CURSO PRACTICO DE DERECHO HUMANOS
ÉTICA JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS
El tema plantea la necesidad de delimitar los aspectos deontológicos de una determinada conducta en relación con el tratamiento omni comprensivo de los derechos humanos de todos aquellos que aún no han alcanzado los dieciocho años: niñas, niños, adolescentes, cualquiere fuere su condición, normales, discapacitados, pobres, ricos, etc.-
Es importante considerar que el desarrollo de la conducta humana se valora en torno a tres enfoques diferentes: la ética o moral, el derecho y las relaciones del trato social.-
En general, cada uno de estos parámetros se manifiestan en cada caso según la situación política, económica y social del país y en particular del individuo o grupo afectado, pero deben encararse en la valoración del caso por quien tenga que decidir como un todo unitario.-
El primer punto la ética, ha sido definida como el enjuiciamiento de la conducta del hombre para determinar su conformidad con finalidades o valores.-
Ética y moral se tienen casi siempre como sinónimos, tienen un mismo fundamento etimológico dado que las palabras griega y latina que les sirven de origen “Etos” y Mos” significan lo mismo: costumbre. “Es el saber de valores morales” según Ferrata Mora, o “el conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida a través de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de los bueno”, según García Mainez (García Mainez. Ética. Editorial Parrúa – Méjico, 1955).-
El segundo punto, el derecho, constituye todo el conjunto de disposiciones que conforman el entramado jurídico de un país.-
Desde la óptica de la más estricta doctrina exegética del siglo pasado hasta la mantenida por la libre jurisprudencia o el llamado derecho libre, existen distintos criterios que pretenden resolver la interpretación de la ley y la función del juez en la aplicación del derecho, cualquiere fuere la especialidad o materia que se enfoque.-
En un extremo se aconsejó la simple labor mecánica sin tomar en cuenta otras consideraciones. La conocida “sed lex” ha tenido en el correr de los tiempos históricos, razones poderosas para su aplicación “dura lex”, señaladas por Beccaría como justificada por motivos políticos ante la necesidad de la seguridad jurídica.-
En otro extremo se ha pretendido justificar el derecho con los impulsos y sentimientos de la comunidad, como una suerte del derecho natural, lo que cree justo la comunidad y es a la que debe atender el juez. Postura del derecho libre de Kantorowicz. Las posiciones intermedias oscilan entre la teoría pura del derecho que con inusitado éxito que esbozada por Hans Kelsen en 1930 y la de las escuelas anglosajonas como la llamada jurisprudencia sociológica, la europea, especialmente la alemana con el movimiento de jurisprudencia de interés o la corriente más moderna del Realismo Jurídico.
Todos tienen su valor y se acepte una u otra posición, lo importante es adecuar el texto legal al presente, de actualizar y resolver las situaciones concretas mediante la aplicación de los preceptos de derecho, esto es, la de los principios de derecho derivados de su propia naturaleza.-
En este aspecto, las normas superiores determinantes, la Constitución en el caso, describen marcos a la creación jurídica subordinada. Esos marcos alcanzan muy diversos grados de extensión. En los países como el nuestro, de normativa escrita, aún cuando se ajuste a los preceptos constitucionales, pueden dar lugar a interpretaciones divergentes. De manera que el analista encontrará frecuentemente la posibilidad de soluciones diversas, ajustadas o no a la Carta Fundamental.-
Si ocurre que es un Juez o un abogado que interpreta el derecho, su conclusiones tienen naturalmente más peso que las de un hombre cualquiera, aunque las de éste sea la más justa.-
El tercer punto, las reglas del trato social, revisten las formas de actuar de la sociedad, familia, sectores sociales, grupos educativos, comentadores políticos, religiosos, artísticos, etc., en el marco de los supuestos precedentes.-
