos que se cumplen cuando recién nace el niño en las maternidades públicas y privadas – art. 77. Quedarán gran cantidad de niños que nacerán fuera de esas maternidades – y por supuesto que no tendrán la garantía de esa identificación.-
2) Luego se regula lo relativo a la inscripción. Problema social que debe atenderse con preferencia. Hay más de 100.000 niños no inscriptos. Estos niños no tienen identidad ni gozan de los derechos más elementales. El art. 79 regula la forma de inscripción.-
3) El reconocimiento. Se ha establecido el derecho-deber de los padres biológicos cualquiere fuere su estado civil a reconocer en el mismo acto de la inscripción a sus hijos propios – art. 80. La madre tiene ese derecho desde que es gestante (art. 81) el padre después de cumplir 14 años.-
Se considera sin valor alguno el consentimiento que preste la madre para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento – art. 132.-
4) El falso reconocimiento constituye delito – art. 258 y 259 del C. Penal.- No se requieren términos sacramentales para el reconocimiento expreso, art. 82.-
5) La protección de la nacionalidad – art. 14.- En los casos de adopción internacional – art. 153.-
6) Derecho a ser oído y tratado respetando el idioma y desarrollo intelectual.-
7) El derecho a la integridad física. Generalmente se opera su desconocimiento en los casos de cambios de sexo por operaciones científicas. No hay disposición expresa, pero es connatural a la identidad.-
El régimen de alimentos.-
Se formula el concepto de asistencia familiar constituido por los derechos y obligaciones a cargo de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya finalidad es la protección moral y material de sus miembros, art. 97.-
El concepto de alimentos alude a la asistencia material y define el articulo siguiente como las prestaciones monetarias necesarias para satisfacer las necesidades relativas al sustento, habitación, vestimenta, atención médica, los gastos de atención de la madre durante el embarazo, desde la concepción hasta el postparto.-
Atendiendo a los múltiples problemas que en la práctica se han planteado respecto a la forma como se fijan los alimentos y las demoras innecesarias que conllevan los procedimientos judiciales, al interponerse la demanda el Juez fijará los alimentos provisionales.
Son acreedores de esta obligación los niños y adolescentes, así como los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno que no dispongan en el último caso de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación, así como las personas de capacidad diferente, art. 102.-
Se trata de una obligación intrasmisible e irrenunciable, ni venderse o cederse; inembargable ni incompensable, e imprescriptible - art. 104; pueden ser objeto de reducción o aumento, previa decisión judicial.-
Se consagra el tope de retención para los empleados públicos o privados hasta en un 50 % de los ingresos cuando lo justifique el número de hijos y las necesidades de los mismos. La resolución del Juez deberá ser fundada y será apelable sin efecto suspensivo.-
Establecida la obligación se disponen mecanismos que comportan garantías eficaces, como la comunicación a las empresas públicas o privadas, cuyos titulares responderán solidaria e ilimitadamente del pago, así como la posibilidad de ser denunciados penalmente si se constataren maniobras artificiosas en los casos que se pretenda eludir el pago (arts. 112 y 113), así como la prohibición para el alimentante de ausentarse del país sin dejar garantías suficientes, siempre que así lo solicitare el actor - art. 114.-
Adopción.-
Presenta las siguientes características:
Se consagran las tres clásicas formas: adopción simple (arts. 133 a 139); adopción plena (arts. 140 a 145) y adopción internacional (arts. 146 a 153).-
En la adopción simple rigen los siguientes principios:
- Se permite a toda persona mayor de veinticinco años, cualquiera sea su estado civil, y siempre que tenga por lo menos quince años más que el adoptado (art. 123.1).-
- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por dos cónyuges que tengan por lo menos un año de matrimonio y que hubieran tenido al niño o adolescente a su cargo por el mismo tiempo (art. 123.3).-
- Si no se computara el año de matrimonio pero si hubiera existido un concubinato estable que culminó en matrimonio, se computará a los efectos de la tenencia esa unión libre.-
- Se necesita el consentimiento expreso de ambos cónyuges, salvo que uno de ellos estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista sentencia de separación de cuerpos (art. 133.3).-
- Se permitirá la adopción por parte del padrastro o madrastra del hijo legítimo o natural reconocido del otro cónyuge.-
- Los adoptados deberán en todos los casos prestar su consentimiento ante el Juez Letrado de Familia (art. 134).-
- Los adoptados continúan perteneciendo a su familia natural donde conservan todos sus derechos (art. 135).-
- La adopción solo establece relaciones jurídicas entre adoptante y adoptado y no entre cualquiera de ellos y la familia del otro (art. 135.3).-