Al decir que deben encararse estos factores en su valoración como un todo unitario, estoy afirmando que para ser responsable cabal del cumplimiento del estatuto de la niñez y adolescencia por parte de jueces, fiscales, defensores, médicos, maestros, asistentes sociales, funcionarios públicos, organizaciones públicas o no gubernamentales, el Estado mismo y la sociedad en su total conglomerado, no pueden dejar de valorar moral o éticamente cual es el tratamiento justo a dispensar a este sector en cuanto sus integrantes revisten la calidad de personas humanas en desarrollo.-
Dije que la valoración debe realizarse con perspectiva integradora por igual, de conjunto. En nuestro tiempo ha dejado de tener preeminencia la exégesis o aún la clásica teoría pura del derecho de Hans Kelsen, separada de la consideración ética de las situaciones, aún cuando se trate de las decisiones más graves o trascendentes, por ejemplo en el ámbito jurisdiccional. Cuando más en las que tienen que ver con el diario actuar de todos los sectores respecto a los niños y adolescentes en el seno de la sociedad en la que se encuentran insertos.-
Las razones de este razonamiento, que no es mío, sino de la nueva corriente jurídico-filosófica europea y anglosajona expuesta, que enseña el Profesor Sarlo en la Universidad de la República, ofrece una visión humanística e integradora en cuanto a la forma de interpretar la norma jurídica y los preceptos de la ética en la vida de relación.-
Derivan de aquí riquísimas conclusiones en relación con los derechos humanos que debieron favorecer siempre a nuestros niños y adolescentes y la necesidad de que nuestros jueces, procedan a encarar los casos en base a criterios valorativos donde se tengan en cuenta el derecho positivo, partiendo de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales y los valores éticos integrantes de la sociedad.-
Ni bien esbozamos estos conceptos – que pueden o no compartirse -, si nos adentramos en el proceso histórico político de nuestro país, veremos que no ha sido éste el panorama ideal.-
* * *
Estudiaremos dos grandes ciclos, dejando de lado todo el período anterior a 1930, caracterizado por la ausencia de un encuadramiento ideológico, comprensivo de todo el problema de la niñez.-
El primer ciclo se extiende desde la Constitución Nacional de 1934 hasta la reinstitucionalización democrática, en 1985, comprendiendo en ese período el estudio de la normativa interna e internacional.-
A) Durante esta primera etapa del quehacer nacional, fue nulo el vínculo jurídico formal y sustantivo o real entre el niño y sus derechos como persona humana.-
Sin embargo la Constitución de 1934, consagró los lineamientos fundamentales que habrían permitido establecer, en la realidad del sistema, el reconocimiento efectivo de los derechos de la infancia y adolescencia, aún aplicando la teoría pura del derecho de Kelsen.-
A vía de síntesis señalo, que la atribución a los órganos de Estado de la custodia de los derechos y garantías que consagra en beneficio de todos los que integran la asociación política (a.1) es imperativo categórico y por ende, debieron comprender a los niños y adolescentes, sin distinción de edad, sexo, origen, situación económica en virtud del principio de igualdad de todas las personas ante la ley, que establece el art. 7º, y complementa el art. 322.-
Por un lado los principios sustanciales de contenido económico y social relativos específicamente a la familia, especialmente los deberes impuestos a la pareja respecto al cuidado de los hijos, sin distinción de los habidos de matrimonio como fuera de él, la necesidad de legislar respecto a evitar el abandono como obligación de los padres y tutores, a la explotación y el abuso, protección de la maternidad, trabajo, salud, enseñanza, beneficios sociales.-
Por otro, las garantías específicas del debido proceso, el recurso de habeas hábeas en los casos de prisión indebida y de responsabilidad judicial por la más pequeña agresión contra los derechos de toda persona humana. La recomendación de un régimen especial referido expresamente a la delincuencia juvenil, fue, en la realidad jurídica solo un postulado programático. De haber interpretado esa norma en su formulación ética habría permitido sentar las bases de un derecho penal mínimo, entrelazándolo con las garantías sustanciales y adjetivas que contiene la Carta.-
No se manejaba entonces el concepto de derechos humanos como se maneja actualmente, pero son los mismos derechos individuales que consagró el texto constitucional.-
Sin embargo todo fue ignorado durante más de medio siglo.-
¿A qué se debe la omisión?
Sencillamente a que el Código del Niño, que nació casi simultáneamente con la Constitución no reflejó en la letra de sus normas, lo que consagró la Carta, no la interpretó, no fue el punto de partida, se limitó a responder a la cultura de la época.-
Volviendo a Kelsen, se perdió la unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico en cuyo vértice debe colocarse siempre a la Constitución, no como un mero texto sino como instrumento de manejo obligado, diario, paradigmático.-
De la cultura de que se nutrió el Código se destacan los prejuicio, las manifestaciones conflictivas, la desorganización social y la pobreza. Enarbolando la bandera del paternalismo, insensiblemente y con el más crudo criterio de defensa social, se controló y se engendró el niño y adolescente encarado como objeto y como se legisló pensando en la situación de abandono, de pobreza, se lo catalogó de peligroso e institucionalizó recluyéndolo y aislándolo de su familia biológica, carente de recursos y defensa.-
La llamada protección fue nada más que una palabra sin contenido ético, se disimularon las respuestas perversas, libradas al criterio de los distintos actores públicos.-
El nacimiento de nuestros niños operó la distinción obviamente discriminatoria, adelantando en la Exposición de Motivos juicios sobre las uniones ilegítimas como fuentes de grandes e irreparables vicios sociales. “Los cuadros sombríos de la delincuencia, del abandono, del libertinaje, de la vagancia, nos dicen que el 90 % de sus victimas se reclutan en los niños nacidos al margen de la ley” (Exposición de Motivos – Juan José Calandrini Urroz – Código del Niño anotado y actualizado, pag. 46).-
Estas minorías problematizadas por la ilegitimidad de los hogares y la pobreza, fueron las que resultaron captadas por el control social, invocando la necesidad de superar la situación de irregularidad en una postura reñida con los más elementales principios éticos.-
Estrechamente vinculado al sistema se integra el régimen de adopción con un cúmulo de leyes que pretenden solucionar el drama del abandono.-
En el ámbito delictivo, el Codificador pretendió elaborar un Código inspirado también en las exigencias de la defensa social. Acudiendo a las enseñanzas de la sociología criminal traduce su pensamiento de esta manera “El menor delincuente es la más de las veces un niño que no ha tenido hogar o que se ha formado en un hogar vicioso, moral y materialmente abandonado y al que lo único acertado y eficiente es suministrarle la disciplina educativa de que se ha visto privado”.-
Al igual que en el Código del Niño, se consagra la teoría de la situación irregular, sometiéndolo a control social mediante la intervención judicial y aplicándole medidas de seguridad educativas, impuestas por sentencia judicial ejecutoriada bastando para su imposición “la existencia del peligro”.-
Esta normativa jurídica fue imponiendo a la sociedad toda su percepción negativa de la infancia . Se ve claro que la interpretación ética como forma de realizar el valor de lo bueno fue la gran ausente en este panorama jurídico y social.-
No obstante la ratificación formal de los instrumentos internacionales, tanto de Naciones Unidas (ONU) como de la Organización de Estados Americanos (OEA), considerados como paradigmas de los Derechos Humanos, hay que reconocer que no fueron tenidos en cuenta ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia nacional.-
Por distintas circunstancias de matices sociales, económicos y políticos se ignoró el sentido humanístico de ese derecho y su profundo significado como afirmación y defensa de la persona humana. Lo afirmaba Justino Jiménez de Aréchaga en pensamientos magistrales durante sus clases en la Facultad de Derecho, que tuve el privilegio de asistir. Recuerdo que repetía para que se nos fijara en nuestro espíritu que un orden económico y socialmente justo es el cimiento firme para toda estructura política.-
Otra reflexión importante: Chistopher Weeramantry, consultor de Naciones Unidas, afirmaba en 1989, que hace tan solo una generación, la opinión general era que el derecho como tal, era de la exclusiva incumbencia del abogado y que cuestiones como los derechos humanos pertenecían más al ámbito de la moral y aspiraciones filosóficas que al del derecho propiamente dicho”.-
Específicamente la comunidad internacional manifestó su interés por los derechos de los niños en la Declaración de Ginebra de 1924 y posteriormente en la Declaración del 20 de noviembre de 1929, pero no fueron documentos vinculantes. Esta última declaración habría de ser fuente directa de la Convención de 1989.-