- Podrá revocarse por motivos graves solicitada ante el Juez de Familia (art. 136), haciendo cesar para el futuro sus efectos.-
- El adoptado tiene derecho a conocer su condición de tal; el acceso al expediente judicial podrá ser autorizado por el Juez siempre que ello no perjudique al niño o adolescente, atendiendo a su edad y características (art. 138).-
En la adopción plena rigen las siguientes características:
- Se permite a favor de niños o adolescentes abandonado o huérfanos de padres, o pupilos del Estado, o hijos de padres desconocidos, o del hijo o hijos reconocidos por uno de los adoptantes.-
- La condición de abandono se acreditará por sentencia ejecutoriada que declare la pérdida de la patria potestad (art. 140.1).-
- También se permite a favor de niños o adolescentes abandonados por uno de sus progenitores legítimos, cuando fuere solicitada por el padre o madre que haya mantenido la patria potestad, conjuntamente con el cónyuge con el que contrajo nuevo matrimonio (art. 140.2).-
- Podrán solicitar la adopción mayores de veinticinco años, con quince años más que el niño o adolescente y que lo hubieran tenido bajo su guarda por un término no inferior a un año, que computen por lo menos cuatro años de matrimonio, pudiéndose computar el tiempo de concubinato previo al mismo, siempre que hubiera sido estable, singular y público, compartiendo la vida en común (art. 141).-
- Podrán efectuarla el viudo o viuda y los esposos divorciados, siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio y se completara después de la disolución de éste (art. 141.2).-
- La adopción plena solo se otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para el niño o adolescente (art. 143).-
- Con la sentencia que autorice la adopción plena, se efectuará la inscripción como hijo legítimo inscripto fuera de término (art. 144).-
- Realizada la adopción caducarán los vínculos de filiación anterior a todos sus efectos, con excepción de los impedimentos previstos en el art. 91 del Código Civil.-
- Es irrevocable.- (art. 145.2).-
- Tendrá efectos constitutivos sobre el estado civil del niño o adolescente.-
En la adopción internacional:
Se considera adopción internacional la que se lleva a cabo por matrimonios con domicilio o residencia habitual en el extranjero, con relación a niños o adolescentes con domicilio o residencia habitual en la República (art. 146).-
- Ofrece la característica de haberse restringido su aceptación en cuanto en igualdad de condiciones siempre se preferirá a los hogares o familias que vivan dentro del territorio nacional - art. 147.-
- Se constituirán con la intervención preceptiva del Instituto Nacional del Menor, a través de sus servicios especializados.-
- Será plena, pudiendo acceder a ella cónyuges cuya unión matrimonial no sea inferior a cuatro años - art. 149.-
- Solo se realizará con aquellos países cuyas normas sobre adopción tengan una razonable equivalencia con las de nuestro país.-
- Los adoptantes deberán residir y convivir con el niño o adolescente en el territorio nacional, aún en forma alternada por un plazo de seis meses (art. 149).-
- La salida del niño o adolescente del país será autorizada judicialmente;: solo tendrá lugar en compañía de uno o ambos padres, previo dictamen preceptivo del Ministerio Público (art. 151).-
- Los niños de nacionalidad uruguaya, adoptados por extranjeros domiciliados en el exterior mantienen su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir, además, la de los adoptantes (art. 151).-
Control de las adopciones:
El Instituto Nacional del Menor a través de sus servicios especializados es el organismo encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política en materia de adopciones.-
Llevará un Registro donde constaran los datos identificatorios de los adoptantes, del niño o adolescente y del Juzgado en que se tramita el proceso respectivo (art. 156).-
1) En relación con los medios de comunicación, se controlará la exhibición o emisión de imágenes, mensajes u objetos cuando vulneran sus derechos, a la vez que la incitación a actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas. Aún cuando la experiencia enseña que han fallado los controles en los programas radiales o televisivos, que las horas de atención a la niñez no se observan, que la prohibición de espectáculos pornográficos es letra muerta debido a la propagación de programas a través del cable internacional, e abriga la esperanza de que si se ajustan los controles podrá dominarse la divulgación de propaganda no aconsejable.-
2) La publicidad protagonizada por niños y adolescentes tiene especial incidencia en los avisos publicitarios que promociones bebidas alcohólicas, cigarrillos y productos perjudiciales para la salud física o mental (art. 177). De aquí la necesidad de establecer la prohibición de la intervención de los niños y adolescentes en tales mensajes (art. 178).-
3) En relación con los espectáculos y centros de diversión:
Las prohibiciones son muy severas; se prohibe la concurrencia de menores de dieciocho años a casinos, prostíbulos y similares (art. 179), y deja a la autoridad del Instituto Nacional del Menor la reglamentación de la concurrencia de adolescentes a los locales de baile, espectáculos públicos de cualquier naturaleza, hoteles de alta rotatividad y afines - art. 179. Se prohibe la venta de armas, municiones y explosivos, bebidas alcohólicas, tabaco, fármacos, pegamentos y similares, revistas y publicaciones pornográficas (art. 180).-
La violación de las prohibiciones serán sancionadas con multa, a juicio del Juez, entre 50 a 200 UR, duplicables en caso de reincidencia (art. 181), pudiendo requerir del Juez la clausura del establecimiento por 24 horas a diez días (art. 181.2).-
Trabajo - Capítulo XII.-
El marco institucional dentro del que se desarrolló el Capítulo XII del Proyecto ha seguido los principios establecidos en la norma constitucional (art. 54) y los instrumentos internacionales, especialmente el Convenio Nº 138 de la Organización Internacional del Trabajo, y 32 de la Convención de los Derechos del Niño en cuanto establece que se fijará una edad o edades mínimas para trabajar.-
En el Proyecto se distinguen tres límites:
1) Se fija en los 15 años la edad mínima que se admitirá en los adolescentes que trabajen en empleos públicos o privados, en todos los sectores de la actividad económica, salvo excepciones expresamente establecidas (art. 158).-
Prohibe todo trabajo que no le permita gozar de bienestar en compañía de su familia o entorpezca su formación educativa - art. 159; de igual forma se prohibe todo trabajo nocivo para la salud, según lo determinen las autoridades encargadas de esa selección (art. 160). No es que se estimule el trabajo de estos adolescentes o que el Estado esté comprometido con darles ocupación, sino que se plasma una realidad que se ha impuesto de forma notoria debido a necesidades económicas y disgregación familiar desde hace varias décadas.-
En los documentos de la OIT, Nº 138/973 establece la edad mínima en 15 años, comprensiva de toda actividad económica, sea la reglada como la del comercio informal.-
2) Bajo el título de "situaciones especiales" el art. 161, dispone que el Instituto Nacional del Menor, revisará las autorizaciones que ha prestado al empleo de adolescente entre 13 y 15 años. Con el fin de evitar el trabajo clandestino, se ha dejado a criterio del Instituto la posibilidad de permitirles trabajos ligeros, que por su naturaleza o por las condiciones en que se prestan no perjudican el desarrollo físico, mental o social de los mismos ni obstan a su escolaridad.-
Con el afán de ir eliminando el trabajo de estos adolescentes, se pone a cargo del Estado la promoción de programas de apoyo integral y de la sociedad civil campañas preventivas, educativas e informativas que aseguren el bienestar del niño y adolescente - art. 161.-
También podrá otorgar permiso con carácter de excepción a adolescentes mayores de quince años para desempeñarse en horarios especiales, durante períodos zafrales o estacionales por un máximo de tres meses, siempre que no interfiera en el período educativo ni la actividad esté incluida en la categoría de trabajo peligroso.-
3) Situación de los niños y adolescentes:
Por el art. 162 se prohibe el trabajo de los niños y de los adolescentes menores de quince años. No obstante el Instituto Nacional del Menor, tendiendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente, podrá conceder autorizaciones especiales.-
Remuneración del Trabajo:
El art. 172 establece que "la remuneración del adolescente trabajador se regirá por lo dispuesto en las leyes, decretos, laudos y convenios colectivos de la actividad correspondiente".-
El proyecto ha establecido claramente las pautas generales que conformarán en adelante el estatuto del adolescente que trabaja:
1) edad o edades mínimas de admisión - art. 158.-
2) edades especiales - art. 161.-
3) prohibición de los trabajos calificados como nocivos o peligrosos - art. 16.-
4) prohibición de los trabajos que obsten a la escolaridad - art. 159.-
5) prohibición del trabajo nocturno para todas las edades - art. 165.-
6) limitación de la jornada de trabajo - art. 164.-
- Mayores de quince años no podrán trabajar más de seis horas diarias, equivalente a 36 horas semanales y disfrutar de un día de descanso semanal, preferentemente en domingo.-
- Entre 16 y 18 años pueden ser autorizados a trabajar hasta 8 horas diarias, correspondiéndole dos días continuos de descanso por cada cinco de trabajo.-
7) Aparte del asesoramiento que le brinde el Instituto Nacional del Menor, tiene derecho a ser asesorado en la oficina especializada de Trabajo y Seguridad Social - art. 170.-
8) El carné de habilitación que expida el Instituto Nacional del Menor es documento fundamental en la relación entre el adolescente con los poderes públicos y las empresas privadas.-
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