El segundo ciclo lo sitúo después de la reinstitucionalización democrática de 1985.-
Durante este período, antes de la Convención, se fue gestando un proceso de atención a la niñez desamparada mediante sucesivos programas de ayuda a nivel privado, muchos de ellos con la cooperación internacional. Estos movimientos constituyen la urdimbre fecunda que tejió la sociedad uruguaya preparando el advenimiento de la Convención.- La tarea se vio desbordada por la crisis económica, complejidad y gravedad que debieron afrontar los jueces ante las situaciones de abandono.- Y hete aquí, que los jueces apegados a la cultura de la época se limitaron a aplicar pieletristicamente el Código en defensa de la sociedad sin otra alternativa que la de la institucionalización en el Instituto del Menor transformado en “depósito” de la niñez sin defensa.-
Ante el desborde de la población objeto de reclusión, se realizaron convenios con instituciones privadas y hogares sustitutos que no alcanzaron a superar ese panorama.-
La justicia evolucionó muy lentamente, siguió apegada al Código y al tratamiento del niño y adolescente como objetos y, por supuesto en el ámbito penal, seres peligrosos, internación y medidas de seguridad. Que lejos estábamos de la concepción moderna que introduce la ética en la interpretación de la norma jurídica.-
La Convención señala un hito histórico.-
Fue sometida a la Asamblea General a raíz del Mensaje del Poder Ejecutivo del 2 de mayo de 1990 (V. Mensaje del Poder Ejecutivo – Repartido 149 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, tomo 649 . L. 2135 15/VIII/990)-
La Comisión de Asuntos Internacionales lo consideró un documento de excepcional valor en cuanto “hace hincapié en asegurar la supervivencia, desarrollo, protección y participación del niño”.-
La preocupación por el cambio se manifestó durante las instancias legislativas, brillantes discursos y consenso general, fueron la tónica que dominó todo el proceso, concretado en las palabras del Diputado Pita: “será necesario realizar profundas transformaciones en la legislación vigente, adecuándola a ese principal concepto que integraba todo el espíritu de la Convención: el niño es un sujeto de derecho que tiene absolutamente los mismos derechos que el adulto, pero que además cuenta con la protección adicional le debe por su mayor vulnerabilidad” (Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes 18/9/990, pag. 331). Resultó aprobada por unanimidad en Representantes e igual destino siguió en Cámara de Senadores (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores . L. 57 Tomo 333 – 26/IX/990) y convertida en Ley Nº 16.137 de 20/IX/990.-
A esta etapa de aprobación, le ha seguido aunque lentamente una segunda fase de adecuación, promovida por diversos actores, tanto los órganos públicos como privados, organismos internacionales especialmente UNICEF y la sociedad civil, especialmente a través de las ONG que han desarrollado una excepcional labor. Todo este proceso nos muestra que en Uruguay se van definiendo los grandes temas sociales de un modo integral, comprendiendo toda la realidad y no solo una parte de ella.-
En el curso de la fase de adecuación merece destacarse:
1) las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nº 7236 de 29/7/994, Nº 7307 de 8/11/996, Nº 7308 de 8/11/996 y las Circulares 85/99 y 70/2000.-
2) La Ley de seguridad ciudadana Nº 16.707, que sustituye el art. 114 de la Ley 9342 de 6 de abril de 1934 (Código del Niño).-
3) El Proyecto del Código de la Niñez y Adolescencia, cuyo estudio se encuentra actualmente en la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Representantes.-
Invoco acertadas reflexiones del Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia: Todos los segmentos que de alguna u otra manera ejercen el control social son selectivos: lo es el legislativo, eligiendo bienes jurídicos que interesan solo a una parte de la sociedad y protegiéndolos a través de una legislación penal; lo es el policial que siempre pone sus miras en los mismos individuos “clientes” permanentes de las cárceles, y lo es el propio segmento judicial que no toma en cuenta causas con algún contenido eximitorio de responsabilidad, no importa cual, no taxativamente enumeradas por la ley y que en uso de una analogía favorecedora de la parte puede ser.-
Y termino con palabras premonitorias del ilustre Jiménez de Aréchaga, galardonado en 1978 con el premio “Derechos Humanos” por la XV Sección del Congreso Judío Latinoamericano: “Es casi una tarea de adivinación la de imaginar como habrá de ser el mundo en que ellos deban vivir, los problemas que habrán de confrontar, las alternativas que conmoverán sus vidas; y por ello es difícil decidir desde ahora con que armas habremos de armarlos para su lucha”.-
ÉTICA JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS
El tema plantea la necesidad de delimitar los aspectos deontológicos de una determinada conducta en relación con el tratamiento omni comprensivo de los derechos humanos de todos aquellos que aún no han alcanzado los dieciocho años: niñas, niños, adolescentes, cualquiere fuere su condición, normales, discapacitados, pobres, ricos, etc.-
Es importante considerar que el desarrollo de la conducta humana se valora en torno a tres enfoques diferentes: la ética o moral, el derecho y las relaciones del trato social.-
En general, cada uno de estos parámetros se manifiestan en cada caso según la situación política, económica y social del país y en particular del individuo o grupo afectado, pero deben encararse en la valoración del caso por quien tenga que decidir como un todo unitario.-
El primer punto la ética, ha sido definida como el enjuiciamiento de la conducta del hombre para determinar su conformidad con finalidades o valores.-
Ética y moral se tienen casi siempre como sinónimos, tienen un mismo fundamento etimológico dado que las palabras griega y latina que les sirven de origen “Etos” y Mos” significan lo mismo: costumbre. “Es el saber de valores morales” según Ferrata Mora, o “el conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida a través de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de los bueno”, según García Mainez (García Mainez. Ética. Editorial Parrúa – Méjico, 1955).-
El segundo punto, el derecho, constituye todo el conjunto de disposiciones que conforman el entramado jurídico de un país.-
Desde la óptica de la más estricta doctrina exegética del siglo pasado hasta la mantenida por la libre jurisprudencia o el llamado derecho libre, existen distintos criterios que pretenden resolver la interpretación de la ley y la función del juez en la aplicación del derecho, cualquiere fuere la especialidad o materia que se enfoque.-
En un extremo se aconsejó la simple labor mecánica sin tomar en cuenta otras consideraciones. La conocida “sed lex” ha tenido en el correr de los tiempos históricos, razones poderosas para su aplicación “dura lex”, señaladas por Beccaría como justificada por motivos políticos ante la necesidad de la seguridad jurídica.-
En otro extremo se ha pretendido justificar el derecho con los impulsos y sentimientos de la comunidad, como una suerte del derecho natural, lo que cree justo la comunidad y es a la que debe atender el juez. Postura del derecho libre de Kantorowicz. Las posiciones intermedias oscilan entre la teoría pura del derecho que con inusitado éxito que esbozada por Hans Kelsen en 1930 y la de las escuelas anglosajonas como la llamada jurisprudencia sociológica, la europea, especialmente la alemana con el movimiento de jurisprudencia de interés o la corriente más moderna del Realismo Jurídico.
Todos tienen su valor y se acepte una u otra posición, lo importante es adecuar el texto legal al presente, de actualizar y resolver las situaciones concretas mediante la aplicación de los preceptos de derecho, esto es, la de los principios de derecho derivados de su propia naturaleza.-
En este aspecto, las normas superiores determinantes, la Constitución en el caso, describen marcos a la creación jurídica subordinada. Esos marcos alcanzan muy diversos grados de extensión. En los países como el nuestro, de normativa escrita, aún cuando se ajuste a los preceptos constitucionales, pueden dar lugar a interpretaciones divergentes. De manera que el analista encontrará frecuentemente la posibilidad de soluciones diversas, ajustadas o no a la Carta Fundamental.-
Si ocurre que es un Juez o un abogado que interpreta el derecho, su conclusiones tienen naturalmente más peso que las de un hombre cualquiera, aunque las de éste sea la más justa.-
El tercer punto, las reglas del trato social, revisten las formas de actuar de la sociedad, familia, sectores sociales, grupos educativos, comentadores políticos, religiosos, artísticos, etc., en el marco de los supuestos precedentes.-
Al decir que deben encararse estos factores en su valoración como un todo unitario, estoy afirmando que para ser responsable cabal del cumplimiento del estatuto de la niñez y adolescencia por parte de jueces, fiscales, defensores, médicos, maestros, asistentes sociales, funcionarios públicos, organizaciones públicas o no gubernamentales, el Estado mismo y la sociedad en su total conglomerado, no pueden dejar de valorar moral o éticamente cual es el tratamiento justo a dispensar a este sector en cuanto sus integrantes revisten la calidad de personas humanas en desarrollo.-
Dije que la valoración debe realizarse con perspectiva integradora por igual, de conjunto. En nuestro tiempo ha dejado de tener preeminencia la exégesis o aún la clásica teoría pura del derecho de Hans Kelsen, separada de la consideración ética de las situaciones, aún cuando se trate de las decisiones más graves o trascendentes, por ejemplo en el ámbito jurisdiccional. Cuando más en las que tienen que ver con el diario actuar de todos los sectores respecto a los niños y adolescentes en el seno de la sociedad en la que se encuentran insertos.-
Las razones de este razonamiento, que no es mío, sino de la nueva corriente jurídico-filosófica europea y anglosajona expuesta, que enseña el Profesor Sarlo en la Universidad de la República, ofrece una visión humanística e integradora en cuanto a la forma de interpretar la norma jurídica y los preceptos de la ética en la vida de relación.-
Derivan de aquí riquísimas conclusiones en relación con los derechos humanos que debieron favorecer siempre a nuestros niños y adolescentes y la necesidad de que nuestros jueces, procedan a encarar los casos en base a criterios valorativos donde se tengan en cuenta el derecho positivo, partiendo de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales y los valores éticos integrantes de la sociedad.-
Ni bien esbozamos estos conceptos – que pueden o no compartirse -, si nos adentramos en el proceso histórico político de nuestro país, veremos que no ha sido éste el panorama ideal.-
* * *
Estudiaremos dos grandes ciclos, dejando de lado todo el período anterior a 1930, caracterizado por la ausencia de un encuadramiento ideológico, comprensivo de todo el problema de la niñez.-
El primer ciclo se extiende desde la Constitución Nacional de 1934 hasta la reinstitucionalización democrática, en 1985, comprendiendo en ese período el estudio de la normativa interna e internacional.-
A) Durante esta primera etapa del quehacer nacional, fue nulo el vínculo jurídico formal y sustantivo o real entre el niño y sus derechos como persona humana.-
Sin embargo la Constitución de 1934, consagró los lineamientos fundamentales que habrían permitido establecer, en la realidad del sistema, el reconocimiento efectivo de los derechos de la infancia y adolescencia, aún aplicando la teoría pura del derecho de Kelsen.-
A vía de síntesis señalo, que la atribución a los órganos de Estado de la custodia de los derechos y garantías que consagra en beneficio de todos los que integran la asociación política (a.1) es imperativo categórico y por ende, debieron comprender a los niños y adolescentes, sin distinción de edad, sexo, origen, situación económica en virtud del principio de igualdad de todas las personas ante la ley, que establece el art. 7º, y complementa el art. 322.-
Por un lado los principios sustanciales de contenido económico y social relativos específicamente a la familia, especialmente los deberes impuestos a la pareja respecto al cuidado de los hijos, sin distinción de los habidos de matrimonio como fuera de él, la necesidad de legislar respecto a evitar el abandono como obligación de los padres y tutores, a la explotación y el abuso, protección de la maternidad, trabajo, salud, enseñanza, beneficios sociales.-
Por otro, las garantías específicas del debido proceso, el recurso de habeas hábeas en los casos de prisión indebida y de responsabilidad judicial por la más pequeña agresión contra los derechos de toda persona humana. La recomendación de un régimen especial referido expresamente a la delincuencia juvenil, fue, en la realidad jurídica solo un postulado programático. De haber interpretado esa norma en su formulación ética habría permitido sentar las bases de un derecho penal mínimo, entrelazándolo con las garantías sustanciales y adjetivas que contiene la Carta.-
No se manejaba entonces el concepto de derechos humanos como se maneja actualmente, pero son los mismos derechos individuales que consagró el texto constitucional.-
Sin embargo todo fue ignorado durante más de medio siglo.-
¿A qué se debe la omisión?
Sencillamente a que el Código del Niño, que nació casi simultáneamente con la Constitución no reflejó en la letra de sus normas, lo que consagró la Carta, no la interpretó, no fue el punto de partida, se limitó a responder a la cultura de la época.-
Volviendo a Kelsen, se perdió la unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico en cuyo vértice debe colocarse siempre a la Constitución, no como un mero texto sino como instrumento de manejo obligado, diario, paradigmático.-
De la cultura de que se nutrió el Código se destacan los prejuicio, las manifestaciones conflictivas, la desorganización social y la pobreza. Enarbolando la bandera del paternalismo, insensiblemente y con el más crudo criterio de defensa social, se controló y se engendró el niño y adolescente encarado como objeto y como se legisló pensando en la situación de abandono, de pobreza, se lo catalogó de peligroso e institucionalizó recluyéndolo y aislándolo de su familia biológica, carente de recursos y defensa.-
La llamada protección fue nada más que una palabra sin contenido ético, se disimularon las respuestas perversas, libradas al criterio de los distintos actores públicos.-
El nacimiento de nuestros niños operó la distinción obviamente discriminatoria, adelantando en la Exposición de Motivos juicios sobre las uniones ilegítimas como fuentes de grandes e irreparables vicios sociales. “Los cuadros sombríos de la delincuencia, del abandono, del libertinaje, de la vagancia, nos dicen que el 90 % de sus victimas se reclutan en los niños nacidos al margen de la ley” (Exposición de Motivos – Juan José Calandrini Urroz – Código del Niño anotado y actualizado, pag. 46).-
Estas minorías problematizadas por la ilegitimidad de los hogares y la pobreza, fueron las que resultaron captadas por el control social, invocando la necesidad de superar la situación de irregularidad en una postura reñida con los más elementales principios éticos.-
Estrechamente vinculado al sistema se integra el régimen de adopción con un cúmulo de leyes que pretenden solucionar el drama del abandono.-
En el ámbito delictivo, el Codificador pretendió elaborar un Código inspirado también en las exigencias de la defensa social. Acudiendo a las enseñanzas de la sociología criminal traduce su pensamiento de esta manera “El menor delincuente es la más de las veces un niño que no ha tenido hogar o que se ha formado en un hogar vicioso, moral y materialmente abandonado y al que lo único acertado y eficiente es suministrarle la disciplina educativa de que se ha visto privado”.-
Al igual que en el Código del Niño, se consagra la teoría de la situación irregular, sometiéndolo a control social mediante la intervención judicial y aplicándole medidas de seguridad educativas, impuestas por sentencia judicial ejecutoriada bastando para su imposición “la existencia del peligro”.-
Esta normativa jurídica fue imponiendo a la sociedad toda su percepción negativa de la infancia . Se ve claro que la interpretación ética como forma de realizar el valor de lo bueno fue la gran ausente en este panorama jurídico y social.-
No obstante la ratificación formal de los instrumentos internacionales, tanto de Naciones Unidas (ONU) como de la Organización de Estados Americanos (OEA), considerados como paradigmas de los Derechos Humanos, hay que reconocer que no fueron tenidos en cuenta ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia nacional.-
Por distintas circunstancias de matices sociales, económicos y políticos se ignoró el sentido humanístico de ese derecho y su profundo significado como afirmación y defensa de la persona humana. Lo afirmaba Justino Jiménez de Aréchaga en pensamientos magistrales durante sus clases en la Facultad de Derecho, que tuve el privilegio de asistir. Recuerdo que repetía para que se nos fijara en nuestro espíritu que un orden económico y socialmente justo es el cimiento firme para toda estructura política.-
Otra reflexión importante: Chistopher Weeramantry, consultor de Naciones Unidas, afirmaba en 1989, que hace tan solo una generación, la opinión general era que el derecho como tal, era de la exclusiva incumbencia del abogado y que cuestiones como los derechos humanos pertenecían más al ámbito de la moral y aspiraciones filosóficas que al del derecho propiamente dicho”.-
Específicamente la comunidad internacional manifestó su interés por los derechos de los niños en la Declaración de Ginebra de 1924 y posteriormente en la Declaración del 20 de noviembre de 1929, pero no fueron documentos vinculantes. Esta última declaración habría de ser fuente directa de la Convención de 1989.-
El segundo ciclo lo sitúo después de la reinstitucionalización democrática de 1985.-
Durante este período, antes de la Convención, se fue gestando un proceso de atención a la niñez desamparada mediante sucesivos programas de ayuda a nivel privado, muchos de ellos con la cooperación internacional. Estos movimientos constituyen la urdimbre fecunda que tejió la sociedad uruguaya preparando el advenimiento de la Convención.- La tarea se vio desbordada por la crisis económica, complejidad y gravedad que debieron afrontar los jueces ante las situaciones de abandono.- Y hete aquí, que los jueces apegados a la cultura de la época se limitaron a aplicar pieletristicamente el Código en defensa de la sociedad sin otra alternativa que la de la institucionalización en el Instituto del Menor transformado en “depósito” de la niñez sin defensa.-
Ante el desborde de la población objeto de reclusión, se realizaron convenios con instituciones privadas y hogares sustitutos que no alcanzaron a superar ese panorama.-
La justicia evolucionó muy lentamente, siguió apegada al Código y al tratamiento del niño y adolescente como objetos y, por supuesto en el ámbito penal, seres peligrosos, internación y medidas de seguridad. Que lejos estábamos de la concepción moderna que introduce la ética en la interpretación de la norma jurídica.-
La Convención señala un hito histórico.-
Fue sometida a la Asamblea General a raíz del Mensaje del Poder Ejecutivo del 2 de mayo de 1990 (V. Mensaje del Poder Ejecutivo – Repartido 149 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, tomo 649 . L. 2135 15/VIII/990)-
La Comisión de Asuntos Internacionales lo consideró un documento de excepcional valor en cuanto “hace hincapié en asegurar la supervivencia, desarrollo, protección y participación del niño”.-
La preocupación por el cambio se manifestó durante las instancias legislativas, brillantes discursos y consenso general, fueron la tónica que dominó todo el proceso, concretado en las palabras del Diputado Pita: “será necesario realizar profundas transformaciones en la legislación vigente, adecuándola a ese principal concepto que integraba todo el espíritu de la Convención: el niño es un sujeto de derecho que tiene absolutamente los mismos derechos que el adulto, pero que además cuenta con la protección adicional le debe por su mayor vulnerabilidad” (Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes 18/9/990, pag. 331). Resultó aprobada por unanimidad en Representantes e igual destino siguió en Cámara de Senadores (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores . L. 57 Tomo 333 – 26/IX/990) y convertida en Ley Nº 16.137 de 20/IX/990.-
A esta etapa de aprobación, le ha seguido aunque lentamente una segunda fase de adecuación, promovida por diversos actores, tanto los órganos públicos como privados, organismos internacionales especialmente UNICEF y la sociedad civil, especialmente a través de las ONG que han desarrollado una excepcional labor. Todo este proceso nos muestra que en Uruguay se van definiendo los grandes temas sociales de un modo integral, comprendiendo toda la realidad y no solo una parte de ella.-
En el curso de la fase de adecuación merece destacarse:
1) las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nº 7236 de 29/7/994, Nº 7307 de 8/11/996, Nº 7308 de 8/11/996 y las Circulares 85/99 y 70/2000.-
2) La Ley de seguridad ciudadana Nº 16.707, que sustituye el art. 114 de la Ley 9342 de 6 de abril de 1934 (Código del Niño).-
3) El Proyecto del Código de la Niñez y Adolescencia, cuyo estudio se encuentra actualmente en la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Representantes.-
Invoco acertadas reflexiones del Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia: Todos los segmentos que de alguna u otra manera ejercen el control social son selectivos: lo es el legislativo, eligiendo bienes jurídicos que interesan solo a una parte de la sociedad y protegiéndolos a través de una legislación penal; lo es el policial que siempre pone sus miras en los mismos individuos “clientes” permanentes de las cárceles, y lo es el propio segmento judicial que no toma en cuenta causas con algún contenido eximitorio de responsabilidad, no importa cual, no taxativamente enumeradas por la ley y que en uso de una analogía favorecedora de la parte puede ser.-
Y termino con palabras premonitorias del ilustre Jiménez de Aréchaga, galardonado en 1978 con el premio “Derechos Humanos” por la XV Sección del Congreso Judío Latinoamericano: “Es casi una tarea de adivinación la de imaginar como habrá de ser el mundo en que ellos deban vivir, los problemas que habrán de confrontar, las alternativas que conmoverán sus vidas; y por ello es difícil decidir desde ahora con que armas habremos de armarlos para su lucha”.-
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